L'actualité de la prorogation volontaire de compétence en matière civile et commerciale: jurisprudence et Brexit

TABLE DES MATIERES

Introduction

I. Prorogation volontaire de compétence dans le règlement A. Clause d'élection de for 1. Conditions d'applicabilité dans l'espace

2. Conditions de fond et de forme

B. La comparution volontaire du défendeur

II. Prorogation volontaire de compétence à travers le prisme de la Cour de justice A. Validité substantielle et formelle des clauses 1. Précisions relatives aux conditions de forme de la clause a) Clause écrite

b) Clause découlant d'un usage du commerce international

c) Clause conclue par la technique du click-wrapping

B. Conditions de fond

C. Opposabilité de la clause aux tiers 1. Enseignements antérieurs

2. Nouvelles précisions

D. Primauté des principes de prévisibilité et de confiance mutuelle sur le principe de mise en oeuvre efficace du droit européen de la concurrence 1. Primauté de l'autonomie de la volonté

2. Fondements de la décision

E. Rapport entre les dispositions relatives à la prorogation volontaire de compétence

III. Prorogation de volontaire après le Brexit A. Maintien du Règlement Bruxelles Ibis

B. Retour à la Convention de Bruxelles de 1968

C. Application de la Convention de Lugano ou de la Convention de Luganos bis

D. Adhésion à la Convention de La Haye de 2005 sur les accords d'élection de for

E. Application des règles de droit international privé nationales

Conclusion

Introduction

Guidé par des objectifs de prévisibilité et de sécurité juridique, le législateur européen confère une place importante à l'autonomie de la volonté dans ses règlements de droit international privé. En matière civile et commerciale, le Règlement (UE) n° 1215/2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (ci-après règlement « Bruxelles Ibis ») consacre deux formes de prorogation volontaire de compétence [2]. L'article 25 offre aux parties la possibilité de désigner à l'avance les juridictions compétentes pour connaître de leur litige et de déjouer ainsi l'application des dispositions générales et spéciales fondant en principe la compétence internationale. La comparution volontaire du défendeur devant les juridictions saisies par le demandeur, alors que celles-ci n'étaient en principe pas compétentes, constitue, à l'article 26, la seconde forme d'autonomie de la volonté du Règlement Bruxelles Ibis.

Le régime prévu respectivement par les articles 25 et 26 ne règle pas toutes les questions pouvant se poser en pratique. Il appartient à la Cour de justice d'interpréter, à l'occasion de questions préjudicielles soulevées par les juridictions nationales, ces dispositions. C'est donc en combinant la lecture de l'article 25 ou de l'article 26 du Règlement Bruxelles Ibis aux enseignements donnés par la Cour que les contours du régime relatif aux clauses d'élection de for et à la comparution volontaire du défendeur peuvent être identifiés.

Le choix du Royaume-Uni de se retirer de l'Union européenne aura des conséquences sur le fonctionnement de l'espace judiciaire européen. Le sort du régime relatif à la prorogation volontaire de compétence dépendra de l'issue des négociations. Différentes options sont envisagées par la doctrine.

Depuis le 1^er octobre 2015, le paysage normatif de l'Union européenne est enrichi par la Convention de La Haye du 30 juin 2005 sur les accords d'élection de for [3]. Celle-ci prime sur l'application du Règlement Bruxelles Ibis lorsque le litige entre dans son champ d'application. Son application est néanmoins marginale puisque seuls l'Union européenne, le Mexique et Singapour l'ont ratifiée et qu'elle ne s'applique pas dans les rapports intra-européens [4].

L'objet de cette contribution est de fournir une étude descriptive et critique de l'évolution récente de la jurisprudence de la Cour de justice relative à la prorogation volontaire de compétence (II.) ainsi qu'une analyse de l'impact du Brexit sur ce régime (III.). Les lignes générales des régimes contenus aux articles 25 et 26 sont préalablement présentées (I.).

I.

Prorogation volontaire de compétence dans le règlement

Le Règlement Bruxelles Ibis est le produit de l'importante refonte du règlement (CE) n° 44/2001 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (ci-après Règlement « Bruxelles I ») [5] et s'applique aux actions introduites après le 15 janvier 2015. Les articles 23 et 24 du Règlement Bruxelles I, respectivement devenus articles 25 et 26 dans le Règlement Bruxelles Ibis, ont subi plusieurs remaniements [6]. Le contenu de ces articles est brièvement décrit pour faciliter la compréhension de la suite de la contribution [7].

A.

Clause d'élection de for

L'article 25 du Règlement Bruxelles Ibis prévoit que:

« 1. Si les parties, sans considération de leur domicile, sont convenues d'une juridiction ou de juridictions d'un Etat membre pour connaître des différends nés ou à naître à l'occasion d'un rapport de droit déterminé, ces juridictions sont compétentes, sauf si la validité de la convention attributive de juridiction est entachée de nullité quant au fond selon le droit de cet Etat membre. Cette compétence est exclusive, sauf convention contraire des parties. La convention attributive de juridiction est conclue:

• par écrit ou verbalement avec confirmation écrite;
• sous une forme qui soit conforme aux habitudes que les parties ont établies entre elles; ou
• dans le commerce international, sous une forme qui soit conforme à un usage dont les parties ont connaissance ou étaient censées avoir connaissance et qui est largement connu et régulièrement observé dans ce type de commerce par les parties à des contrats du même type dans la branche commerciale considérée.

2. Toute transmission par voie électronique qui permet de consigner durablement la convention est considérée comme revêtant une forme écrite.

3. Les juridictions d'un Etat membre auxquelles l'acte constitutif d'un trust attribue compétence sont exclusivement compétentes pour connaître d'une action contre un fondateur, un trustee ou un bénéficiaire d'un trust, s'il s'agit des relations entre ces personnes ou de leurs droits ou obligations dans le cadre du trust.

4. Les conventions attributives de juridiction ainsi que les stipulations similaires d'actes constitutifs de trust sont sans effet si elles sont contraires aux dispositions des articles 15, 19 ou 23 ou si les juridictions à la compétence desquelles elles dérogent sont exclusivement compétentes en vertu de l'article 24.

5. Une convention attributive de juridiction faisant partie d'un contrat est considérée comme un accord distinct des autres clauses du contrat.

La validité de la convention attributive de juridiction ne peut être contestée au seul motif que le contrat n'est pas valable. »

Cette disposition contient des conditions d'applicabilité spatiale, dont l'objectif est d'assurer que la clause présente un rattachement suffisant avec l'Union européenne (1.) et des conditions de validité portant tant sur la forme que sur le fond de la clause dont l'objectif est de garantir la réalité du consentement des parties (2.).

