1.A peine l'entrée en vigueur de la loi dite « pot-pourri I » avait-elle ravivé la saga de la protection juridictionnelle du défendeur défaillant que la Cour de cassation - aux termes de son arrêt du 15 janvier 2016 - puis la Cour européenne de justice - par son arrêt du 16 juin 2016 - allaient en écrire deux nouveaux épisodes saillants.

En voici le commentaire.

2.L'article 3, 1., du règlement (CE) n° 805/2004 portant création d'un titre exécutoire européen pour les créances incontestées dispose que « le présent règlement s'applique aux décisions, transactions judiciaires et actes authentiques portant sur des créances incontestées » et poursuit qu'« une créance est réputée incontestée [...] b) si le débiteur ne s'y est jamais opposé, conformément aux règles de procédure de l'Etat membre d'origine, au cours de la procédure judiciaire ».

Dès l'entrée en vigueur dudit règlement, la question s'est - en Belgique comme ailleurs - posée avec une particulière acuité de la possibilité, ou non, d'assimiler le défaut à semblable absence de contestation [3].

Nul n'ignore, en effet, qu'aux termes d'une jurisprudence classique de notre Cour de cassation [4], solidement ancrée devant les juridictions de fond [5] et rejointe par la Cour constitutionnelle [6], le défaut du défendeur vaut, de sa part, contradiction et... « contestation » de la demande, une obligation pesant du reste sur le juge de débusquer et de soulever, en lieu et place du défendeur défaillant, tous moyens aptes à donner consistance à cette contestation présumée.

Cette jurisprudence rejoint, en France, le prescrit de l'article 472, alinéa 2, du Nouveau Code de procédure civile, selon lequel le juge statuant par défaut à l'égard du défendeur ne peut faire « droit à la demande que dans la mesure où il l'estime régulière, recevable et bien fondée » [7]. Ainsi que l'apprend le considérant 19 du premier arrêt annoté, prononcé le 16 juin 2016 par la Cour de justice de l'Union européenne, telle paraît être également la lecture donnée par la jurisprudence italienne aux articles 290 à 294 du Codice di procedura civile.

3.Au vu de cette conception qui tient le défaut pour un mode de contestation de la demande, et qui en cela singularise notre système juridique des droits judiciaires privés de plusieurs autres pays européens (tels le Grand-Duché du Luxembourg [8], la Grèce [9], l'Allemagne [10] et l'Angleterre [11]), un dilemme attendait les juridictions belges appelées à certifier leurs décisions rendues par défaut sur pied du règlement (CE) n° 805/2004.

Soit il y aurait persistance de cette thèse classique, et dans ce cas ledit règlement se serait trouvé, ratione Belgicae, amputé de la portion la plus substantielle du champ d'application qu'il s'assigne. Soit cette thèse - plus décriée [12] que saluée, au demeurant - aurait été abandonnée, et le défi du titre exécutoire européen pouvait alors prospérer, parce qu'il aurait d'abord été relevé.

4.Avec la sagacité enthousiaste qu'on lui connaît, Georges de Leval nota d'emblée que le principe postulé par le règlement (qui incline à déduire du défaut une absence de contestation) constitue « l'exact opposé du principe qui par le passé fut généralement admis en Belgique: 'le défaut est un mode de contradiction de la demande' » [13].

Il y a très exactement 10 ans, nous formions ensemble le voeu de voir cet optimisme triompher et la conception classique du défaut se trouver effectivement, et définitivement, reléguée dans l'archéologie jurisprudentielle des droits judiciaires, européen d'abord, belge ensuite [14].

La gageure était de taille, sachant que jusqu'il y a peu, s'il était soutenu, dans les conceptions les plus éclairées de l'office du juge, que « même si la conception absolue du défaut, comme mode de contradiction de la demande, n'a pas totalement disparu, on assiste à un certain recentrage de son régime », c'était encore et malgré tout « pour autant que la défaillance d'une partie ne permette de présumer sa résignation » [15].

5.Ce tour de force opéra pourtant avec une vigueur fulgurante et déconcertante.

Très vite en effet, doctrine [16] et jurisprudence [17] considérèrent massivement et à l'unisson que la conception dite « maximaliste » des pouvoirs du juge statuant par défaut (présumant la contestation du défaillant) devait céder le pas, sinon définitivement disparaître, devant le voeu du législateur européen, manifestement acquis à l'idée d'une assimilation d'une condamnation par défaut à une créance incontestée.

