1.De arbitreerbaarheid van geschillen betreffende de beëindiging van concessies van alleenverkoop is reeds lange tijd controversieel in de Belgische rechtspraktijk [2]. De voorbije jaren was niettemin consolidatie merkbaar dankzij een reeks uitspraken van het Hof van Cassatie die (hoewel niet volledig recht in de leer [3]) allen in dezelfde richting wezen en met name tot resultaat hadden dat exclusieve concessiegeschillen (betreffende overeenkomsten die uitwerking hebben op het Belgische grondgebied) in België niet konden worden onttrokken aan de rechtsmacht van de Belgische hoven en rechtbanken [4].

2.Een recent en opmerkelijk vonnis van de rechtbank van koophandel van Henegouwen, afdeling Doornik [5], lijkt die precaire gerechtelijke vrede echter opnieuw (althans gedeeltelijk) op de helling te zetten. De rechtbank nam in haar vonnis immers uitdrukkelijk afstand van de bestaande rechtspraak en verklaarde zich zonder rechtsmacht om kennis te nemen van het haar voorgelegde concessiegeschil op grond van een exceptie van arbitrage. Doorslaggevend lijken daarbij de recente wijzigingen van de arbitragewetgeving en de alleenverkoopwet van 1961 (via integratie in het Wetboek van economisch recht) te zijn geweest (cf. infra, randnrs. 12-17).

3.In wat volgt, zal voornamelijk worden ingegaan op die specifieke beslissing van de rechtbank van koophandel Henegouwen (afdeling Doornik) en op de feiten en redeneringen die eraan ten grondslag liggen. Daarna zullen de door de rechtbank gekozen oplossing en de gevolgen daarvan voor de praktijk kritisch worden geanalyseerd. Tot slot wordt ook kort stilgestaan bij de arbitreerbaarheid van concessiegeschillen vanuit rechtsvergelijkend perspectief en de lege ferenda.

Dergelijke bespreking kan niet zinvol zijn zonder in te gaan op de bestaande rechtspraak van het Hof van Cassatie, doch deze zal in het kader van deze noot niet volledig worden hernomen met inbegrip van de vele verschillende vraagtekens, kanttekeningen en interpretaties die daar in de rechtsleer aan werden gekoppeld [6]. De reden daarvoor is in de eerste plaats dat deze analyses reeds uitgebreid door andere auteurs zijn gemaakt. Daarnaast werd de bestaande rechtspraak van het Hof van Cassatie in casu door de rechtbank ook uitdrukkelijk terzijde geschoven. Daarom zal zij in het kader van deze noot voornamelijk aan bod komen als vergelijkingspunt (cf. infra, randnrs. 7-10).

4.De casus kon haast niet klassieker. Een Zweedse producent en een Belgische distributeur sluiten op 27 oktober 2014 een overeenkomst van alleenverkoop met het oog op de distributie van de producten van de concessiegever in een groot deel van continentaal Europa. De concessiegever beëindigt op 17 april 2016 de overeenkomst van alleenverkoop, waarop de concessiehouder ondanks contractuele rechtskeuze voor vreemd recht (in casu Zweeds recht) en arbitragebeding op 10 mei 2016 een vordering instelt voor de Belgische rechter tot het bekomen van de wettelijke vergoedingen voorzien in de Belgische concessiewetgeving. De concessiegever beroept zich van zijn kant op de exceptie van arbitrage.

5.Opmerkelijk hierbij is dat de litigieuze concessieovereenkomst dateert van na 31 mei 2014 en de nieuwe bepalingen betreffende de concessie van alleenverkoop van Boek X van het Wetboek economisch recht (hierna “WER”) dus van toepassing zijn, met uitsluiting van de oude bepalingen uit de alleenverkoopwet van 1961 [7]. Verder valt voorliggend geschil ook onder de nieuwe arbitragewet, die van toepassing is op alle rechtsvorderingen die worden ingesteld na 1 september 2013 [8].

6.De rechtbank oordeelde dat zij gevolg diende te geven aan de door verweerster ingeroepen exceptie van rechtsmacht. De vordering van eiseres tot betaling van de vergoedingen die worden voorzien in de concessiewetgeving werd bijgevolg afgewezen. Die beslissing gaat lijnrecht in tegen de huidige stand van de rechtspraak.

7.Op basis van de hoger vermelde en stilaan vaststaande rechtspraak van het Hof van Cassatie zou de problematiek zijn benaderd vanuit de vraag of de Belgische rechter Belgisch recht (de lex fori) moet toepassen, dan wel of deze gebonden is door de rechtskeuze van partijen (de lex contractus) om te bepalen of de hem voorgelegde kwestie arbitreerbaar is.

