1.De civielrechtelijke kwalificatie van de overschrijving vormt reeds meer dan 30 jaar zowel in de rechtspraak als in de rechtsleer het voorwerp van discussie. Verschillende kwalificaties werden naar voor geschoven, waaronder:

• de figuur van het mandaat en het gesubstitueerd mandaat [2];
• de analyse van de overschrijving als een instelling (institution-chose) waartoe alle betrokken partijen door middel van een eenzijdige wilsverklaring toetreden [3];
• de delegatio solvendi [4]; en
• de kwalificatie als een instructie van de opdrachtgever aan zijn bank om aan de begunstigde een vordering op diens bank te verstrekken (figuur sui generis) waarbij eventueel tussenkomende banken en de bank van de begunstigde handelen als een uitvoeringsagent van de bank van de opdrachtgever [5].

In deze annotatie beperken wij ons tot een korte bespreking van de figuur van het mandaat en het gesubstitueerd mandaat - zijnde de meerderheidsopvatting in de (gepubliceerde) Belgische rechtspraak (infra, randnr. 2) - en de kwalificatie van de overschrijving als een rechtsfiguur sui generis, i.e. de kwalificatie die in het geannoteerde arrest door het Hof van Cassatie wordt aanvaard.

De vaststelling dat de kwalificatie van de overschrijving in het verleden veel aandacht heeft genoten, mag niet verwonderen. Wilde men in de 20ste eeuw bepalen welke bank de rekeninghouder aansprakelijk kon stellen voor de incorrecte uitvoering van een overschrijving [6], dan diende een beroep gedaan te worden op het gemeen recht (en de algemene bankvoorwaarden), hetgeen de civielrechtelijke kwalificatie van de overschrijving veronderstelde. De laatste jaren is het belang van de kwalificatie van de overschrijving evenwel sterk afgenomen, aangezien vandaag de aansprakelijkheid in geval van een foutieve uitvoering van een overschrijving veelal dient bepaald te worden op grond van de bijzondere regelen uit Boek VII WER (die grotendeels werden overgenomen uit de intussen opgeheven wet betalingsdiensten van 2009 [7]) [8].

2.Zoals reeds werd vermeld, wordt in de (gepubliceerde) rechtspraak meestal geoordeeld dat de overschrijving beschouwd kan worden als een mandaat (lastgeving), waarbij de rekeninghouder aan zijn bank de opdracht geeft om in zijn naam en voor zijn eigen rekening de rekening van de begunstigde te crediteren [9]. Indien de opdrachtgever en de begunstigde hun rekening voeren bij een onderscheiden bank, dan dient de bank van de begunstigde, net als elke andere eventueel tussenkomende bank, als een gesubstitueerd lasthebber te worden beschouwd [10]. De kwalificatie als gesubstitueerd mandataris impliceert dat de bank van de begunstigde handelt in naam van en voor rekening van de opdrachtgever en niet in naam van en voor rekening van de bank van de opdrachtgever [11].

De kwalificatie van de tussenkomende banken en de bank van de begunstigde als gesubstitueerd lasthebber had in het verleden belangrijke gevolgen op het vlak van de aansprakelijkheid van de verschillende bij de uitvoering van de overschrijving betrokken banken in het geval waarin de overschrijving niet correct werd uitgevoerd. Immers, de bank van de opdrachtgever kon als oorspronkelijke lastgever enkel aansprakelijk worden gesteld indien zij zelf in de fout was gegaan bij de uitvoering van de overschrijving (of indien de plaatsvervanging niet zou zijn toegestaan of een blijkbaar onbevoegd of insolvabel plaatsvervanger werd gekozen [12]). Indien de foutieve uitvoering daarentegen veroorzaakt werd door een tekortkoming bij een tussenkomende bank of de bank van de begunstigde, dan kon de opdrachtgever enkel een rechtstreekse vordering instellen tegen de bank die in de fout was gegaan. Dit alles resulteerde uit artikel 1994 BW [13].

3.Eén van de argumenten die tegen de kwalificatie van de overschrijving als mandaat en gesubstitueerd mandaat werd ingebracht bestond erin te stellen dat banken bij de uitvoering van een overschrijvingsopdracht de opdrachtgever niet vertegenwoordigen [14]. Uitgangspunt van deze benadering is de analyse van het giraal tegoed als een persoonlijke en zelfstandige verbintenis van de bank ten aanzien van de rekeninghouder. Het zelfstandig of autonoom karakter van deze verbintenis impliceert dat de bank zich niet kan beroepen op excepties uit de onderliggende verhoudingen om te ontsnappen aan haar verbintenis om het rekeningtegoed ter beschikking te stellen van de rekeninghouder. Welnu, indien blijkt dat de bank aan de begunstigde een geheel nieuw recht verstrekt (i.e. een zelfstandige vordering op zijn bank), hoe kan zij dan de opdrachtgever vertegenwoordigen bij de creditering van de rekening van de begunstigde [15]?