6.La spectaculaire unanimité de la jurisprudence belge sur ce point laisse d'ailleurs songeur au coeur du débat suscité par l'entrée en vigueur de la loi du 19 octobre 2015 modifiant le droit de la procédure civile et portant des dispositions diverses en matière de justice, dite « loi pot-pourri I » (infra, n° 18): pourquoi juges et auteurs restent-ils si réticents à l'idée de considérer que le défaut ne vaut pas (ne vaut plus) contestation de la demande à l'aune du texte pourtant clair du nouvel article 806 du Code judiciaire issu de cette réforme, alors qu'ils furent si prompts et si nombreux à l'admettre au regard de l'article 3, 1., b), du règlement (CE) n° 805/2004 portant création d'un titre exécutoire pour les créances incontestées? Pourquoi la première disposition serait-elle imbuvable, tandis que la seconde fut jugée si comestible?

Cette schizophrénie s'explique-t-elle par l'autonomie de l'interprétation des notions de « créance incontestée » et de « défaut » en droit européen? En partie, sans doute (infra, n^os 8 et 13 à 15). Mais pas exclusivement; il en va selon nous d'une tendance plus fondamentale au rééquilibrage du rôle du juge statuant par défaut, emmenée par le législateur européen (infra, n° 16). Nous y reviendrons.

7.La tendance interprétative unanime de nos juridictions de fond trouva un relais majeur - et, pensa-t-on alors, décisif - dans un important obiter dictum de l'arrêt que la Cour de justice de l'Union européenne prononça le 15 mars 2012 dans l'affaire G. / Cornelius de Visser.

Il suit en effet de cet arrêt « qu'un jugement par défaut compte parmi les titres exécutoires au sens de l'article 3 dudit règlement, susceptibles d'être certifiés en tant que titre exécutoire européen. Ainsi que le souligne le considérant 6 du règlement n° 805/2004, l'absence d'objections de la part du débiteur telle qu'elle est prévue à l'article 3, 1., sous b), de ce règlement peut prendre la forme d'un défaut de comparution à une audience ou d'une suite non donnée à l'invitation faite par la juridiction de notifier par écrit l'intention de défendre l'affaire » [18].

8.Quoiqu'elle ne s'en explique pas plus avant, ni le précise explicitement, il semble bien qu'ici déjà, ce soit au nom et sous le couvert d'une interprétation autonome de la notion de « créance incontestée » visée par l'article 3, § 1^er, alinéa 2, b), du Règlement (CE) n° 805/2004 que la Cour de justice se fend de cette définition arrimant le défaut à ladite notion. Son arrêt Pebros Servizi Srl / Aston Martin Lagonda Ltd, du 16 juin 2016, lui donnera du reste l'occasion de se convaincre définitivement de sa position (infra, n^os 13 et s.).

Pour l'heure, notons que cette assimilation du défaut à une absence de contestation de la créance en procès, et les travaux législatifs auxquels elle se réfère, s'emploient à tracer la synthèse, le quodplerumque fit, ou encore le plus grand dénominateur commun, des droits processuels nationaux de l'espace judiciaire européen [19].

9.On s'attendait en tout cas à ce que l'arrêt G. / Cornelius de Visser que la Cour de justice de l'Union européenne a prononcé le 15 mars 2012 dissipe définitivement, en son paragraphe 62, toute controverse ou incertitude quant à l'assimilation du défaut du défendeur à une absence de contestation judiciaire de la créance [20].

10.C'était sans compter le second arrêt annoté, prononcé le 15 janvier 2016 par la 1^re chambre française de notre Cour de cassation.

En opposition à l'interprétation autonome et obligatoire du texte européen esquissée furtivement - mais sans ambiguïté - par l'arrêt G. / Cornelius de Visser (supra, n^os 7 et s.), et à contre-pied d'une jurisprudence et d'une doctrine pratiquement unanimes (supra, n° 5), de manière pour le moins surprenante et inattendue, la Cour de cassation, sur les conclusions conformes et érudites de M. le premier avocat général Henkes, réaffirme une dernière fois, un peu à la manière d'un baroud d'honneur (infra, n° 18), sa conception selon laquelle le défaut vaut contestation de la demande, en sorte qu'un jugement par défaut ne saurait être tenu pour un titre exécutoire porteur d'une créance incontestée au sens de l'article 3, 1., alinéa 2, b) et c), du règlement (CE) n° 805/2004.