8.Eens het antwoord op die vraag bekend, was volgens die rechtspraak ook de vraag naar de rechtsmacht van de Belgische rechter opgelost:

• indien de Belgische lex fori moest worden toegepast, had de Belgische rechter rechtsmacht. Artikel 4 van de alleenverkoopwet van 1961 voorzag immers dat geschillen betreffende de beëindiging van concessieovereenkomsten van onbepaalde duur steeds aan de Belgische rechter konden worden voorgelegd en artikel 6, eerste lid van diezelfde wet voorzag daarenboven dat daarvan bij voorafgaande overeenkomst niet kon worden afgeweken. Naar Belgisch recht konden concessiegeschillen met andere woorden niet aan de rechtsmacht van de nationale rechter worden onttrokken;
• indien daarentegen enkel de lex contractus op de vraag naar de arbitreerbaarheid kon worden toegepast, kon de rechter zich niet steunen op artikel 4 van de alleenverkoopwet van 1961 en diende hij zijn rechtsmacht af te wijzen.

9.De hoger aangehaalde rechtspraak oordeelde consequent dat de rechter bij zijn beoordeling van de arbitreerbaarheid van een concessiegeschil inderdaad mag steunen op bepalingen uit de lex fori, en dus op artikel 4 van de alleenverkoopwet van 1961. Zulks werd afgeleid uit het stilzwijgen van de relevante bepaling in het Verdrag van New York van 1958 over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken [9]. Artikel II, 3 van dat verdrag voorziet immers dat een rechter die wordt gevat om te oordelen over een geschil dat onderhevig is aan een arbitragebeding zich zonder rechtsmacht dient te verklaren tenzij het onderliggende arbitragebeding niet geldig is. Het verdrag laat echter in het midden onder welk recht de geldigheid van zo'n arbitragebeding moet worden beoordeeld [10].

10.Dergelijke toepassing van het Belgisch recht leidde op grond van artikel 4 van de alleenverkoopwet van 1961 steevast tot de vaststelling dat de Belgische rechter wel degelijk rechtsmacht had en bevoegd was om kennis te nemen van concessiegeschillen, ook al waren die contractueel gezien onderworpen aan een vreemd recht en voorzien van een arbitragebeding [11].

11.Zoals vermeld, ziet de rechtbank van koophandel van Henegouwen, afdeling Doornik, zich door de voorafgaande rechtspraak niet gehinderd. Zij stelt zelfs uitdrukkelijk dat “La jurisprudence de la Cour de cassation à laquelle fait référence [la demanderesse] est antérieure à la modification législative et ne paraît dès lors pas pertinente en l'espèce.”

Nochtans past de rechtbank in essentie de bestaande rechtspraak in ruime mate toe. Zij beoordeelt immers, zoals vereist door het Hof van Cassatie, naar Belgisch recht of de arbitrageovereenkomst geldig is in de zin van artikel II, 3 van het Verdrag van New York. Zij haalt daarbij uitdrukkelijk (nieuw) artikel 1676 Ger.W. en artikel X.39 WER aan om haar beslissing te verantwoorden (cf. infra, randnrs. 12-14).

12.Het verrassende is dat de rechtbank, ondanks toepassing van Belgisch recht zoals toegelaten door artikel II, 3 van het Verdrag van New York, tot een volledig tegenovergesteld resultaat komt en op grond van Belgische wetsbepalingen haar rechtsmacht afwijst. De rechter verwijst daartoe naar de wijzigingen die aan artikel 1676 Ger.W. werden aangebracht: waar vroeger enkel het criterium “vatbaar zijn voor dading” gold, werd sinds kort een dubbel en getrapt criterium geïntroduceerd, waarbij de rechter in eerste instantie moet nagaan of een geschil al dan niet van vermogensrechtelijke aard is. Wanneer dat het geval is, zal het geschil in beginsel steeds arbitreerbaar zijn. Enkel indien een geschil niet van vermogensrechtelijke aard is, dient de rechter in tweede instantie na te gaan of het geschil dan eventueel niet vatbaar zou zijn voor dading. Het is slechts wanneer ook dat niet het geval is dat een geschil naar Belgisch recht niet arbitreerbaar is. Overeenkomstig die getrapte toetssteen overweegt de rechtbank terecht dat het in casu een geschil van patrimoniale aard betreft.