De afwijzing van de leer van het mandaat en het gesubstitueerd mandaat leidde tot de stelling dat de overschrijving beschouwd kan worden als een instructie om aan de begunstigde een zelfstandige vordering op diens bank te verstrekken, een rechtsfiguur sui generis. Indien de bank van de opdrachtgever een beroep dient te doen op één of meerdere andere banken om de schuldvordering ter beschikking van de begunstigde te kunnen stellen, dit omdat de begunstigde geen rekening aanhoudt bij de bank van de opdrachtgever (of de overschrijving de rekening van de begunstigde bij een andere bank beoogt te crediteren [16]), dan dienen de tussenkomende banken, alsook de bank van de begunstigde beschouwd te worden als een uitvoeringsagent [17].

Op het vlak van de aansprakelijkheid voor een foutieve uitvoering leidde dit tot geheel andere gevolgen dan de kwalificatie van de overschrijving als mandaat en gesubstitueerd mandaat (zoals ook blijkt uit het geannoteerde arrest). De bank van de begunstigde (en de tussenkomende banken) kan (kunnen) in beginsel niet meer aansprakelijk gesteld worden door de opdrachtgever, gelet op de quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent. Enkel wanneer het aan de uitvoeringsagent ten laste gelegde feit een tekortkoming zou uitmaken niet alleen aan de contractuele verbintenis, maar ook aan de algemene zorgvuldigheidsnorm en wanneer deze tekortkoming ook een andere schade dan de aan de slechte uitvoering van de contractuele verbintenis te wijten schade zou veroorzaken, zou de tussenkomende bank of de bank van de begunstigde als uitvoeringsagent op buitencontractuele basis aansprakelijk kunnen worden gesteld door de opdrachtgever.

In principe is de schuldenaar (bank van de opdrachtgever) ook aansprakelijk voor de fouten die gemaakt worden door de uitvoeringsagenten waarop hij een beroep heeft gedaan [18], hetgeen zou betekenen dat de bank van de opdrachtgever aansprakelijk zou zijn voor de fouten die gemaakt worden door eventueel tussenkomende banken en de bank van de begunstigde [19]. Prima facie lijkt de kwalificatie van de bank van de begunstigde als uitvoeringsagent dan ook interessanter voor de opdrachtgever, omdat deze op grond van het gemeen recht lijkt te beschikken over een verhaal tegenover zijn eigen bank. Twee opmerkingen moeten echter worden geformuleerd. Ten eerste wordt door bepaalde rechtsleer [20] aanvaard, in het bijzonder in het kader van de uitvoering van betalingsopdrachten [21], dat de schuldenaar niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de fouten die worden begaan door aan hem opgedrongen uitvoeringsagenten. Concreet impliceert dit dat de bank van de opdrachtgever niet aansprakelijk gesteld zou kunnen worden voor de fouten die werden begaan door de bank van de begunstigde, aangezien deze bank door de opdrachtgever aan de bank van de opdrachtgever wordt opgedrongen. Ten tweede, zelfs indien men niet zou aanvaarden dat de bank van de opdrachtgever aan aansprakelijkheid ontsnapt voor fouten van de aan haar opgedrongen uitvoeringsagenten, moet men rekening houden met exoneratiebedingen in de bankvoorwaarden die de aansprakelijkheid van de bank van de opdrachtgever voor door andere banken begane fouten kunnen beperken (infra, randnr. 6).

Let wel, indien de foutieve uitvoering te wijten is aan de bank van de begunstigde zal de begunstigde zelf wel beschikken over een vordering tegen zijn eigen bank. Het is niet omdat de persoonlijke en zelfstandige verbintenis om het giraal tegoed ter beschikking te stellen van de begunstigde pas ontstaat bij de creditering van diens rekening, dat de begunstigde nog helemaal geen rechten zou hebben ten aanzien van zijn bank. Eens de rekening van de bank van de begunstigde is gecrediteerd met het bedrag van de overschrijving verkrijgt de begunstigde een recht op de creditering van zijn rekening. Het betreft het in het Duits recht traditioneel gemaakte onderscheid tussen het Recht aus Guthschrift, dat ontstaat bij de creditering van de rekening en het Recht auf Gutschrift dat ontstaat wanneer de rekening van de bank van de begunstigde werd gecrediteerd [22]. Dat de begunstigde wel degelijk over een recht beschikt tegenover zijn bank, eens de rekening van de bank is gecrediteerd, kan overigens ook blijken uit de rechtspraak van het Hof van Cassatie waarin werd aanvaard dat in het geval beslag onder derden wordt gelegd op de rekening van de begunstigde van een overschrijving, de sommen die nog niet op zijn rekening werden gecrediteerd, maar die daartoe bestemd zijn omdat zij reeds op de rekening van de bank van de begunstigde werden gecrediteerd, deel uitmaken van het beslagbaar tegoed [23].