1. Conditions d'applicabilité dans l'espace

L'article 25 du Règlement Bruxelles Ibis soumet l'applicabilité de la clause à la condition qu'elle désigne les tribunaux d'un Etat membre. La nature de cette condition a fait l'objet de controverses dans le cadre de l'article 23 du Règlement Bruxelles I qui exigeait que la clause désigne les tribunaux d'un Etat membre et qu'une des parties soit domiciliée sur le territoire de l'Union européenne [8]. Elles ont longtemps été interprétées comme des conditions d'applicabilité. L'avis 1/03 de la Cour de justice a cependant semé le trouble en les qualifiant de conditions de validité [9]. L'enjeu de la controverse était important puisque selon la nature retenue, le sort de la clause était différent. Le non-respect d'une condition d'applicabilité entraînait la sortie du litige du champ d'application du Règlement Bruxelles Ibis et la soumission de la clause de juridiction au régime contenu dans les règles de droit international privé nationales du juge saisi [10]. Par contre, le non-respect d'une condition de validité avait pour effet d'écarter la clause, devenue non valide, et de soumettre le litige aux règles générales ou spéciales du Règlement Bruxelles Ibis. La Cour semble avoir mis fin à la controverse dans un arrêt de 2013 à l'occasion duquel elle qualifie les critères de l'article 23 de critères d'applicabilité [11].

2. Conditions de fond et de forme

Les règles de validité formelles et substantielles de la clause ont pour objet d'établir la réalité du consentement, objectif principal de cette disposition [12].

Au titre de conditions de fond, l'article 25 exige d'abord que la clause attributive de juridiction s'applique aux différends nés ou à naître dans le cadre d'un rapport de droit déterminé. L'objectif de cette condition est d'éviter que des parties concluent des clauses applicables à tous les différends susceptibles de naître entre elles et à l'occasion de n'importe quel rapport de droit [13]. Deuxièmement, les clauses impliquant un travailleur, un consommateur ou concernant la matière d'assurances font l'objet d'exigences particulières quant au fond en raison de la qualité de ces parties [14]. Enfin, l'adoption de clauses attributives de juridiction est proscrite dans les matières énumérées à l'article 24 relatif aux compétences exclusives [15].

Les conditions de forme sont limitativement énumérées à l'article 25, 1., a) à c), et 2., et sont d'interprétation stricte [16]. Il appartient au juge saisi d'examiner si l'accord a effectivement fait l'objet d'un consentement par les parties, consentement qui doit se manifester de manière claire et précise [17]. Aucune autre condition, tirée du droit national, ne peut être imposée par un juge national [18]. Ce dernier enseignement a soulevé quelques difficultés dans le cadre du Règlement Bruxelles I, partiellement résolues par la refonte. En effet, dans le contexte du Règlement Bruxelles I, la question était de savoir si le droit national pouvait compléter le régime de validité des clauses établi par le règlement dans l'hypothèse où un vice de consentement était invoqué [19]. Dans l'affirmative, comment fallait-il déterminer les limites dans lesquelles le régime pouvait être complété et au regard de quel droit national [20]? La réforme du Règlement Bruxelles I a apporté les précisions suivantes. D'une part, le Règlement Bruxelles Ibis admet que le droit national complète le régime de l'article 25 en ce qui concerne la validité substantielle d'une clause, à l'exclusion de la validité formelle [21]. L'enjeu est donc de déterminer, dans des cas précis, si les conditions tirées du droit national sont des conditions de forme ou de fond au sens de l'article 25 [22]. D'autre part, l'article 25 renvoie au droit de l'Etat membre dont les juridictions ont été désignées [23].

B.

La comparution volontaire du défendeur

L'article 26 du Règlement Bruxelles Ibis dispose que:

« 1. Outre les cas où sa compétence résulte d'autres dispositions du présent règlement, la juridiction d'un Etat membre devant laquelle le défendeur comparaît est compétente. Cette règle n'est pas applicable si la comparution a pour objet de contester la compétence ou s'il existe une autre juridiction exclusivement compétente en vertu de l'article 24.

2. Dans les matières visées aux sections 3, 4 ou 5, lorsque le preneur d'assurance, l'assuré, un bénéficiaire du contrat d'assurance, la victime, le consommateur ou le travailleur est le défendeur, avant de se déclarer compétente en vertu du paragraphe 1, la juridiction s'assure que le défendeur est informé de son droit de contester la compétence de la juridiction et des conséquences d'une comparution ou d'une absence de comparution. »

L'application de l'article 26 implique donc la réunion de trois conditions: la saisine des juridictions d'un Etat membre, la comparution effective du défendeur et le respect des limites qu'il fixe [24].

II.

Prorogation volontaire de compétence à travers le prisme de la Cour de justice

Depuis l'adoption de la Convention de Bruxelles de 1968, la Cour est régulièrement appelée à interpréter les régimes actuellement inscrits aux articles 25 et 26 du Règlement Bruxelles Ibis [25]. Ces dernières années n'ont pas fait exception à cette tendance. L'entrée en vigueur de la refonte n'efface pas la jurisprudence relative aux articles 23 et 24 du Règlement Bruxelles I et aux articles 17 et 18 de la Convention de Bruxelles de 1968. Au contraire, le considérant 34 du Règlement Bruxelles Ibis prévoit que les enseignements fournis par la Cour dans le cadre de la Convention de Bruxelles de 1968 et du Règlement Bruxelles I sont transposés à l'interprétation du Règlement Bruxelles Ibis lorsque les dispositions de ces instruments peuvent être qualifiées d'équivalentes.

Dans son rôle d'interprétation des règlements, la Cour a pour mission de fournir une interprétation autonome des termes qu'ils contiennent, en se référant au système et aux objectifs de ceux-ci [26]. Le Règlement Bruxelles Ibis unifie les règles de conflit de juridictions en matière civile et commerciale en établissant des règles de compétence qui présentent un haut degré de prévisibilité [27]. Ces règles permettent de renforcer la protection juridique des personnes établies dans l'Union européenne, en permettant à la fois au demandeur d'identifier facilement la juridiction qu'il peut saisir et au défendeur de prévoir raisonnablement celle devant laquelle il peut être attrait [28]. L'objectif des règles relatives à la prorogation volontaire de compétence est d'assurer la réalité du consentement des parties. C'est donc dans cet esprit que la Cour interprète les termes de ces dispositions.

Dans sa jurisprudence récente, la Cour a été appelée à interpréter certaines conditions de fond et de forme (A. et B.). Par ailleurs, la clause de juridiction n'est a priori opposable qu'aux parties qui l'ont signée. Cependant, depuis plusieurs années, la Cour a admis, dans certaines hypothèses précises et sous réserve de conditions, que ces clauses soient opposables à des tiers. Deux arrêts récents ont permis à la Cour d'affiner ses règles sur cette problématique (C.). Les deux dernières thématiques ayant fait l'objet d'enseignements récents portent sur des questions d'articulation. Un premier arrêt soulève la question de l'articulation entre les principes de prévisibilité, de confiance mutuelle et de mise en oeuvre efficace du droit européen de la concurrence (D.). Dans le second arrêt, la Cour est interrogée sur l'articulation entre les deux dispositions du règlement consacrant la prorogation volontaire de compétence (E.).