13.Die vaststelling op zich is echter onvoldoende. Zoals vroeger het geval was onder gelding van (oud) artikel 1676, 3° Ger.W., voorziet ook het nieuwe artikel 1676, § 4 Ger.W. in een voorbehoud voor geschillen waarvoor afwijkende bepalingen bestaan. Mede op grond daarvan zijn bijvoorbeeld bepaalde verzekeringsgeschillen (art. 90 W.Verz.), sociaalrechtelijke geschillen (art. 1676, § 5 Ger.W. en art. 13 wet arbeidsovereenkomsten), enz. niet vatbaar voor beslechting door een scheidsgerecht.

Het is waarschijnlijk (maar niet zeker - er is geen enkele uitdrukkelijke verwijzing naar art. 1676, § 4 Ger.W. in het geannoteerde vonnis te vinden) overeenkomstig dat artikel 1676, § 4 Ger.W. dat de rechtbank vervolgens artikel X.39 WER behandelt. Artikel X.39 WER is de letterlijke omzetting van het oude artikel 4 van de alleenverkoopwet in het WER en stelt dat “de benadeelde concessiehouder […], bij de beëindiging van een verkoopconcessie met uitwerking voor het gehele Belgische grondgebied of een deel ervan, in elk geval de concessiegever in België [kan] dagvaarden, hetzij voor de rechter van zijn eigen woonplaats, hetzij voor de rechter van de woonplaats of de zetel van de concessiegever. Ingeval het geschil voor een Belgische rechtbank wordt gebracht, zal deze uitsluitend de Belgische wet toepassen”. Uit het vonnis blijkt dat deze bepaling volgens eisende partij verhindert dat het geschil bij voorafgaande overeenkomst aan arbitrage wordt onderworpen. Dergelijke argumentatie steunt onvermijdelijk mede op artikel 1676, § 4 Ger.W.

14.Welnu, de beoordeling die de rechtbank maakt omtrent artikel X.39 WER is, naast het gewijzigde arbitreerbaarheidscriterium, het tweede grote verschilpunt met de bestaande rechtspraak van het Hof van Cassatie. De rechtbank erkent immers dat artikel X.39 WER wel voorziet dat concessiegeschillen aan de rechtsmacht van de rechterlijke macht zijn onderworpen, maar geeft meteen ook aan dat zulks volgens haar niet uitsluit dat de rechtbank alsnog dient na te gaan of de exceptie van rechtsmacht niet van toepassing is (“il n'empêche que le juge doit d'abord se prononcer sur le déclinatoire de juridiction”). Wanneer zij zich daar vervolgens over uitspreekt, is het resultaat dat zij zich zonder rechtsmacht verklaart als gevolg van het arbitragebeding in de concessieovereenkomst.

Hoewel enigszins onhandig geformuleerd, acht de rechtbank de partijen klaarblijkelijk dus niet gebonden door artikel X.39 WER. Zulks staat in schril contrast met wat in de eerdere rechtspraak werd geoordeeld betreffende artikel 4 van de alleenverkoopwet van 1961 (cf. supra, randnrs. 7-10). De rechtbank geeft hiervoor opnieuw geen uitdrukkelijke motivering, doch het volgt noodzakelijkerwijze uit die overweging dat zij artikel X.39 WER niet als een bepaling van dwingend recht beschouwt.

15.Of artikel X.39 WER voortaan ook werkelijk slechts van aanvullend recht is, en zo ja, of het dat nog lange tijd zal blijven, is vooralsnog te betwijfelen. Niettemin valt voor de aanpak van de rechtbank iets te zeggen.

16.Zoals reeds werd opgemerkt door een aantal auteurs [12], is artikel 6, eerste lid van de alleenverkoopwet van 1961 immers niet hernomen bij de omzetting naar Boek X van het Wetboek van economisch recht (cf. infra, randnr. 17). Vermits dit artikel 6, eerste lid alleenverkoopwet de bepaling was die de oude concessiewetgeving uitdrukkelijk van dwingend recht maakte, impliceert het weglaten daarvan in de nieuwe concessiewetgeving prima facie dat de wetgever wilde afstappen van het dwingendrechtelijke karakter [13]. Dus, hoewel de rechtbank niet uitdrukkelijk motiveert waarom zij de partijen niet gebonden acht door artikel X.39 WER, had zij die beslissing op grond van de niet-omzetting en afwezigheid van artikel 6, eerste lid alleenverkoopwet in de nieuwe concessiewetgeving kunnen motiveren. Zulks zou meteen ook haar beslissing hebben geschraagd dat partijen vrij zijn om hun geschil bij voorafgaande overeenkomst aan arbitrage te onderwerpen.