4.Met het geannoteerde arrest heeft het Hof van Cassatie beslist dat de overschrijving beschouwd moet worden als een rechtsfiguur sui generis, alsook dat de bank van de begunstigde handelt als een uitvoeringsagent van de bank van de opdrachtgever. Met de kwalificatie van de overschrijving als een rechtsfiguur sui generis wijst het Hof van Cassatie de kwalificatie als mandaat en gesubstitueerd mandaat definitief van de hand. De vaststelling dat het Hof het arrest van het hof van beroep te Brussel niet verbreekt ondanks het feit dat de bank van de begunstigde er zowel als een gesubstitueerd mandataris als een uitvoeringsagent wordt beschouwd laat niet toe te concluderen dat de bank van de begunstigde beide hoedanigheden kan combineren. Immers, beide hoedanigheden zijn onverenigbaar, onder meer gelet op de verschillende aansprakelijkheidsregeling voor tekortkomingen begaan door lasthebbers en tekortkomingen vanwege uitvoeringsagenten. Het Hof verbreekt niet “ondanks de door de appelrechter gehanteerde bewoordingen”.

Met de kwalificatie van de bank van de begunstigde als uitvoeringsagent van de bank van de opdrachtgever sluit het Hof aan bij een in de rechtsleer veelal uit het oog verloren arrest van 1979 [24]. De kwalificatie als uitvoeringsagent, die uiteraard ook geldt voor eventueel tussenkomende banken, geeft meteen ook aan dat de bank van de begunstigde kan genieten van de quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent (supra, randnr. 3). De bank van de begunstigde zal derhalve op grond van het gemeen recht in principe niet door de opdrachtgever kunnen worden aangesproken. Of de bank van de opdrachtgever gemeenrechtelijk verantwoordelijk is voor de fouten die werden begaan door de bank van de begunstigde hangt af van het antwoord op de vraag of de bank van de opdrachtgever aansprakelijk gesteld kan worden voor fouten begaan door aan haar opgedrongen uitvoeringsagenten. Deze vraag moet naar mijn overtuiging ontkennend worden beantwoord. Maar zelfs als men tot de vaststelling zou komen dat de bank van de opdrachtgever gemeenrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor de fouten die werden begaan door de bank van de begunstigde, dan zal deze gemeenrechtelijke aansprakelijkheid veelal ingeperkt worden in de algemene voorwaarden (infra, randnr. 6).

5.Zoals reeds eerder aangehaald, regelt Boek VII WER vandaag op dwingende wijze de aansprakelijkheid van de partijen bij een foutieve uitvoering van een overschrijving. De basisregel luidt als volgt: de bank van de opdrachtgever (de betalingsdienstaanbieder van de betaler in de terminologie van de wet) is aansprakelijk voor de foutieve uitvoering, doch enkel tot het tijdstip waarop de rekening van de bank van de begunstigde (de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde in de terminologie van de wet) werd gecrediteerd (art. VII.49, § 1 WER). Met andere woorden, de bank van de opdrachtgever is weliswaar in principe aansprakelijk voor al hetgeen verkeerd loopt bij de uitvoering van de overschrijving [25], doch niet meer voor hetgeen verkeerd loopt na het tijdstip waarop de rekening van de bank van de begunstigde werd gecrediteerd. Vanaf het laatstgenoemde tijdstip is het de bank van de begunstigde die aansprakelijk is tegenover de begunstigde (art. VII.49, § 1, tweede lid WER).

Beschouwt men de bank van de begunstigde als een uitvoeringsagent van de bank van de opdrachtgever dan komt men tot hetzelfde resultaat wat de aan te spreken partij betreft, althans voor zover men aanvaardt dat de bank van de opdrachtgever niet aansprakelijk kan worden gesteld voor fouten die worden begaan door aan haar opgedrongen uitvoeringsagenten. Niettemin is er een belangrijk onderscheid: waar bij toepassing van het gemeen recht de aansprakelijkheid van de bank het bewijs van een fout vereist, is dit niet het geval onder de toepassing van de regelen inzake betalingsdiensten uit Boek VII WER. Het gaat immers over een risicoaansprakelijkheid [26], waarvan bovendien - en dit is meteen een tweede onderscheid - niet kan worden afgeweken in de overeenkomst, indien de opdrachtgever een consument is (art. VII.2, § 4 WER) [27].