A.

Validité substantielle et formelle des clauses

1. Précisions relatives aux conditions de forme de la clause

Les arrêts interprétatifs les plus récents de la Cour portent sur la validité de la clause écrite (a)), de la clause adoptée dans le cadre d'un usage commercial (b)) et, enfin, de la clause transmise par voie électronique (c)).

a) Clause écrite

Dans la première affaire analysée, la Cour a apporté des précisions sur la manière dont la juridiction compétente doit être désignée par la clause [29]. Dans les faits, la société Höszig, établie en Hongrie, et Tchénos, personne morale établie en France, avaient conclu plusieurs contrats d'entreprise par lesquels il était prévu que Tchénos, en qualité de sous-traitant, fabrique en Hongrie des structures électriques destinées à être intégrées dans des centrales électriques localisées en France. Lors des négociations précontractuelles, Tchénos a communiqué à la société Höszig ses conditions générales de fourniture qui contenaient une clause désignant les tribunaux de Paris. Le premier contrat conclu entre elles rappelait l'application des conditions générales dans leurs relations contractuelles. A la suite d'un différend dans l'exécution du contrat, la société Höszig a saisi les tribunaux hongrois sur la base de l'article 7, 1), a), du Règlement Bruxelles Ibis. Après que l'autre partie ait opposé la clause de juridiction, le tribunal de Pécs (Hongrie) a interrogé la Cour sur la question de savoir si une clause désignant les tribunaux de Paris était suffisamment précise [30].

Selon la jurisprudence antérieure de la Cour, la clause ne doit pas nécessairement contenir le nom spécifique de la juridiction compétente lorsqu'elle énonce les éléments objectifs sur lesquels les parties se sont mises d'accord pour choisir le juge compétent [31]. Ces éléments doivent néanmoins être suffisamment précis afin de permettre au juge de déterminer s'il est compétent. Ils peuvent même être concrétisés par les circonstances propres à la situation de l'espèce [32]. En l'occurrence, la clause de juridiction désignant la capitale d'un Etat membre, à savoir Paris, qui est par ailleurs complétée d'une clause de choix de loi désignant la loi française répond, selon la Cour, aux exigences de précision de l'article 25 du règlement [33].

Lorsque la clause de juridiction est rédigée unilatéralement par une partie et est contenue dans un document séparé du contrat, comme par exemple ses conditions générales, on peut se demander si elle répond aux exigences de l'article 25, 1., a), du Règlement. Précédemment interrogée sur la question de la validité d'une telle clause, la Cour a développé des critères d'interprétation autonomes visant à garantir que l'auteur de la clause de juridiction ait informé l'autre partie de son existence et que celle-ci a pu raisonnablement en prendre connaissance avant de conclure le contrat [34]. Il ressort de ces critères que la signature apposée directement par une partie sur les conditions générales de l'autre partie répond aux exigences de l'article 25, 1., a) [35]. La clause contenue dans des conditions générales d'une des parties auxquelles il est fait expressément référence dans le contrat est également valide, pour autant que les conditions générales soient directement jointes au contrat [36]. Si enfin la clause est contenue dans les conditions générales qui ne sont pas directement annexées au contrat, l'article 25, 1., a), est respecté lorsque le renvoi à ces conditions dans le contrat est « susceptible d'être contrôlé par une partie appliquant une diligence normale » et si les conditions générales ont été effectivement communiquées à l'autre partie contractante [37].

Les arrêts Höszig et Profit Investment ont respectivement permis de confirmer et de préciser ces enseignements. Dans le premier cas, la clause était inscrite dans les conditions générales d'une partie et la Cour a simplement confirmé les solutions déjà adoptées [38]. En l'espèce, la clause était opposable puisqu'elle était contenue dans les conditions générales de fourniture d'une des parties, qu'elles avaient été communiquées à l'autre partie et qu'il y était expressément fait référence dans le contrat.

Dans l'arrêt Profit Investment, la clause se trouvait dans un prospectus lié à l'émission de titres obligataires [39]. En l'espèce, une société italienne, Profit Investment, avait investi, auprès de l'intermédiaire financier Redi, localisé au Royaume-Uni, dans des produits financiers dérivés (des dérivés de crédits, Crédit Linked Notes) liés à une entité de référence E3 localisée au Luxembourg. La société Redi avait elle-même acheté ces titres lors d'une souscription lancée par la Dresdner Bank AG devenue Commerzbank, dont le siège social est situé en Allemagne. Les conditions du programme d'émission ainsi que les conditions économiques des titres obligataires étaient inscrites dans un prospectus rédigé par Commerzbank. Le prospectus contenait également une clause de juridiction désignant les tribunaux anglais. Le prospectus en cause est un document que les sociétés de l'Union européenne publient en application du règlement n° 2017/1129 lorsqu'elles émettent des titres pour attirer les investissements [40]. A la suite d'un événement de crédit de l'entité de référence E3, Profit Investment s'est vu transférer les titres de E3, devenue insolvable. La perte subie d'environ 1.100.000 EUR par Profit Investment a entraîné sa liquidation judiciaire. Les tribunaux italiens ont été saisis en dépit de la clause de juridiction. Parmi les questions soulevées par cette affaire se trouvait celle de savoir si la clause rédigée unilatéralement par l'émetteur des titres obligataires et contenue dans un prospectus répondait au critère de forme fixé par l'article 25, 1., a) [41].

La Cour a décidé que la clause reprise dans le prospectus n'est pas valide à moins que le contrat mentionne l'acceptation de cette clause ou comporte un renvoi exprès à celle-ci [42]. Cette décision se détache quelque peu des solutions dégagées par la Cour à propos des clauses contenues dans les conditions générales d'une partie. La Cour n'a en effet pas distingué, à l'instar de sa jurisprudence antérieure, l'hypothèse dans laquelle le prospectus est directement annexé au contrat des autres situations. Pourtant, ces deux documents présentent des caractéristiques similaires. La raison qui a poussé la Cour à adopter une décision plus souple tient peut-être au fait que, dans l'affaire qui l'occupait, la validité de la clause a été envisagée sous l'angle de la forme écrite et, à titre subsidiaire, sous l'angle de l'usage du commerce international. A-t-elle été influencée dans son jugement par le fait que cette clause s'apparentait à un usage du commerce international générant une appréciation plus souple du consentement?

b) Clause découlant d'un usage du commerce international

L'arrêt Profit Investment, dont il vient d'être question, mettait en cause la validité formelle de la clause de juridiction contenue dans un prospectus d'émission de titres obligataires et rédigée unilatéralement par l'émetteur des titres. Dans un premier temps, la clause a été analysée par la Cour de justice sous l'angle de l'article 25, 1., a) [43]. Dans un deuxième temps, celle-ci réserve la possibilité d'admettre la validité de la clause si elle est conforme à un usage commercial (art. 25, 1., c)) lorsqu'elle ne répond pas aux exigences de forme écrite [44].