17.Niettemin lijkt het geenszins de bedoeling van de wetgever te zijn geweest om de concessiewetgeving slechts van aanvullend recht te maken. Zoals terecht opgemerkt door Keutgen en Meeussen, bevatte de eerste versie van het wetsvoorstel namelijk een artikel X.41, dat een letterlijke overname van het oude artikel 6 van de alleenverkoopwet was [14]. In haar advies bij het wetsvoorstel stelde de afdeling Wetgeving van de Raad van State echter voor om het tweede lid van dat artikel X.41, waarin de overgangsregeling van artikel 6, tweede lid van de alleenverkoopwet van 1961 werd overgenomen, te schrappen omdat in het wetsontwerp elders reeds was voorzien in een overgangsregeling [15].

Blijkens de memorie van toelichting  [16] heeft de wetgever dat advies van de Raad van State vervolgens enigszins overhaast toegepast op het hele artikel X.41 in plaats van slechts op het tweede lid daarvan, waardoor artikel 6 van de alleenverkoopwet in zijn geheel is gesneuveld en niet werd opgenomen in de finale tekst van Boek X WER. Anders gesteld, het weglaten van artikel 6, eerste lid van de alleenverkoopwet lijkt een materiële vergissing te zijn geweest.

In ieder geval heeft de wetgever nergens uitdrukkelijk aangegeven te willen afwijken van de bestaande regeling uit de alleenverkoopwet. In tegendeel, hij ging er uitdrukkelijk van uit dat Boek X, Titel III WER inzake concessies van alleenverkoop “de inhoud van de wet van 27 juli 1961 betreffende eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd verleende concessies van alleenverkoop herneemt” [17].

18.In het licht van die vaststelling zou het voor de rechtbank waarschijnlijk correcter zijn geweest om rekening te houden met de schijnbare vergissing van de wetgever [18]. Bovendien kan men zich afvragen of de afwezigheid van een uitdrukkelijke bepaling die de concessiewetgeving dwingend maakt wel hoeft te betekenen dat artikel X.39 WER niet meer van dwingend recht is. Het is immers algemeen aanvaard dat het dwingend karakter van een wetsbepaling ook impliciet uit haar bewoordingen kan volgen [19]. Met name zijn de bewoordingen “in elk geval” in artikel X.39 WER zodanig absoluut dat zij partijen eigenlijk niet toelaten daarvan af te wijken. In afwachting van een eventueel wetgevend handelen, kan een argumentatie op basis van die zinsnede aldus houvast bieden aan partijen die zich alsnog op artikel X.39 WER zouden willen beroepen in weerwil van andersluidende contractuele bepalingen. Dergelijke argumentatie zou bovendien tot voordeel hebben dat zij leidt tot een oplossing die in lijn ligt met de rechtspraak van het Hof van Cassatie en de klaarblijkelijke intentie van de wetgever.

19.Wat er ook van zij, deze uitspraak kan in principe geen ommekeer betekenen voor het overgrote deel van de bestaande concessieovereenkomsten. De uitspraak van de rechtbank is gebaseerd op de recente wijzigingen aan de concessiewetgeving en kent dus vooralsnog een beperkt toepassingsgebied. Zij zou, gelet op het uitdrukkelijk dwingende karakter van de alleenverkoopwet van 1961, dus niet kunnen worden toegepast op verkoopconcessies die nog onder de oude alleenverkoopwet vallen. Met andere woorden zou de redenering in de geannoteerde uitspraak hoogstens kunnen worden toegepast op concessieovereenkomsten die (voor het eerst) [20] werden gesloten na 31 mei 2014.

20.Het valt te betreuren dat de rechtbank zich niet in meer uitdrukkelijke termen heeft uitgesproken over voorliggend geschil. De afwezigheid van enige uitdrukkelijke verwijzing naar artikel 1676, § 4 Ger.W. en naar het al dan niet dwingende karakter van artikel X.39 WER laat ruimte voor speculatie. Niettemin is het duidelijk (i) dat de rechtbank artikel X.39 WER beschouwde als een mogelijke uitzondering op de algemene arbitreerbaarheidsregel in artikel 1676 Ger.W.; en (ii) dat zij artikel X.39 WER, in tegenstelling tot wat onder de bestaande rechtspraak gold, niet als een bepaling van dwingend recht beschouwde.

21.Mogelijks nog belangrijker dan de onderliggende motivering van het geannoteerde vonnis is echter dat bodemrechters blijkbaar nog steeds de inhoud van artikel X.39 WER en de leer van het Hof van Cassatie wensen te omzeilen. Het is tekenend dat de rechtbank in voorliggend geschil over een duidelijke mogelijkheid beschikte om (ook in afwezigheid van de uitdrukkelijke bewoordingen van art. 6 alleenverkoopwet) het status quo toe te passen, doch er bewust voor heeft geopteerd dat niet te doen.