11.La Cour de cassation s'est crue autorisée à s'exprimer de la sorte au motif que cette disposition renvoie au droit national.

Plus précisément, la Cour, sur l'invitation de son premier avocat général [21], déduit de ce que l'article 3, 1., b), du règlement (CE) n° 805/2004 dispose qu' « une créance est réputée incontestée si le débiteur ne s'y est jamais opposé, conformément aux règles de procédure de l'Etat membre d'origine, au cours de la procédure judiciaire ou si le débiteur n'a pas comparu ou ne s'est pas fait représenter lors d'une audience relative à cette créance après l'avoir initialement contestée au cours de la procédure judiciaire, pour autant que sa conduite soit assimilable à une reconnaissance tacite de la créance ou des faits invoqués par le créancier en vertu du droit de l'Etat membre d'origine » que « le législateur communautaire a laissé au droit de l'Etat membre d'origine de décider si le comportement d'une partie au cours de la procédure judiciaire constitue une manière de s'opposer à la créance ou de la reconnaître ».

12.Et la Cour, forte du renvoi au droit national qu'elle croit ainsi apercevoir, de réaffirmer sa jurisprudence classique (supra, n° 2) selon laquelle « le défaut d'une partie qui n'a jamais comparu ou ne comparaît plus constitue, selon le droit belge applicable au litige, un mode de contestation de la demande ».

13.Il n'aura pas fallu 6 mois pour que la Cour de justice de l'Union européenne désavoue la licence interprétative que notre Cour de cassation venait ainsi de s'octroyer.

Tel est, cette fois explicite et catégorique (comp. supra, n° 8), l'enseignement du premier arrêt annoté.

Car ainsi que la Cour de Luxembourg le dit pour droit dans son arrêt Pebros Servizi Srl / Aston Martin Lagonda Ltd du 16 juin 2016, « le renvoi exprès aux règles de procédure de l'Etat membre, prévu à l'article 3, 1., alinéa 2, sous b), du règlement n° 805/2004, ne vise pas les conséquences juridiques de l'absence du débiteur à la procédure, celles-ci faisant l'objet d'une qualification autonome en vertu de ce règlement, mais concerne exclusivement les modalités procédurales selon lesquelles le débiteur peut efficacement s'opposer à la créance », en sorte que « les conditions selon lesquelles, en cas de jugement par défaut, une créance est réputée 'incontestée', au sens de l'article 3, 1., alinéa 2, sous b), du règlement n° 805/2004, doivent être déterminées de manière autonome, en vertu de ce seul règlement ».

Voici donc implacablement condamnée l'interprétation de l'article 3, 1., alinéa 2, b), du règlement (CE) n° 805/2004, que notre Cour de cassation voyait pourtant « s'imposer avec une telle évidence qu'elle ne laisse place à aucun doute raisonnable » qui aurait justifié la soumission d'une question préjudicielle à la Cour de justice de l'Union européenne [22].

Le tribunal de Bologne s'est, quant à lui, laissé gagner par le doute et sa question préjudicielle a amené la Cour de justice à trancher que contrairement à ce qu'énonce notre Cour de cassation en son arrêt du 15 janvier 2016, « le renvoi exprès aux règles de procédure de l'Etat membre, prévu à l'article 3, 1., alinéa 2, sous b), du règlement n° 805/2004, ne vise pas les conséquences juridiques de l'absence du débiteur à la procédure, celles-ci faisant l'objet dune qualification autonome en vertu de ce règlement, mais concerne exclusivement les modalités procédurales selon lesquelles le débiteur peut efficacement s'opposer à la créance ».

14.Cet arrêt ne peut que nous réjouir, nous qui en appelions à la « loyauté interprétative envers le texte européen » [23].

Reconnaissons tout de même [24] que cette interprétation autonome et stimulante finalement dictée par la Cour de justice ne s'imposait sans guère plus d'évidence que celle de la Cour de cassation.

Force est en effet de constater que les renvois « aux règles de procédure de l'Etat membre d'origine » et au « droit de l'Etat membre d'origine » opérés respectivement par les littera b) (hypothèse du défaut pur) et c) (hypothèse du défaut précédé d'une contestation) de l'article 3, 1., alinéa 2, du règlement (CE) n° 805/2004, très emblématiques de l'option hybride mixant notions d'interprétation autonome et renvois au droit du for caractérisant les instruments européens gouvernant la reconnaissance et l'exécution, prêtaient le flan à l'interprétation [25], et n'interdisaient point, du moins à s'en tenir strictement à lettre de ces dispositions, de considérer que le renvoi aux règles de procédure de l'Etat membre s'étendaient aussi aux conséquences juridiques du défaut du débiteur.