L'objectif du point c) est de trouver un équilibre entre, d'une part, la nécessité que des clauses de juridiction adoptées par une seule partie ne passent pas inaperçues et, d'autre part, la nécessité de pouvoir présumer l'existence d'un consentement et, partant, d'économiser du temps dans les négociations, lorsqu'il existe certains usages commerciaux dans la branche considérée du commerce international [45]. Faisant référence à sa jurisprudence antérieure, la Cour rappelle les conditions permettant d'établir l'existence d'un usage commercial: la conclusion d'un contrat relevant du commerce international et un usage dont l'existence est déterminée par référence à la branche commerciale dans laquelle les parties contractantes exercent leurs activités [46]. Il appartient au juge national de vérifier l'existence d'un tel usage ainsi que la connaissance effective ou présumée de ces usages par les parties. Ce sera le cas si le juge peut établir l'existence d'un certain type de comportement généralement et régulièrement suivi par les opérateurs de cette branche [47]. Le fait qu'un usage soit contesté devant les tribunaux ne veut pas nécessairement dire qu'il n'existe pas [48]. L'arrêt Profit Investment fournit des balises visant à aider le juge dans son travail d'interprétation [49].

Dans les faits, la clause d'élection de for dans les prospectus de ce type est très courante. Il s'agit d'une clause-type [50].

c) Clause conclue par la technique du click-wrapping

L'arrêt El Majdoub a apporté des précisions relatives à la validité de la clause inscrite dans des conditions générales accessibles sur un site Internet par rapport auxquelles l'autre partie marque son consentement en cochant une case (technique dite du click-wrapping ou de l'acceptation par clic) [51]. A priori, cette forme de clause n'est pas exclue du Règlement Bruxelles Ibis qui assimile la clause transmise par une voie électronique permettant sa consignation de manière durable à une forme écrite (art. 25, 2.).

En l'espèce, un concessionnaire automobile allemand, M. El Majdoub, avait acheté une voiture électrique via le site Internet d'une société allemande (CarsOnTheWeb.Deutschland GmbH), filiale d'une société mère implantée en Belgique. Au moment d'effectuer son achat sur le site Internet de la société allemande, M. El Majdoub a consenti, en cochant une case, aux conditions générales de cette première, lesquelles contenaient une clause de juridiction désignant les tribunaux belges. La vente fut annulée par la société allemande, invoquant des dommages subis par le véhicule. Soupçonnant qu'il s'agissait d'un faux prétexte pour annuler une vente à un prix trop faible, M. El Majdoub a introduit une action devant les tribunaux allemands mais s'est vu opposer la clause de juridiction. Selon lui, celle-ci n'est pas valide étant donné qu'au moment où il a coché la case relative aux conditions générales de vente, celles-ci auraient dû automatiquement s'ouvrir pour respecter l'article 25, 2., du Règlement Bruxelles Ibis. Se référant à sa jurisprudence antérieure, la Cour rappelle qu'il appartient au juge de s'assurer que la clause ait fait l'objet d'un consentement qui s'est manifesté de manière claire et précise. Dans le cas d'espèce, elle considère que la technique du click-wrapping permet d'établir ce consentement [52]. Cette décision lapidaire est interpellante à l'égard de la validité de la clause elle-même et des garanties entourant l'identité de la personne ayant coché la case.

Cet enseignement peut-il être relié à la jurisprudence antérieure de la Cour portant sur la validité des clauses de juridiction contenues dans les conditions générales d'une partie [53]? En l'admettant, on devrait considérer que la situation présentée dans cet arrêt correspond à l'hypothèse dans laquelle un contrat fait référence à une clause contenue dans les conditions générales d'une partie qui ne sont pas directement annexées à celui-ci [54]. Dans l'affaire El Majdoub, les conditions générales ne sont pas physiquement annexées au contrat et l'acheteur doit cliquer sur un lien hypertexte pour en prendre connaissance. Dans ce cas, on peut se demander pourquoi la Cour n'a pas imposé les mêmes conditions dans le litige El Majdoub, à savoir que le renvoi à ces conditions soit « susceptible d'être contrôlé par une partie appliquant une diligence normale » et que les conditions générales aient été effectivement communiquées à l'autre partie contractante [55]. Cette incohérence peut probablement s'expliquer par le fait que la Cour ait voulu adapter une jurisprudence rendue à une époque où ces formes électroniques de transmission des clauses n'existaient pas [56]. Paradoxalement, la Cour adopte une solution plus souple pour l'effectivité des clauses électroniques alors qu'intuitivement, il aurait été raisonnable de penser que ce type de clause devait être approché avec plus de prudence étant donné que les cocontractants ne se rencontrent pas.

L'adoption de règles différentes en matière de validité des clauses contenues dans un document rédigé par une seule partie, qu'il prenne la forme d'un écrit classique ou électronique, témoigne-t-elle d'une volonté de la Cour de prévoir des solutions au cas par cas? Lorsqu'elle est confrontée à une question que le règlement ne résout pas explicitement, la Cour peut adopter deux types de raisonnement. Le premier consiste à renvoyer au droit national applicable [57]. Ce renvoi implique concrètement que le juge saisi doive, au stade de la vérification de sa compétence, consulter le droit matériel désigné par la règle de conflit de lois applicable pour régler la question [58]. Le contenu du droit matériel compétent lui permet alors de solutionner la difficulté face à laquelle il se trouve et d'établir sur cette base sa compétence. Le second raisonnement consiste à régler elle-même la difficulté sans se référer au droit matériel applicable. Elle peut alors adopter une règle générale ou prévoir des solutions spécifiques à chaque cas d'espèce. C'est cette dernière option que la Cour a prise dans le cadre de la question de la validité d'une clause rédigée par une seule partie [59]. Cette voie présente l'avantage de garantir, pour chaque cas résolu, une application uniforme des solutions mais complexifie la compréhension des dispositions du règlement et augmente les coûts de procédure puisqu'elle nécessite le passage devant la Cour pour chaque nouvelle question liée à la matière.

