1.Probleemstelling - In het geannoteerde arrest rijst de vraag of de verkoper het recht heeft voor te stellen een verborgen gebrek te herstellen, hoewel de kopers gekozen hebben voor de actio redhibitoria of de actio quanti minoris krachtens artikel 1644 BW [2]. Kan de verkoper m.a.w. de keuze van de koper overrulen door herstel in natura aan te bieden?

2.Feiten - De zaak gaat over koopovereenkomsten tussen een verkoper en meerdere kopers van eigendommen in een hoeve die in appartementen wordt omgevormd. De appartementen worden gedeeltelijk door de verkoper gerenoveerd. In eerste instantie klagen de kopers per brief dat er onder andere problemen zijn met de verwarming. Om aan te tonen dat er sprake is van verborgen gebreken, laten de kopers tijdens de winter technische vaststellingen doen. Verder vragen ze de aanstelling van een technisch expert om het pand te inspecteren. Uiteindelijk dagvaarden de kopers de verkoper in vrijwaring voor verborgen gebreken. Een deel van de kopers eist de ontbinding van de koop (actio redhibitoria) en een ander deel van de kopers een substantiële vermindering van de koopprijs (actio quanti minoris).

3.Uitspraak in eerste aanleg - De rechtbank van eerste aanleg te Bergen oordeelt in een vonnis van 9 oktober 2011 in het voordeel van de kopers. De rechtbank staat voor een aantal kopers een actio redhibitoria toe en voor een aantal kopers een actio quanti minoris.

4.Uitspraak in hoger beroep - De verkoper stelt tegen de uitspraak in eerste aanleg hoger beroep in en vraagt dat de eisen die zijn gebaseerd op verborgen gebreken onontvankelijk worden verklaard of minstens ongegrond. Hij stelt ook dat hij het recht had herstel in natura aan de kopers aan te bieden, vooraleer een beroep gedaan kon worden op de actio redhibtioria of de actio quanti minoris. In een eerste arrest van 31 maart 2014 beslist het hof van beroep te Bergen onder meer dat het pand wel degelijk is aangetast door verborgen gebreken en dat de verkoper geen herstel in natura kon aanbieden. In een tweede arrest van 12 januari 2015 bevestigt het hof van beroep te Bergen gedeeltelijk de beslissing van de eerste rechter. Zo kent het voor een aantal kopers de actio redhibitoria ten laste van de verkoper toe en wordt voor een aantal kopers de vermindering van de prijs wegens de actio quanti minoris tevens toegestaan, maar wordt de omvang ervan substantieel verlaagd.

5.Relevant cassatiemiddel - Tegen de beslissingen in hoger beroep tekent de verkoper cassatieberoep aan. Hij voert niet minder dan vier cassatiemiddelen aan. Ik concentreer me op het eerste onderdeel van het eerste middel, dat ingaat op de mogelijkheid van de verkoper om herstel van het goed aan te bieden. Het eerste onderdeel van het eerste middel bestrijdt de beslissing van het hof van beroep die stelt dat de verkoper geen herstel in natura kon aanbieden. Het hof van beroep gaat ervan uit dat artikel 1644 BW enkel de keuzemogelijkheid tot de actio redhibitoria en de actio quanti minoris voor de koper inhoudt en niet de mogelijkheid biedt aan de verkoper tot herstel in natura. Het cassatiemiddel stelt evenwel dat, in tegenstelling tot de letterlijke bewoordingen van artikel 1644 BW, herstel en uitvoering in natura [3] de normale manier van gedwongen uitvoering is van verbintenissen als dit nog mogelijk is. Het keuzerecht van de kopers tussen de actio redhibitoria en de actio quanti minoris zou de verkoper nog niet de mogelijkheid ontzeggen om herstel in natura op zijn kosten van de gebreken aan te bieden.