15.Tout au plus pourrait-on reprocher à l'interprétation de la Cour de cassation de procéder par assimilation et fusion des littera b) et c) de l'article 3, 1., alinéa 2, du règlement (CE) n° 805/2004 alors que (1) ces dispositions régissent des hypothèses très distinctes [26], respectivement le défaut pur et simple et le défaut précédé d'une contestation, (2) que l'hypothèse du défaut précédé d'une contestation était étrangère à l'affaire portée devant la Cour, celle-ci n'ayant à appliquer (et le cas échéant interpréter) que le seul littera b), précité et (3) que les libellés respectifs des littera b) et c) varient substantiellement, le premier des deux textes se prêtant précisément mieux à l'interprétation de la Cour de justice qu'à celle de la Cour de cassation.

Aux termes de son arrêt Pebros Servizi Srl / Aston Martin Lagonda Ltd du 16 juin 2016, la Cour de justice prend du reste soin, de son côté, de n'interpréter que le seul littera b) (supra, n° 13).

16.A vrai dire, ce n'est pas tant du dénouement de cette querelle d'interprétations littérales que de son l'analyse substantielle et globale de la protection offerte au défendeur défaillant l'amenant à son interprétation autonome, que l'arrêt Pebros Servizi Srl / Aston Martin Lagonda Ltd tient sa pertinence.

La conception classique - commune à la Belgique, la France et l'Italie (supra, n° 2) - tient le défaut pour un mode de contestation de la demande parce qu'elle présume que le défendeur a été la victime d'une avanie procédurale qui a compromis ou empêché sa comparution.

Rejoints par d'autres [27]^,  [28], nous avons toujours considéré que si la convocation judiciaire du défendeur était entourée de toutes les garanties de nature à en assurer la régularité, la clarté et le bon acheminement, il n'y aurait plus aucun sens à présumer sa résistance en cas de défaut. Là où la contradiction est potentiellement concevable, c'est-à-dire loyalement offerte au défendeur, il n'y a plus lieu de présumer sa malchance procédurale, ni donc la contestation qu'il opposerait aux prétentions de son adversaire.

Au contraire, la certitude qu'il a été régulièrement invité à comparaître permet de déduire de son défaut de comparution… une absence de contestation [29]. Résumant cette acception plus moderne du défaut, Georges de Leval écrit très justement qu'« en bref, le problème essentiel est de savoir si la partie défaillante a été régulièrement informée du contenu de la demande et si la convocation lui est parvenue en temps utile. Dans un tel contexte, la contradiction est 'potentiellement concevable' et le juge statuant par défaut ne doit pas se préoccuper de manière excessive du sort du défaillant qui a choisi d'être absent et qui, dès lors, n'aura pas à se plaindre d'une telle situation » [30].

Ne voit-on pas que c'est précisément cette conception qui a présidé à l'élaboration du règlement (CE) n° 805/2004 et qui, comme pierre angulaire, en sous-tend tout l'édifice? On songe évidemment aux « normes minimales » édictées par les articles 10 à 19 du règlement, héritées de la jurisprudence foisonnante dédiée par la Cour de justice à l'article 27, 2°, de la Convention de Bruxelles [31].

Contentons-nous ici de souligner que ces « normes minimales », au respect desquelles est subordonnée la certification d'une décision exécutoire par la juridiction d'origine, visent toutes et chacune, avec un pointillisme remarquable, à s'assurer que le défendeur - défaillant - a été régulièrement convoqué. Si tel est le cas, sa « passivité est censée résulter d'une décision consciente basée sur l'appréciation de la justification de la créance en question ou de la volonté délibérée de ne pas tenir compte de l'action en justice. En l'absence de réaction explicite du débiteur, c'est la signification ou la notification correcte et en temps utile des actes l'informant de la demande, de ses droits et devoir procéduraux et des conséquences du défaut de comparution, qui constitue la seule preuve qu'il a été mis en mesure de choisir en connaissance de cause de ne pas participer à la procédure judiciaire » [32]^,  [33].