Pour qu'une clause transmise par voie électronique s'applique, l'article 25, 2., impose qu'elle puisse être conservée de manière durable. A ce propos, la Cour enseigne qu'il suffit qu'il soit possible de sauvegarder et d'imprimer les informations avant la conclusion du contrat [60]. Il n'est donc pas requis que la clause ait effectivement été sauvegardée [61]. Il est intéressant d'observer que la Cour se montre moins exigeante dans le cadre de l'article 25 que l'article 5, 1., de la directive n° 2011/83 relative aux droits des consommateurs qui exige que le cocontractant reçoive la clause, c'est-à-dire qu'il y ait eu une forme de transmission de celle-ci et pas uniquement une mise à disposition [62]. Cette divergence d'appréciation s'explique probablement par le fait que la directive vise à protéger les consommateurs alors que l'article 25 et le litige en cause ne se situent pas dans cette optique consumériste [63]. Pour respecter l'enseignement de la Cour, il semblerait pourtant que, pour pouvoir invoquer la clause, il faudrait que son auteur l'ait consignée au moment où l'autre partie y a consenti [64]. A défaut, comment peut-il prouver que les conditions générales se trouvant sur son site Internet n'ont pas été modifiées ultérieurement?

Cet arrêt interpelle encore car il n'impose aucune garantie relative à l'identité de la personne effectuant les transactions en ligne. L'acte qui consiste à cocher une case n'équivaut en effet pas à une signature électronique [65]. Comment avoir l'assurance que la partie ayant coché la case soit bien celle à qui la clause est opposée?

Si un Etat interdit la technique du click-wrapping dans son droit national, s'agit-il d'une condition de forme ou de fond au sens du règlement? Dans le premier cas, cette interdiction serait écartée par le régime auto-suffisant du règlement quant à la forme alors que, dans le second cas, cette condition pourrait être prise en compte. Le précédent aujourd'hui établi par l'arrêt El Majdoub quant à l'interprétation de l'article 23, 2., du Règlement Bruxelles I conduirait sans doute à écarter la disposition nationale puisque la Cour analyse la technique du click-wrapping comme participant à la validité formelle de la clause [66]. Mais entre la forme et le fond, la marge est mince, surtout lorsque la fonction des conditions de forme est d'assurer « le consentement des parties » selon la formule consacrée par la Cour. C'est bien la raison pour laquelle l'arrêt de la Cour laisse un peu songeur [67].

B.

Conditions de fond

Pour s'appliquer, la clause doit désigner un rapport de droit déterminé (art. 25, 1.). L'objectif du législateur est d'éviter que les parties concluent une clause visant, de manière générale, tous les différends susceptibles de naître entre elles à l'occasion de n'importe quel rapport juridique [68]. Cette condition est respectée lorsque le rapport de droit est défini de manière suffisamment précise [69]. Pour un certain nombre d'auteurs, la clause s'applique aux litiges portant sur la matière délictuelle impliquant des parties liées dans une relation contractuelle [70]. Appliquée aux atteintes au droit de la concurrence, cette solution aurait dû pousser le juge à admettre l'application de la clause initialement destinée à couvrir les relations contractuelles des parties lorsque l'une d'entre elles s'est rendue coupable d'une telle atteinte [71].

Dans l'arrêt Cartel Damage Claim, la Cour a apporté d'utiles précisions en matière d'infraction au droit de la concurrence découlant d'une entente illicite [72]. Les faits ayant donné lieu à cet arrêt sont les suivants. Suite à une décision de la Commission européenne en 2006 condamnant une entente conclue par plusieurs sociétés livrant du peroxyde d'hydrogène et du sodium de perborate en méconnaissance du droit européen de la concurrence, une société belge, CDC, a succédé aux droits à un dédommagement de plusieurs sociétés victimes de ce cartel. Cette dernière a introduit une action devant un tribunal allemand contre 6 sociétés condamnées par la Commission et ces dernières lui ont opposé la clause de juridiction et d'arbitrage conclue entre elles et les sociétés victimes. Une des questions soulevées dans le cadre de cette affaire était de savoir si la clause, visant les litiges découlant de la relation contractuelle, pouvait également s'appliquer à un litige relevant de la matière délictuelle. En effet, les dommages découlant d'une entente illicite sont analysés par la Cour sous l'angle de la responsabilité délictuelle [73]. Après avoir rappelé qu'il appartient en principe au juge de déterminer le champ d'application matérielle de la clause [74], c'est-à-dire de vérifier que la clause déterminait le rapport de droit auquel elle devait s'appliquer, la Cour a apporté quelques précisions relatives à l'expression « rapport de droit déterminé » dans le contexte du droit de la concurrence. Elle conclut que la clause ne peut, en l'espèce, être réputée comme portant sur un rapport de droit déterminé puisque, rédigée de manière abstraite, elle indique s'appliquer à tous les litiges découlant de la relation contractuelle. La volonté de la Cour est d'éviter que des parties soient surprises « par l'attribution, à un for déterminé, de l'ensemble des différends qui surgiraient dans les rapports qu'elle[s] entretien[nen]t avec [leur] cocontractant et qui trouveraient leur origine dans des rapports autres que celui à l'occasion duquel l'attribution de juridiction a été convenue » [75].

La Cour fonde sa décision sur le fait que les parties n'avaient pas raisonnablement pu prévoir, à l'avance, qu'un litige découlant d'une entente illicite surviendrait et pourrait permettre le recours à la clause [76]. Les parties demeurent libres, une fois que l'entente a été condamnée, d'adhérer à l'application de la clause au cas d'espèce [77]. Pratiquement, on a peine à imaginer comment une clause répondant aux exigences de la Cour pourra être adoptée à l'avenir: comment les parties pourraient-elles consentir à une clause par laquelle elles admettent implicitement qu'elles pourraient se rendre coupables d'une entente illicite [78]?

Si, de prime abord, la solution de la Cour présente l'avantage de garantir l'application d'une solution uniforme à l'avenir [79], celle-ci n'a pas précisé l'étendue de sa solution: vaut-elle uniquement pour les litiges découlant d'une entente illicite ou pour toutes les infractions au droit européen de la concurrence? Etant donné que l'arrêt de la Cour a été rendu dans le cadre d'une entente dont l'illicéité avait été expressément reconnue par la Commission européenne, plusieurs auteurs sont d'avis que cette jurisprudence ne puisse pas être généralisée à tous les manquements anticoncurrentiels [80]. La Cour de cassation française a néanmoins étendu la jurisprudence de la Cour au litige portant sur une atteinte découlant de l'exécution du contrat [81]. Un tel litige se rattache, de l'avis de plusieurs auteurs, à la matière contractuelle [82]. Il n'était donc pas nécessaire, pour respecter la jurisprudence de la Cour dans le cas d'espèce, que la clause de juridiction fasse expressément référence au droit de la concurrence.

C.