6.Uitspraak in cassatie - De verkoper wordt uiteindelijk in het ongelijk gesteld. Zonder in te gaan op de andere onderdelen van de middelen, die overigens allen niet worden aangenomen of onontvankelijk worden verklaard, wordt het eerste onderdeel van het eerste middel evenmin aangenomen. Het Hof van Cassatie bevestigt de redenering van het hof van beroep te Bergen en herhaalt dat artikel 1644 BW de koper enkel de keuze geeft tussen de actio redhibitoria en de actio quanti minoris. Alleen de koper heeft het keuzerecht tussen deze twee remedies. Het Hof besluit dat de beslissing a quo, die ervan uitgaat dat artikel 1644 BW niet aan de verkoper toelaat om het verkochte goed te herstellen, naar recht is verantwoord.

7.Structuur - Hierna wordt kort het principe van het keuzerecht van de koper bij verborgen gebreken toegelicht (2.) om vervolgens in te gaan op het samenspel van uitvoering en herstel in natura met de redhibitorische remedies [4] (3.). Ik sluit af met een korte conclusie (4.).

8.Keuzerecht van de koper: niet van de verkoper, noch van de rechter  [5] - Wanneer de koper een verborgen gebrek ontdekt, dan heeft hij de vrije keuze tussen twee remedies, de actio quanti minoris  [6] en de actio redhibitoria [7]^, [8]. Alleen de koper heeft deze keuze. De rechter mag deze keuze in principe niet wijzigen [9]. De verkoper heeft evenmin enige zeggenschap in het keuzerecht van de koper [10]. Het onderhavige cassatiearrest bevestigt deze redenering: enkel de koper heeft de keuze tussen de actio redhibitoria en de actio quanti minoris.

9.Geen absoluut of discretionair vrije keuzerecht - Volledigheidshalve moet worden opgemerkt dat dit zgn. “keuzerecht” van de koper toch wel een aantal beperkingen kent. Deze beperkingen kan men opsplitsen in twee categorieën: 1) een aantal beperkingen zijn “materieel”, 2) en een aantal beperkingen zijn “procedureel”. Met procedurele beperkingen wordt gedoeld op de controlebevoegdheden van de rechter op het keuzerecht, die een beperkende rol kunnen spelen. In bepaalde gevallen maken deze materiële en procedurele beperkingen de keuze voor de actio redhibitoria onmogelijk en in andere gevallen de keuze voor de actio quanti minoris. De koper zal dan steeds terugvallen op de alternatieve remedie die nog wel voorhanden is: de actio redhibitoria of de actio quanti minoris  [11].

10.Materiële beperkingen van het keuzerecht - Het is ten eerste mogelijk dat enkel nog de keuze voor de actio redhibitoria openstaat en de keuze voor de actio quanti minoris onmogelijk is. Dit is het geval als de prijsvermindering onvoldoende waarborgen voor de veiligheid biedt [12]. Denk bijvoorbeeld aan een goed dat door het verborgen gebrek onveilig is geworden, zoals een onveilige defecte kartwagen. Een actio quanti minoris kan evenmin worden ingesteld bij de koop van dieren onderworpen aan de wet van 25 augustus 1885 [13].

De koper kan dan weer - in de regel - de actio redhibitoria niet kiezen indien hij het goed niet meer kan teruggeven [14]. In dit geval kan hij enkel de actio quanti minoris instellen. Dit volgt uit de tekst van artikel 1644 BW die veronderstelt dat de koper bij de actio redhibitoria het goed moet kunnen teruggeven [15]. Men kan eventueel wel denken aan de mogelijkheid van restitutie bij equivalent, maar blijkbaar sluit de tekst van artikel 1644 BW deze mogelijkheid uit.

Verder kan de koper de actio redhibitoria niet meer instellen wanneer hij het goed verder gebruikt na het ontdekken van het gebrek als dat gebruik de waarde van het goed abnormaal doet verminderen. Traditioneel neemt men aan dat het gebruik van het goed na het ontdekken van het gebrek dat de waarde van het goed vermindert, een actio redhibitoria uitsluit [16]. De koper zou dan enkel een actio quanti minoris kunnen instellen.