On ne peut donc aujourd'hui qu'applaudir au raisonnement conclusif de l'arrêt Pebros Servizi Srl / Aston Martin Lagonda Ltd qui amène la Cour de justice à poser en équation que « [...] les normes minimales de procédure énoncées au Chapitre III de ce règlement [...] ont pour objectif de garantir, conformément au considérant 12 du même règlement, que le débiteur soit informé, en temps utile et de telle manière qu'il puisse organiser sa défense, d'une part, de l'action en justice intentée contre lui ainsi que des conditions de sa participation active à la procédure en vue de contester la créance concernée et, d'autre part, des conséquences d'une absence de participation à celle-ci », en sorte que « dans le cas particulier d'une décision rendue par défaut, au sens de l'article 3, 1, alinéa 2, sous b), du règlement n° 805/2004, lesdites normes minimales de procédure visent à assurer l'existence de garanties suffisantes du respect des droits de la défense ».

C'est avec le même enthousiasme et par identité de motifs qu'il faut saluer l'arrêt G. / Cornelius de Visser du 15 mars 2012, précité (supra, n^os 7 et s.), aux termes duquel la Cour, après avoir posé en règle qu'un jugement par défaut valait titre exécutoire porteur de créance incontestée au sens de l'article 3, 1., du règlement (CE) n° 805/2004, apporte tout de même cette précision fondamentale, tirée de l'article 14, 2., dudit règlement, que « le droit de l'Union doit être interprété en ce sens qu'il s'oppose à la certification [...] d'un jugement par défaut prononcé à l'encontre d'un défendeur dont l'adresse n'est pas connue » [34].

17.Telle était dès l'origine - limpide, équilibrée et rassurante - la méthode de raisonnement offerte aux juges nationaux aux fins de lever l'écueil hérité de la jurisprudence classique et d'ainsi jouer pleinement le jeu du titre exécutoire européen sur son terrain de prédilection: soit il appert que la convocation du défendeur défaillant satisfait aux normes minimales de protection contenues aux articles 10 et s. du règlement, et dans ce cas la certification est accordée, l'absence de contestation de la créance pouvant être présumée (hypothèse Pebros Servizi); soit tel n'est pas le cas, et il n'y a alors matière ni à présomption ni - a fortiori - à certification (hypothèse Cornelius de Visser).

Dans leur immense majorité, les juges belges l'ont unanimement reçue et comprise comme telle (supra, n° 5). Il est dommage qu'ils n'aient point été suivis par la Cour de cassation avant de recevoir la caution de la Cour de justice de l'Union européenne.

18.Mais gageons que la Cour de cassation eût sans doute franchi - et ne manquera pas, le cas échéant, l'occasion de franchir - le pas sous l'empire du nouvel article 806 du Code judiciaire issu de la réforme « pot-pourri », déjà évoquée.

Car la Cour prend heureusement soin de préciser, dans son arrêt du 15 janvier 2016, que sa conception rémanente ne vaut qu'à l'aune « du droit belge applicable au litige ».

C'est que la Cour n'ignorait pas, en effet, qu'au jour du prononcé de son arrêt, cette conception était frappée de péremption par l'entrée en vigueur, le 1^er novembre 2015, du nouvel article 806 du Code judiciaire, modifié par la loi du 19 octobre 2015 modifiant le droit de la procédure civile et portant des dispositions diverses en matière de justice, dite « loi pot-pourri I » [35].

Aux termes de cette disposition, « dans le jugement par défaut, le juge fait droit aux demandes ou moyens de défense de la partie comparante, sauf dans la mesure où la procédure, ces demandes ou moyens sont contraires à l'ordre public ».

On ne pouvait selon nous abandonner plus clairement la thèse selon laquelle le défaut vaudrait contestation de la demande (supra, n° 2), ni adouber plus clairement la conception minimaliste des pouvoirs du juge statuant par défaut, qui manifestement tient la corde en droit judiciaire européen.

Il y a bien quelques divergences sur la portée et l'application à donner à cette disposition nouvelle, mais une unanimité paraît se sceller autour de l'idée qu'elle consacre la conception selon laquelle, compte tenu des protections procédurales garanties au défaillant (supra, n° 16), le défaut ne vaut pas (ne vaut plus) contestation de la demande [36].

19.A l'heure où ces lignes sont écrites, on peut donc sans risque d'erreur ériger en principe qu'un jugement par défaut doit être considéré comme un titre exécutoire porteur d'une créance incontestée au sens de l'article 3, 1., alinéa 2, du règlement (CE) n° 805/2004, et plus généralement se réjouir de la tendance au rééquilibrage de la protection du défendeur défaillant qui se dessine en droits judiciaires privé et européen.