Opposabilité de la clause aux tiers

Comme n'importe quel contrat, la clause attributive de juridiction produit uniquement des effets entre les parties qui l'ont conclue. Cependant, en matière civile et commerciale, il arrive que les parties engagées dans un contrat changent au cours de la vie de ce dernier, suite à une cession du contrat ou des obligations de l'un des cocontractants [83]. Le sort de la clause de juridiction en pareille hypothèse n'est pas réglé explicitement par l'article 25 du Règlement Bruxelles Ibis. Il appartient donc à la Cour de justice de répondre aux questions survenant sur ces aspects [84]. La Cour a été saisie à plusieurs reprises de cette problématique soumise à divers principes. D'abord, le principe de la relativité des conventions impose que le contrat ne crée d'effets qu'entre les parties. Ce principe n'est cependant pas absolu et tolère certaines exceptions. Ensuite, un des objectifs du législateur en formulant l'article 25 est de garantir la réalité du consentement des parties qui doit se manifester de manière claire et précise [85]. Enfin, le principe de sécurité juridique devrait protéger les tiers contre ces clauses mais ce même principe remplit également une fonction en faveur des cocontractants: celle de voir appliquer la clause de juridiction. Interrogée sur cette question, la Cour de justice établit progressivement un régime relatif à l'opposabilité des clauses de juridiction aux tiers.

1. Enseignements antérieurs

La Cour a précédemment été appelée à se prononcer sur l'opposabilité des clauses aux tiers dans le cadre de trois types de contrats différents: le connaissement, l'adhésion d'un nouvel actionnaire à une société et la cession d'un contrat de vente.

La Cour a rendu trois arrêts en matière de connaissement à l'occasion desquels elle s'est prononcée sur l'opposabilité des clauses aux tiers [86]. Dans un premier arrêt, elle a conclu que la clause conclue valablement entre le chargeur et le transporteur est opposable au tiers porteur si, en vertu du droit national applicable, celui-ci est considéré comme ayant succédé au chargeur dans ses droits et obligations en acquérant le connaissement [87]. Si le tiers succède aux droits et aux obligations du chargeur, il est effectivement normal qu'il ne bénéficie pas de plus de droit que ce dernier [88]. Cette solution avait été justifiée pour deux raisons. D'une part, par les caractéristiques particulières d'un connaissement qui suppose nécessairement l'intervention de trois personnes. D'autre part, par le fait que, dans l'affaire en question, le chargeur et le tiers porteur se trouvent dans un rapport de substitution et que ce dernier est, par conséquent, lié par la clause par l'effet de l'acquisition du connaissement [89].

Dans une deuxième affaire, la Cour a été appelée à se prononcer sur l'opposabilité, aux nouveaux actionnaires d'une société, d'une clause inscrite dans les statuts de celle-ci. Elle avait conclu que la clause était opposable aux nouveaux actionnaires « pour autant que les statuts aient été déposés en un lieu auquel l'actionnaire peut avoir accès ou figurent dans un registre public » [90]. La relation liant l'actionnaire à la société est une relation de nature contractuelle, si bien qu'en s'engageant dans la société, le nouvel actionnaire marque son consentement pour l'ensemble des éléments figurant dans les statuts.

Dans la troisième affaire, la Cour a été appelée à se prononcer sur l'opposabilité d'une clause à un sous-acquéreur [91]. Dans ce cadre, elle a interprété le rapport entre un vendeur et un sous-acquéreur comme étant de nature délictuelle et en a déduit que la clause ne pouvait être opposée à ce dernier que s'il y avait expressément consenti [92].

A ces trois problématiques, la Cour a appliqué trois solutions différentes. Certains auteurs interprètent la solution adoptée dans l'arrêt Refcomp comme étant la règle générale, alors que les solutions retenues en matière de connaissement et de droit des sociétés constituent des exceptions, justifiées par les caractéristiques particulières de ces matières [93]. Nous n'adhérons pas à cette conclusion étant donné que la Cour a récemment été saisie de deux questions préjudicielles relatives à l'opposabilité des clauses de juridiction aux tiers auxquelles elle a réservé des réponses spécifiques (2.).

2. Nouvelles précisions

L'arrêt CDC soulève notamment la question de l'opposabilité d'une clause de juridiction liant les sociétés victimes du cartel des sociétés condamnées à la société CDC ayant succédé au droit des premières à obtenir un dommage. La Cour adopte une solution similaire à celle applicable au connaissement. Pour que la clause soit opposable au tiers, ce dernier doit avoir succédé, en vertu du droit national applicable, au cocontractant initial dans ses droits et obligations [94].

L'arrêt Profit Investment est le second arrêt concerné par cette question [95]. Il concerne la question de l'opposabilité d'une clause conclue entre un intermédiaire financier et la banque émettrice des titres obligataires au second souscripteur. Rappelons que cette clause était inscrite dans un prospectus et que la Cour avait été appelée dans un premier temps à se prononcer sur la validité formelle d'une telle clause [96]. Pour cela, elle avait examiné sa validité sous l'angle de la forme écrite et, à titre subsidiaire, sous l'angle de l'usage du commerce international. L'angle d'approche ayant un impact sur l'opposabilité de la clause, ils sont successivement examinés.

L'opposabilité de la clause correspondant à un usage écrit est conditionnée, dans le contexte de l'arrêt Profit Investment, par la réunion de deux conditions: la clause doit être valable entre l'émetteur et l'intermédiaire financier et il appartient au juge de vérifier si un renvoi explicite à la clause est fait dans le contrat de cession de titres sur le marché secondaire [97]. Une solution subsidiaire est envisagée si la seconde condition fait défaut. Dans ce cas, et pour autant que la clause soit valable dans les rapports entre l'intermédiaire financier et l'émetteur, la clause est opposable si, en vertu du droit national applicable, le second souscripteur succède aux droits et obligations attachés aux titres auxquels il a souscrit [98]. Le second souscripteur doit en outre avoir eu la possibilité de prendre connaissance du contenu du prospectus - et donc de la clause - ce qui suppose que ce prospectus soit aisément accessible [99]. Le renvoi, dans cette matière, au droit national applicable est source de controverse étant donné que l'articulation entre l'article 4, h), du Règlement Rome I et les différentes règles de conflit de lois appliquées dans les Etats membres sur la loi applicable au transfert de propriétés des titres reste indéterminée [100].

Lorsque la clause ne répond pas aux conditions de la forme écrite, la Cour admet que celle-ci soit analysée sous l'angle d'un usage commercial. Dans ce dernier cas, la question de l'opposabilité de la clause adoptée entre l'émetteur des titres et l'intermédiaire financier au second souscripteur ne soulève pas de difficulté particulière. En effet, la Cour considère que l'existence de l'usage commercial suffit à établir le consentement de la personne à qui la clause est opposée [101].

Cet arrêt est calqué sur les solutions applicables au connaissement et aux nouveaux actionnaires. Pourtant, selon l'avocat général, aucune de ces situations ne présente de similitudes avec le cas d'espèce. Selon lui, les titres obligataires en cause sont des titres de créances dont l'échange se déroule entre deux parties uniquement [102]. Il n'y a donc pas d'analogie possible à faire avec le connaissement qui implique nécessairement le concours de trois parties. Contrairement à la Cour, l'avocat général considère qu'il y a lieu de distinguer l'investisseur de l'actionnaire. L'investisseur n'est pas, à l'instar de l'actionnaire, touché par l'affectio societatis entourant l'acquisition d'une action.