Toch nuanceert Tilleman terecht deze algemene stelling [17]. Het verdere gebruik van het goed na het ontdekken van een gebrek kan misschien enkel hebben geresulteerd in slijtage of waardevermindering die in de regel aanleiding geeft tot een vergoeding voor ongerechtvaardigde verrijking wegens genot van het goed. Indien er echter abnormale waardeverminderingen zijn, die men kan wijten aan de koper, moet deze laatste hiervoor een schadevergoeding betalen. Slechts in het geval dat de abnormale waardevermindering te ver gaat en een onmogelijkheid tot teruggave van het goed doet ontstaan, aanvaardt Tilleman dat de koper geen beroep meer kan doen op de actio redhibitoria en enkel een actio quanti minoris kan instellen. Ik sluit mij aan bij deze redenering, maar voeg hierna nog een andere reden toe (zie infra, bij de beperking van het keuzerecht door de controlebevoegdheid van de rechter en de link met het verbod op rechtsmisbruik, randnr. 11).

11.(Procedurele) beperkingen van het keuzerecht door de controlebevoegdheid van de rechter  [18] - Eerst en vooral is het van belang vast te stellen dat de rechter, bij een keuze voor de actio redhibitoria of een actio quanti minoris, de bevoegdheid heeft om te controleren of de toepassingsvoorwaarden ervan zijn voldaan. Er moet immers sprake zijn van een “verborgen gebrek”. De rechter heeft hier bijvoorbeeld enige appreciatiemarge als hij het vereiste van de ernst van het gebrek nagaat: de actio quanti minoris en de actio redhibitoria veronderstellen immers beiden een “ernstig” verborgen gebrek. Deze controlebevoegdheid van de rechter betekent op zich geen aantasting van het keuzerecht van de koper (en dus geen echte beperking), aangezien de rechter enkel de toepassingsvoorwaarden ervan controleert.

Wanneer de toepassingsvoorwaarden van de “vrijwaring voor verborgen gebreken” voldaan zijn, heeft de koper - zoals aangegeven - in principe een vrij keuzerecht tussen de actio quanti minoris en de actio redhibitoria [19]. Ik opteer hier voor de term “vrij keuzerecht” en niet voor de term “absoluut of discretionair keuzerecht” aangezien ik bedoel dat de koper vrij kan kiezen tussen de actio redhibitoria en de actio quanti minoris wanneer de toepassingsvoorwaarden ervan zijn voldaan en indien geen van de materiële beperkingen die hierboven werden beschreven (cf. randnr. 10), van toepassing zijn. Er bestaat dus met andere woorden geen hiërarchie tussen de actio redhibitoria en de actio quanti minoris.

Deze vrije keuzemogelijkheid kan men evenwel niet als “absoluut of discretionair” kwalificeren. De keuze van de koper kan immers steeds aan een misbruikcontrole [20] door de rechter worden onderworpen. Bijgevolg lijkt de term “vrij keuzerecht” tussen de actio quanti minoris en de actio redhibitoria het meest gepast. Deze misbruikcontrole slaat enkel op een afweging tussen de twee keuzemogelijkheden: de actio redhibitoria en de actio quanti minoris (zie ook infra, randnrs. 12 e.v.) [21].

Sommige auteurs sluiten onterecht de mogelijkheid uit dat de rechter de beslissing van de koper bij een keuze voor de actio redhibitoria of de actio quanti minoris zou kunnen toetsen aan het verbod op rechtsmisbruik, vervat in artikel 1134, derde lid BW [22]. Zo zou misbruik van de actio redhibitoria uitgesloten zijn, aangezien de vereiste ernst van de tekortkoming bij verborgen gebreken het onwaarschijnlijk maakt dat de keuze voor de ontbinding (of de prijsvermindering) rechtsmisbruik zou uitmaken. Toch onderkennen deze auteurs dat de categorie van discretionaire rechten (die niet vatbaar zijn voor rechtsmisbruik) quasi onbestaande is en daarom in theorie niets de controle op rechtsmisbruik kan beletten bij de keuze van de koper tussen de actio quanti minoris en de actio redhibitoria [23]. Dat de misbruikcontrole op het keuzerecht van de koper bij verborgen gebreken niet louter een theoretische mogelijkheid is, bewijst de situatie waarin abusief wordt gekozen voor een actio redhibitoria bij het verder gebruiken van het goed door de koper na het ontdekken van het gebrek wanneer dit een zware en abnormale waardevermindering van het goed met zich meebrengt (zie ook supra, randnr. 10 in fine). In dit geval kan de rechter de abusieve keuze voor de actio redhibitoria ombuigen en de andere optie en de actio quanti minoris, opleggen. De omgekeerde situatie, waarbij een keuze van de koper voor de actio quanti minoris disproportioneel is in vergelijking met de keuze voor de actio redhibitoria, zal inderdaad zelden voorkomen. Toch sluit ik niet a priori uit dat zich een dergelijke situatie van rechtsmisbruik kan voordoen.