Een mogelijke verklaring is dat het status quo in sommige gevallen als onevenwichtig wordt ervaren. Men kan zich inderdaad vragen stellen bij een wettelijke en/of pretoriaanse constructie die ervoor zorgt dat een professionele contractpartij, die zich in principe wetens en willens heeft verbonden tot arbitrage onder een vreemd recht, naderhand door een samenspel van lokale rechtspraak en wetgeving de gemaakte afspraken buitenspel kan zetten (en soms zelfs op voorhand weet dat zulks naar Belgisch recht mogelijk zal zijn). Te meer nu er veelal legitieme redenen zijn voor het gebruik van een arbitragebeding in combinatie met een rechtskeuze in internationale verkoopconcessies [21], zorgt de huidige stand van wetgeving en rechtspraak meer dan eens voor een schending van de rechtmatige verwachtingen van buitenlandse concessiegevers.

22.Indien de wetgever dissidente uitspraken als deze in de toekomst wenst te vermijden, geniet het de voorkeur dat hij de concessiewetgeving dringend en uitdrukkelijk opnieuw van dwingend recht zou maken. Zulks zou minstens de rechtszekerheid op nationaal niveau ten goede komen en zou met het oog op continuïteit eventueel zelfs via een interpretatieve wet met terugwerkende kracht tot 31 mei 2014 kunnen geschieden [22].

23.Anderzijds zou het in het licht van de bedoeling van de wetgever om “de aantrekkingskracht van België voor internationale arbitrages te verhogen” [23] opportuun zijn om de enigszins verouderde [24] en unieke [25] benadering uit de alleenverkoopwet van 1961 te laten voor wat ze is.

Op internationaal vlak is dat in ieder geval de tendens. Hoewel ook elders nog steeds gelijkaardige controverses woeden [26], lijken de geesten stilaan te rijpen in favor arbitrandum.

Zo oordeelde het federale Hooggerechtshof van de Verenigde Staten in de zaak Mitsubishi v. Soler, in 1985 reeds dat “there is no reason to assume at the outset of the dispute that international arbitration will not provide an adequate mechanism” [27]. Het is slechts wanneer naderhand de erkenning van de scheidsrechtelijke uitspraak in de Verenigde Staten zou worden gevraagd dat de Amerikaanse rechtbanken zullen nagaan of het scheidsgerecht de dwingende Amerikaanse wetgeving heeft toegepast. Die benadering staat bekend als de “second look doctrine”.

Het hof van beroep te Parijs maakte een aantal jaren geleden precies dezelfde redenering. Het hof stelde dat een arbitragebeding in combinatie met rechtskeuze voor het recht van de staat Illinois niet a priori betekent dat het scheidsgerecht de Franse bepalingen van internationaal dwingend recht niet zal toepassen [28]. Om die reden gaf het hof het arbitragebeding volledig uitwerking. Ook in Duitsland wordt in principe de second look doctrine gehanteerd [29], al worden daar tegenstrijdige beslissingen gerapporteerd [30].

Deze beslissingen betroffen dan wel geen dwingende wetsbepalingen die ook verplichtend de bevoegdheid van de rechtbanken voorschreven (zoals wel het geval is voor de concessiewetgeving in België), zij komen in ieder geval dicht in de buurt. Ook in België zijn de bestaande bezwaren immers te herleiden tot een loutere vrees voor niet-toepassing van de dwingende materieelrechtelijke Belgische bepalingen. Zulks volgt uit de cassatierechtspraak, die arbitrage voor concessiegeschillen immers wel toelaat wanneer contractueel voor de toepassing van Belgisch recht werd geopteerd [31].

De algemene tendens heeft ongetwijfeld te maken met het groeiende besef dat een zgn. “parochiale” benadering, gelet op de toenemende internationalisering van recht en handel, steeds minder zin heeft. Met bv. Piers kan worden vastgesteld dat een eventuele arbitrale uitspraak in internationale gevallen vaak ook elders kan worden uitgevoerd [32]. In dergelijke gevallen is het twijfelachtig dat een buitenlandse exequaturrechter de uitvoerbaarheid van een uitspraak zou weigeren op grond van de niet-naleving van Belgische dwingende rechtsregels.

24.Het is op dit ogenblik echter niet duidelijk of de wetgever zal tussenkomen. Hij heeft hiertoe in ieder geval nog geen stappen ondernomen [33]. Dat zou eventueel een teken kunnen zijn dat hij de verdere rechtsontwikkeling aan de rechtbanken wenst over te laten.