D.

Primauté des principes de prévisibilité et de confiance mutuelle sur le principe de mise en oeuvre efficace du droit européen de la concurrence

1. Primauté de l'autonomie de la volonté

L'arrêt CDC, déjà mentionné à deux reprises, a soulevé la question de savoir si le principe de mise en oeuvre efficace de l'interdiction des ententes en droit de l'Union européenne interdisait qu'une clause de juridiction écarte l'application des articles 7, 3), ou 8, 1), du Règlement Bruxelles Ibis [103]. Cette question appelle une conciliation entre le principe de prévisibilité, le principe de mise en oeuvre efficace du droit européen de la concurrence et le principe de confiance mutuelle [104]. En accord avec l'opinion de l'avocat général, la Cour a fait prévaloir les principes de prévisibilité et de confiance mutuelle [105].

2. Fondements de la décision

La solution est aisément justifiée par la Cour et l'avocat général en raison de l'objet du Règlement Bruxelles Ibis qui porte sur la répartition de la compétence internationale entre les juridictions des Etats membres dans les litiges présentant des éléments d'extranéité et non sur la mise en oeuvre les règles du droit de la concurrence de l'Union [106]. Toutes autres réponses fournies par la Cour auraient pu avoir comme conséquence d'aboutir à une multiplication des chefs de compétence [107].

Le régime de l'article 25 explique également que la Cour ait fait prévaloir le principe de prévisibilité. Ce dernier autorise en effet uniquement les clauses désignant les juridictions d'un Etat membre [108]. Or, tous les Etats membres sont tenus par les articles 101 et 102 du TFUE et il existe une jurisprudence abondante de la Cour de justice dans cette matière permettant de cadenasser l'action des juges nationaux [109]. La directive n° 2014/104 dont un des objectifs est de faciliter les actions en réparation permet également d'encadrer la décision du juge national [110].

Le principe de confiance mutuelle qui sous-tend le Règlement Bruxelles Ibis impose au surplus de faire primer l'article 25 sur le principe de la mise en oeuvre efficace de l'interdiction des ententes. En effet, si un juge national saisi en dépit de la clause se fonde sur l'idée que le juge élu n'appliquera pas correctement le droit européen de la concurrence pour refuser de reconnaître sa compétence, il met en cause le principe de confiance mutuelle [111]. Il met en effet en doute le contenu de la décision rendue par un autre Etat membre, ce qui va à l'encontre de ce principe.

E.

Rapport entre les dispositions relatives à la prorogation volontaire de compétence

L'arrêt Taser est issu d'un litige né de la mauvaise exécution d'un contrat de distribution, conclu entre une société américaine, Taser International, et une société roumaine, Gate 4. Ce contrat prévoyait que la seconde cède à la première diverses marques enregistrées en Roumanie [112]. Lorsque la société roumaine a refusé de s'exécuter, la société américaine a saisi les tribunaux roumains sur la base de l'article 26, en mépris de la clause désignant les juridictions américaines [113]. La question posée par le juge roumain consistait à déterminer si l'article 26 pouvait déjouer l'application d'une clause de juridiction. Cette question soulève une difficulté et appelle une observation.

La difficulté n'est pas nouvelle et consiste à s'interroger sur l'articulation entre le mécanisme de la comparution volontaire et la clause de juridiction. La Cour avait déjà jugé que l'article 26 pouvait s'appliquer même si le juge était saisi en méconnaissance d'une autre disposition du règlement pour autant que la matière sur laquelle porte le litige n'entre pas dans un cas d'exclusion de l'article 26, ni que la compétence du juge soit contestée par le défendeur [114]. Dans l'arrêt Taser, la Cour confirme sa jurisprudence antérieure en faisant primer l'article 26 sur l'article 25 [115]. Le fait que la clause désigne les juridictions d'un Etat tiers est sans incidence sur cet enseignement [116]. Cet arrêt révèle que, dans le cadre du Règlement Bruxelles Ibis, la question de la compétence relève des parties et d'elles seules [117].

L'arrêt appelle une observation qui porte sur les conséquences d'une décision de la Cour faisant primer la clause de juridiction cette fois. D'un point de vue pratique, la société américaine préférait directement saisir les tribunaux roumains pour faciliter l'exécution du jugement à rendre sur ce territoire [118]. Une décision contraire aurait donc eu des conséquences pratiques non négligeables. La solution donnée par la Cour permet également de maintenir le règlement du litige au sein de l'Union européenne. Si elle avait considéré que l'article 26 ne pouvait pas s'appliquer, le litige aurait probablement dû être porté devant les juridictions américaines. En effet, si l'article 26 n'avait pas pu s'appliquer, l'article 25 non plus puisque la clause désignait les juridictions américaines. Or, l'article 25 impose, au titre de condition d'applicabilité, la désignation des juridictions d'un Etat membre. La clause serait sortie du champ d'application spatial du règlement et sa validité aurait dû être examinée à la lumière des règles nationales de droit international privé du juge roumain qui auraient parfaitement pu attribuer la compétence aux tribunaux américains.

III.

Prorogation de volontaire après le Brexit

Le Brexit aura un impact plus ou moins important sur le régime applicable aux clauses de juridiction, en fonction de l'issue des négociations entre l'Union européenne et le Royaume-Uni. Plusieurs solutions sont déjà imaginées par la doctrine.

A.

Maintien du Règlement Bruxelles Ibis

La première hypothèse, la plus simple, est celle du maintien de l'application du Règlement Bruxelles Ibis dans les relations entre les Etats membres et le Royaume-Uni par le biais d'un accord analogue à celui conclu par le Danemark [119]. Dans ce cas, l'application des articles 25 et 26 est maintenue mais les négociations devront régler le sort réservé à la jurisprudence ultérieure de la Cour de justice dans la mesure où le Royaume-Uni ne sera plus tenu par celle-ci s'il dénonce le Protocole de 1971 [120]. D'un point de vue global, cette possibilité emportera nécessairement un effet dérégulatoire du système judiciaire européen et du principe de confiance mutuelle sur lequel il s'appuie puisque les Etats membres seront tenus de reconnaître des décisions rendues par les tribunaux anglais [121] sans que ces derniers ne soient eux-mêmes tenus de respecter les dispositions impératives européennes dans leur jugement puisqu'ils ne seront plus liés par le droit matériel européen.

B.