Er moet dan ook geconcludeerd worden dat de bevoegdheid van de rechter om de keuze van de koper voor de actio quanti minoris of de actio redhibitoria te controleren op het verbod op rechtsmisbruik een beperking kan betekenen op het keuzerecht van de koper.

12.Algemeen - Zoals vastgesteld, staat artikel 1644 BW enkel een keuze toe tussen de actio quanti minoris en de actio redhibitoria. Hier situeert zich de kernvraag van het eerste onderdeel van het eerste middel van het onderhavige cassatiearrest. Zijn er nog andere remedies mogelijk naast deze twee opties? Kan de verkoper voorstellen - zoals in casu het geval was - om herstel in natura aan te bieden (of om uit te voeren in natura)?

De meerderheid van de Belgische auteurs en de rechtspraak neemt aan dat de opsomming van de remedies in artikel 1644 BW limitatief is en dat geen andere remedies mogelijk zijn [24]. Er zou met andere woorden geen ruimte meer zijn voor uitvoering in natura of uitvoering bij equivalent (in de vorm van herstel in natura of in de vorm van een schadevergoeding). Dat er geen ruimte meer is voor (aanvullende) schadevergoeding moet minstens worden genuanceerd als de verkoper te kwader trouw is [25]. In dit geval mag de prijsvermindering of de ontbinding worden gecombineerd met een schadevergoeding, waarbij de combinatie prijsvermindering en aanvullende schadevergoeding de facto [26] zou kunnen leiden tot uitvoering bij equivalent in de vorm van een integrale schadevergoeding.

13.Controverse - Over de vraag of dan herstel of vervanging toegestaan is bij verborgen gebreken, heerst geen eensgezindheid.

Zoals aangegeven, is de heersende opvatting van mening dat artikel 1644 BW bij verborgen gebreken geen ruimte laat voor andere remedies zoals herstel of uitvoering in natura (tenzij het contractueel wordt bedongen) (zie ook supra, randnr. 12) [27]. Hierdoor zouden de remedies herstel en vervanging van het goed uitgesloten zijn [28]. Deze visie is gebaseerd op de lezing van Laurent van artikel 1644 BW [29]. Dit artikel zou limitatief de remedies bij verborgen gebreken opsommen.

Een tweede strekking in de Belgische rechtspraak en doctrine wenst, in de lijn van de Franse rechtsleer en rechtspraak [30], te willen breken met de klassieke visie en neemt het standpunt in dat er geen reden is herstel en vervanging van het goed uit te sluiten bij verborgen gebreken als remedie voor de koper [31]. Deze strekking verdedigt dat het herstel van het gebrekkige goed (gelijk aan de “inhoud” van de overeenkomst) en de vervanging van soortgoederen mogelijk moeten zijn, aangezien dit zou neerkomen op uitvoering in natura van de overeenkomst. Vervanging van een species goed bestaat niet in de uitvoering van het oorspronkelijke contractuele voorwerp en is controversiëler aangezien soms wordt gesteld dat dit neerkomt op een novatie, waarbij de instemming van de verkoper nodig is. Ook het herstel van het goed kan soms niet bestaan in de uitvoering van het oorspronkelijk contractuele voorwerp en zou dus kunnen neerkomen op novatie. Toch wensen Tilleman en Wery herstel of vervanging niet uit te sluiten en in dit laatste geval te kwalificeren als een herstel in natura [32]. Deze strekking voert verschillende argumenten aan om herstel en vervanging als remedie voor de koper te aanvaarden. Zo wordt aangevoerd dat deze remedies beantwoorden aan de wensen van de koper en de verkoper, voor zover de koper dit verkiest boven de actio quanti minoris en de actio redhibitoria, het herstel mogelijk zou zijn en de herstellingskosten niet buiten verhouding staan tot de waarde van het goed [33]. Het hoofdargument van deze strekking is dat niets in artikel 1644 BW laat blijken dat wordt afgeweken van het gemeen recht (o.a. inzake de voorrang van uitvoering in natura). Het is deze strekking die in het besproken cassatiemiddel van het onderhavige arrest uitvoerig wordt geciteerd. Er moet op worden gewezen dat deze strekking in de rechtsleer herstel of vervanging aanvaarden als een extra keuzemogelijkheid van de koper. In casu is echter de vraag gerezen of de verkoper de koper het herstel in natura van het pand zou kunnen opdringen.