6.In welke gevallen is dit arrest nu nog van belang op het vlak van de aansprakelijkheid voor foutieve uitvoering, rekening houdend met de huidige wetgeving inzake betalingsdiensten uit Boek VII WER?

Indien de opdrachtgever een consument is die zijn rekening in België voert en het gaat om een betalingsopdracht in euro die moet leiden tot de creditering van een rekening die wordt gevoerd in een lidstaat van de EER, dan speelt sowieso de regeling die in Boek VII WER is uitgewerkt. Van deze bepalingen kan, zoals reeds werd vermeld, contractueel niet worden afgeweken, aangezien elk beding dat de rechten van de consument inperkt, alsook elk beding dat zijn verplichtingen verzwaart verboden en nietig is (art. VII.2, § 4 WER).

Blijkt de opdrachtgever daarentegen een niet-consument te zijn, dan kunnen de regelen betreffende de aansprakelijkheid bij de foutieve uitvoering van een betalingsopdracht die in Boek VII WER vervat liggen contractueel buiten spel gezet worden (art. VII.54 WER). Hieruit mag men echter niet afleiden dat de bank van de opdrachtgever steeds aansprakelijk is voor fouten die door een andere bij de uitvoering betrokken bank worden begaan. Ten eerste zal de bank maar aansprakelijk zijn indien de foutieve uitvoering aan een fout of onzorgvuldigheid te wijten is. Ten tweede, werd geargumenteerd dat de bank van de opdrachtgever niet aansprakelijk zou gesteld mogen worden voor de fouten die de bank van de begunstigde in haar hoedanigheid van haar opgedrongen uitvoeringsagent heeft begaan (supra, randnr. 3). Tenslotte moet men rekening houden met de exoneratiebedingen die in de algemene voorwaarden vervat liggen. Daarbij komt nog dat in de verhouding tussen professionelen onderling verstrekkende exoneraties tot de mogelijkheid behoren. Enkel voor zijn eigen opzet kan men zich niet exonereren. Een exoneratie voor lichte en zelfs zware fout behoort daarentegen tot de mogelijkheid, tenzij de exoneratie de essentie van de overeenkomst teniet zou doen [28]. Dergelijke exoneratie is immers steeds verboden.

Wanneer het gaat om grensoverschrijdende overschrijvingen vinden de regelen inzake betalingsdiensten die in Boek VII WER vervat liggen geen toepassing indien de overschrijving ertoe strekt de rekening van een begunstigde in een niet-EER-lidstaat te crediteren en evenmin wanneer de overschrijvingsopdracht niet in euro of een munt van een lidstaat van de EER luidt [29]. Ook in dit geval zal men echter vaak rekening moeten houden met contractuele afspraken, zij het dat exoneratiebedingen in de verhouding tot consumenten aan meer beperkingen onderhevig zijn. De regelen inzake oneerlijke bedingen die vervat liggen in het Wetboek van economisch recht (art. I.8, 22° en VI.82-84 WER) zullen immers toepassing vinden. De bank zal zich ingevolge artikel VI.83, 14° WER niet kunnen exonereren voor opzet, noch voor grove schuld. Evenmin kan zij zich exonereren voor aansprakelijkheid met betrekking tot de voornaamste verbintenissen van de bank.

7.De kwalificatie van de overschrijving als een rechtsfiguur sui generis waarbij de bank van de begunstigde als een uitvoeringsagent van de bank van de opdrachtgever moet worden beschouwd, sluit ook aan bij eerdere rechtspraak van het Hof van Cassatie waarin het Hof oordeelde dat bij een betaling door middel van overschrijving de betaling maar geschiedt wanneer de rekening van de begunstigde wordt gecrediteerd [30]. Ook een kwalificatie als mandaat en gesubstitueerd mandaat leidde overigens tot dit resultaat. Een kwalificatie van de bank van de begunstigde als incassomandataris van de begunstigde is evenwel in strijd met de stelling dat de betaling pas geschiedt bij de creditering van de rekening van de begunstigde. Immers, mocht de bank van de begunstigde handelen als een incassomandataris, dan zou de betaling reeds moeten geschieden bij de creditering van de rekening van de bank van de begunstigde (art. 1239 BW) [31].