Retour à la Convention de Bruxelles de 1968

Pour certains auteurs, un retour à l'application de la Convention de Bruxelles dans les relations entre les Etats membres et le Royaume-Uni est envisageable étant donné que cette convention est toujours en vigueur [122]. Tant le Règlement Bruxelles I que le Règlement Bruxelles Ibis prévoient en effet qu'elle continue à s'appliquer dans certaines situations [123]. D'autre part, l'article 68 du Règlement Bruxelles I et du Règlement Bruxelles Ibis dispose que ces derniers remplacent la Convention de Bruxelles de 1968 [124]. Si l'article 68 n'a pas expressément utilisé le terme « abroger », cela signifie que la Convention de 1968 peut encore trouver à s'appliquer [125]. Cet argument est mis en cause par l'article 59, 2., de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités qui rappelle la nécessité de tenir compte de l'intention des parties contractantes. L'intention des Etats, lors de l'adoption de la Convention de Bruxelles, était de développer un espace judiciaire entre les Etats membres de l'Union. Il n'est donc pas évident que leur intention ait été de continuer à appliquer la Convention dans les relations avec un Etat ne faisant plus partie de l'Union [126].

Un retour à la Convention de Bruxelles soulève également des questions pratiques. Par exemple, cette Convention s'appliquerait-elle aux Etats membres ayant intégré l'Union européenne après l'entrée en vigueur du Règlement Bruxelles I et n'ayant ainsi jamais été partie à cette Convention? Par ailleurs, le contenu des articles 17 et 18 de la Convention de Bruxelles a évolué lors de l'adoption du Règlement Bruxelles I puis du Règlement Bruxelles Ibis. Dans quelle mesure faut-il tenir compte de cette évolution? Quel sort réserver à la jurisprudence de la Cour rendue après l'entrée en vigueur du Règlement Bruxelles I?

C.

Application de la Convention de Lugano ou de la Convention de Luganos bis

En 1988, la Convention de Lugano concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions a été conclue entre les Etats membres de l'Union européenne et les Etats de l'AELE [127]. Son contenu est similaire à celui de la Convention de Bruxelles. En 2007, cette convention est devenue Convention de Lugano bis [128]. Cette dernière a été conclue entre l'Union européenne et les Etats de l'AELE. Son contenu est similaire à celui du Règlement Bruxelles I.

Plusieurs auteurs excluent un retour à la Convention de Lugano de 1988, que le Royaume-Uni a signé en tant que partie, au motif que la Convention de Lugano bis de 2007 l'a fait disparaître [129].

La Convention de Lugano bis de 2007 a été adoptée par l'Union européenne et non par les Etats membres individuellement. Par conséquent, après le Brexit, cette convention n'aura plus d'effet direct au Royaume-Uni. L'adhésion, par le Royaume-Uni, à la Convention de 2007 est envisageable uniquement s'il obtient l'accord unanime de l'ensemble des parties contractantes (art. 72) [130]. Si le Royaume-Uni envisage cette option, il est possible que certains Etats membres refusent de donner leur accord afin de dissuader d'autres Etats membres de quitter l'Union européenne [131]. Finalement, l'application de la Convention de 2007 n'est pas pleinement satisfaisante dans la mesure où elle n'a pas encore été adaptée pour tenir compte des modifications apportées par le Règlement Bruxelles Ibis.

D.

Adhésion à la Convention de La Haye de 2005 sur les accords d'élection de for [132]

L'adhésion du Royaume-Uni à cette Convention est envisageable puisqu'elle est ouverte à tout Etat sans condition particulière. Cependant, son champ d'application matériel est restreint. Elle s'applique uniquement aux accords d'élection de for. Ratione temporis, la convention s'applique aux accords conclus après son entrée en vigueur pour l'Etat du tribunal élu et aux litiges engagés avant son entrée en vigueur pour l'Etat du tribunal saisi. Etant donné qu'actuellement, cette Convention s'applique déjà au Royaume-Uni en sa qualité d'Etat membre de l'Union européenne, la question de la date à prendre en considération pour l'entrée en vigueur de la Convention à l'égard du Royaume-Uni en particulier reçoit une réponse incertaine [133].

E.

Application des règles de droit international privé nationales

Si l'Union européenne et le Royaume-Uni ne parviennent pas à trouver un accord, ce sont les règles de droit international privé nationales qui s'appliqueront devant le juge anglais et les dispositions du Règlement Bruxelles Ibis devant les juridictions des Etats membres. Trois cas de figures peuvent illustrer les conséquences d'une telle issue.

Prenons d'abord l'exemple de deux parties, l'une domiciliée en Belgique, l'autre au Royaume-Uni qui concluent une clause désignant les tribunaux français. Si la clause est contestée devant les tribunaux français et que le défendeur est domicilié au Royaume-Uni, l'application de l'article 25 du Règlement Bruxelles Ibis ne soulève pas de difficulté dès lors que le litige entre dans son champ d'application. La clause est en principe valide et les tribunaux français sont compétents. Si par contre, l'existence de la clause est invoquée devant le juge anglais, saisi en dépit de cette clause, ce dernier appliquera le droit international privé anglais [134].

Dans le deuxième cas de figure, deux parties, l'une domiciliée en Belgique, l'autre au Royaume-Uni, concluent une clause désignant les tribunaux anglais. Si la clause est contestée devant les tribunaux belges, la question de l'applicabilité de l'article 25 peut être soulevée. En considérant que la désignation des tribunaux d'un Etat membre est une condition d'applicabilité dans l'espace, le litige sort du champ d'application du Règlement Bruxelles Ibis [135]. Le juge belge examine la clause au regard de l'article 7 du Code D.I.P. Si ce sont les tribunaux anglais qui sont saisis et que la validité de la clause est contestée devant eux, ils appliqueront le droit international privé anglais.

Enfin, dans le troisième cas de figure, deux parties, l'une domiciliée en Belgique, l'autre en France, désignent la compétence des tribunaux anglais. Si la clause est contestée devant les tribunaux belges, celui-ci appliquera l'article 7 du Code D.I.P. puisque le litige sort du champ d'application spatial du Règlement Bruxelles Ibis.

Conclusion

Les derniers arrêts rendus par la Cour s'ajoutent à un corpus déjà important de décisions. Les précisions qu'elle apporte sur le régime relatif à la prorogation volontaire de compétence sont précieuses mais compliquent la tâche du praticien à deux niveaux: lorsque confronté à une question relative à ce régime, celui-ci ne peut ignorer l'existence de cette jurisprudence abondante pour comprendre le régime dans sa globalité. D'autre part, la Cour dégage peu de solutions pouvant être généralisées, ce qui augmente potentiellement le nombre de litiges devant faire l'objet d'une question préjudicielle avant d'être tranchés au fond.

Toutes les hypothèses post-brexit présentées contiennent des incertitudes qui entraîneront probablement les réticences des acteurs privés à conclure des accords avec des parties domiciliées au Royaume-Uni ou désignant les tribunaux anglais. L'abandon du choix des tribunaux anglais pour ces raisons changerait la face du commerce international si l'on en croit plusieurs études qui mettent en avant le fait que le choix des tribunaux anglais est courant dans le commerce international [136].