14.Historische achtergrond - Om de uitzonderingspositie van de remedies bij koopvernietigende gebreken beter te kaderen, past een beknopte historische situering in het Romeins recht [34]. De actio redhibitoria en de actio quanti minoris, zoals men die vandaag kent in artikel 1644 BW, stammen eigenlijk af van de remedies die de curule aedielen opnamen in hun edict. Dit edict was oorspronkelijk louter van toepassing op slaven en trekdieren (later bij uitbreiding ook op vee) [35] op publieke markten [36]. Naast deze acties bestond ook de actio empti. Vóór de zgn. klassieke periode [37] kon de actio empti enkel worden ingeroepen in geval van bedrog van de verkoper met betrekking tot een gebrekkig goed of als de verkoper een bepaalde (niet-bestaande) eigenschap van een goed had verzekerd. Na de invoering van het aedilische edict was onder de klassieke periode een evolutie merkbaar met betrekking tot de actio empti. De actio redhibitoria en de actio quanti minoris werden bij de actie uit de koop (de actio empti) nu ook toegestaan in geval van verborgen gebreken (gebreken die de koper noch de verkoper kenden) [38]. Deze evolutie betekende dat de actio quanti minoris en de actio redhibitoria bij de actio empti eveneens beschikbaar waren buiten de sfeer van slaven en vee die werden verkocht op de markt [39]. Door deze evolutie werd de vrijwaring voor verborgen gebreken geacht impliciet deel uit de maken van de gevolgen van de koopovereenkomst, zelfs wanneer de verkoper de gebreken zelf niet kende [40]. In dit perspectief zou men kunnen denken dat Justinianus in zijn codificatie de aedilische acties zou afschaffen, aangezien ze overbodig waren geworden en naast de actio empti bestonden [41]. Toch werden de aedilische actio quanti minoris en actio redhibitoria, zij aan zij met de actio empti, behouden in de Justiniaanse codex [42]. Daarenboven werd hun toepassingsgebied uitgebreid naar de verkoop van alle goederen en waren ze niet meer alleen van toepassing op de verkoop van slaven en vee [43]. Sinds de Justiniaanse codificatie bestonden de aedilische actio quanti minoris en actio redhibitoria dus parallel naast de actio quanti minoris en de actio redhibitoria in het civiel recht krachtens de actio empti [44]. Zonder in te gaan op de verdere ontwikkelingen van deze figuren kan men opmerken dat ze uiteindelijk werden opgepikt in het 'Traité de la vente' [45] (1772) van Pothier en de 'Lois civiles' [46] (1689) van Domat. Uiteindelijk werden de twee remedies ingevoerd in de Code civil in Frankrijk en in België. Daarom kan men vandaag de actio redhibitoria en de actio quanti minoris nog terug vinden in artikel 1644 BW.

Deze historische achtergrond van de actio redhibitoria en de actio quanti minoris in het Romeins recht is van belang om te verklaren waarom er geen mogelijkheid is voorzien tot uitvoering of herstel in natura bij verborgen gebreken. de Elizalde heeft dit verklaard door de bijzondere positie die de garantieverplichting van de verkoper bij verborgen gebreken inneemt [47]. Die garantieverplichting houdt volgens hem geen “bindende verbintenis in met betrekking tot de kwaliteit van het goed”. Het enige wat de verkoper belooft, is dat hij de overeenkomst zal ontbinden of een prijsvermindering toestaan in geval van een verborgen gebrek. Een inbreuk op de garantie wordt dus niet gelijk gesteld met een wanprestatie van het contract [48]. In geval van een wanprestatie heeft men immers primair recht op uitvoering in natura. Als we terugkoppelen naar de aedielen-remedies in het edict moeten we toegeven dat men een slaaf of vee moeilijk kan “herstellen” of “vervangen”. Hij/zij beschikt immers over unieke eigenschappen die hem/haar onvervangbaar maken. Het is in die context dus logisch dat de koper enkel over de actie tot prijsvermindering of tot ontbinding beschikte. Men kan ruimer stellen dat het bij species-zaken in het algemeen veelal moeilijk is om echt uit te voeren in natura in geval van verborgen gebreken. Niettemin kan een herstel soms wel soelaas bieden.

Deze problematiek werd al veel eerder vastgesteld in het Duitse recht. Ook daar recipieerde men de actio redhibitoria en de actio quanti minoris of kortweg de emptio venditio bij verborgen gebreken uit het Romeins recht. Ook volgens de Duitse doctrine werden deze remedies echter in het Romeins recht ontwikkeld louter voor species-zaken [49]. Oorspronkelijk golden de remedies van ontbinding of een prijsvermindering immers enkel voor species -zaken, zoals vee en slaven [50]. Het was niet denkbaar een defecte slaaf te “herstellen” of te “vervangen”, terwijl dit perfect denkbaar is bij soortzaken [51]. Bij de codificatie in het Duitse BGB werd de regel dat de koper bij verborgen gebreken de keuze heeft tussen de actio redhibitoria en de actio quanti minoris ook van toepassing geacht op soortzaken (naast species-zaken), wat niet vanzelfsprekend was [52]. Pas bij de grote vernieuwing van het BGB op 1 januari 2002 werd gehoor gegeven aan o.m. deze problematiek. Er werd besloten de regels in verband met de remedies voor koopovereenkomsten grondig aan te passen in het nieuwe BGB en wel om de belangrijkste reden dat deze regeling voor koopovereenkomsten afweek van het gemeenrechtelijke regime [53]. Deze afwijking gaf immers aanleiding tot diverse probleempunten [54]. Zo werd het vooral als problematisch ervaren dat de verkoper geen tweede kans werd gegund om de overeenkomst uit te voeren. De remedie van vervanging zou vooral gewenst zijn bij soortgoederen en de remedie van herstel zowel bij species-als bij soortgoederen [55]. Hieraan werd verholpen bij de nieuwe codificatie door de brede inzetbaarheid van de uitvoering in natura (“Nacherfüllung” in § 439 BGB) en de Nachfrist.

Ook bij het opstellen van de richtlijn consumentenkoop lijkt het of men met deze problematiek rekening heeft gehouden (zie ook infra, randnr. 18) [56]. De verplichting tot conforme of overeenstemmende levering omvat daar ook de plicht om een goed zonder verborgen gebreken te leveren. Bij een niet-nakoming van de conformiteitsverplichting is er één set van remedies toepasselijk die niet varieert naargelang er sprake is van een tekortkoming in de leveringsverplichting of van een verborgen gebrek. De consument heeft primair de keuze tussen herstel en vervanging en pas in subsidiaire orde kan hij kiezen voor prijsvermindering of ontbinding van de koopovereenkomst. De balans is daar eigenlijk helemaal doorgeslagen in het voordeel van herstel en uitvoering van de oorspronkelijke verbintenis.

Vanuit een moderne codificatiegedachte keur ik de ontwikkelingen in het Duits recht goed en kan ik de hierboven beschreven minderheidsstrekking in de Belgische rechtsleer bijtreden. Niettemin moet ik vaststellen dat dit het in het Belgisch recht de lege lata nog niet het geval is.

15.Visie van het Hof van Cassatie: een verkoper kan de lege lata de koper geen herstel opdringen - Zoals aangegeven, bestaat in het Belgisch recht een minderheidsstrekking die aangeeft dat uitvoering en herstel in natura een extra keuzemogelijkheid zou moeten zijn voor de koper, naast de actio redhibitoria en de actio quanti minoris (supra, randnr. 13). Het Hof van Cassatie heeft nog nooit uitspraak gedaan over de vraag of de koper een keuze kan maken voor herstel of vervanging.

Jammer genoeg voor de verkopers, heeft het Hof van Cassatie wel reeds stelling ingenomen over de vraag of de verkoper herstel kan aanbieden aan de koper in geval van verborgen gebreken. Het Hof van Cassatie heeft immers in een arrest van 21 november 1974 duidelijk aangegeven dat de verkoper de koper niet kan dwingen een herstel van het gebrekkige goed te aanvaarden [57]. Na vast te stellen dat de appelrechter wettelijk heeft afgeleid dat aan de toepassingsvoorwaarden in de artikelen 1641 en 1643 BW voldaan is en er sprake is van verborgen gebreken stelt het Hof in dit arrest: “dat derhalve verklaard moest worden dat het aanbod van eiseres om het voertuig op haar kosten te laten herstellen in een carrosseriewerkplaats van eerste categorie niet voldeed, op grond dat artikel 1644, in het geval van voornoemde artikelen, alleen aan de koper de keuze laat tussen de rechtsvordering tot koopvernietiging en die tot raming.” [58]

Het is niet verrassend dat het geannoteerde cassatiearrest zich inschrijft in deze redenering. Het Hof benadrukt in het onderhavige arrest eerst dat krachtens artikel 1644 BW enkel de koper een keuze mag maken tussen de actio redhibitoria en de actio quanti minoris. Het aanvaardt vervolgens de beslissing van het hof van beroep die oordeelt dat “le vendeur n'est pas recevable à offrir pour faire échouer l'action en garantie de faire exécuter à ses frais la remise en état de la chose”. Het hof van beroep mocht dus van het Hof van Cassatie het voorstel van de verkoper verwerpen: “l'arrêt (…) justifie légalement sa décision de rejeter l'offre du demandeur d'exécuter l'obligation de garantie en nature”. De verkoper kan dus niet de koper de keuze tussen de actio redhibitoria of de actio quanti minoris ontzeggen door herstel in natura aan te bieden. Omdat de koper enkel de keuze heeft tussen de actio redhibitoria en de actio quanti minoris, kan de verkoper ook niet opwerpen dat de koper rechtsmisbruik heeft gemaakt door één van deze twee remedies te kiezen. De koper zal dus geen misbruik van recht plegen indien hij een redelijk voorstel tot herstel afwijst [59].

16.Herstel als extra keuzemogelijkheid van de koper de lege lata? - Het is duidelijk dat de verkoper geen herstel in natura mag opdringen aan de koper. Maar nog steeds is er geen uitspraak gedaan over de vraag of herstel of vervanging de lege lata wordt aanvaard als een extra keuzemogelijkheid van de koper (naast de actio redhibitoria en de actio quanti minoris).

Afgezien van de vraag naar de wenselijkheid van de erkenning van een dergelijke remedie (zie supra, randnr. 14), moet worden vastgesteld dat de strekking die herstel en vervanging toestaat, naast de actio quanti minoris en de actio redhibitoria, nog niet algemeen is aanvaard door de (cassatie)rechtspraak en de rechtsleer. De voorstanders van deze tweede strekking roepen echter in dat uit niets blijkt dat artikel 1644 BW afwijkt van het gemeen recht inzake uitvoering in natura (zie supra, randnr. 13). In dit verband dient te worden gewezen op de voornoemde arresten van het Hof van Cassatie (supra, randnr. 15) die aangeven dat de verkoper niet mag aanbieden het gebrekkige goed op zijn kosten te laten herstellen als verweer tegen de keuze van de koper voor de actio quanti minoris of de actio redhibitoria [60]. Hierbij lijkt artikel 1644 BW volgens het Hof van Cassatie wél af te wijken van het gemeen recht inzake de voorrang van de uitvoering in natura, aangezien het aanbod van de schuldenaar tot uitvoering in natura in principe voorrang heeft. Bijkomend argument is dat het Hof van Cassatie in beide arresten aangeeft dat artikel 1644 BW alleen aan de koper de keuze laat tussen de actio redhibitoria en de actio quanti minoris (supra, randnr. 15). Hierbij wordt impliciet aangegeven dat er geen plaats is voor de remedies van herstel en vervanging.

Toegegeven, het Hof van Cassatie heeft nooit expliciet een uitspraak gedaan over de vraag of een koper zelf kan kiezen voor herstel of vervanging (in de vorm van uitvoering of herstel in natura). Toch is deze vaststelling onvoldoende om het bestaan van de remedies van vervanging en herstel de lege lata aan te nemen als een keuzemogelijkheid van de koper. Er is hiervoor een ondubbelzinnig arrest van het Hof van Cassatie vereist dat bevestigt dat een koper bij verborgen gebreken eveneens kan kiezen voor herstel of vervanging. Het geannoteerde arrest biedt hier dan ook geen antwoord op [61]. Indien het Hof van Cassatie hier in de toekomst niet weigerachtig tegenover zou staan, zou het ook wenselijk zijn dat het de verhouding van deze remedie met de actio quanti minoris en de actio redhibitoria vastlegt. Zo is het onduidelijk of de remedie van herstel of vervanging dan voorrang zou hebben op de actio quanti minoris en de actio redhibitoria of dat het een extra optie zou zijn voor de koper, naast de actio quanti minoris en de actio redhibitoria. Wanneer het Hof zou beslissen dat artikel 1644 BW niet afwijkt van het gemeen recht, zou dit immers betekenen dat herstel of vervanging voorrang krijgt op de actio quanti minoris en de actio redhibitoria.

17.Letterlijke interpretatie van artikel 1644 BW - Het Hof van Cassatie heeft in zijn arrest van 23 maart 2017 opnieuw ondubbelzinnig gekozen voor een letterlijke interpretatie van artikel 1644 BW. Ten eerste bevestigt het dat alleen de koper kan kiezen tussen de actio redhibitoria en de actio quanti minoris als er sprake is van een koopvernietigend gebrek. Ik heb dit keuzerecht van de koper genuanceerd door aan te geven dat er materiële en procedurele beperkingen bestaan. Het zij opgemerkt dat die beperkingen maximaal betekenen dat de koper terugvalt op de alternatieve remedie (prijsvermindering of de redhibitorische ontbinding van de koop). Ten tweede bevestigt het Hof van Cassatie met het onderhavige arrest het cassatiearrest van 21 november 1974. De verkoper kan niet aan de keuze van de koper voor de actio quanti minoris of de actio redhibitoria krachtens artikel 1644 BW ontkomen door herstel in natura voor te stellen als verweer.

18.Pleidooi voor een wettelijke hervorming - Nog steeds is de vraag of de koper kan opteren voor herstel in natura of voor uitvoering in natura onaangeroerd. De historische achtergrond van artikel 1644 BW toont aan dat in de huidige context een dergelijke ontwikkeling wenselijk en logisch is. Vandaag kan immers gesteld worden dat het voornaamste toepassingsgebied van de verborgen gebreken immers niet meer - zoals in het vroege Romeins recht - gelijkgesteld kan worden met slaven en vee (die moeilijk vervangbaar of herstelbaar waren). Daarom pleit ik voor een wettelijke aanpassing. Idealiter streeft men naar een modern contactenrecht dat vertrekt vanuit een “monistische” opvatting van een wanprestatie, die ook verborgen gebreken inhoudt. Een wanprestatie zou dan leiden tot een uniforme set van remedies; waaronder ook de keuze voor uitvoering en herstel in natura [62]. Dit is bijvoorbeeld reeds het geval bij de consumentenkoop [63]^, [64]. Daar heeft men beide verplichtingen van de verkoper laten samensmelten tot een unieke maar ruimere verbintenis: de verplichting tot conforme of overeenstemmende levering omvat tevens de plicht om een goed zonder verborgen gebreken te leveren. Dit betekent dat deze unieke verbintenis zowel de verplichting tot het leveren van een goed dat overeenstemt met de overeenkomst dekt, als de vrijwaringsplicht voor conceptuele en functionele gebreken [65]. Bij een niet-nakoming van deze verbintenis (i.e. niet-conformiteit) is er één pakket van remedies toepasselijk dat niet varieert naargelang er sprake is van een tekortkoming in de leveringsverplichting of van een verborgen gebrek (waaronder herstel en vervanging). Bijgevolg moet bij de geplande hervorming van het verbintenissenrecht in het Belgisch recht [66] ambitieus tewerk gegaan worden: men moet tegelijkertijd en op dezelfde leest het koopregime aanpakken en moderniseren [67].