La rémunération et les frais du curateur après l'entrée en vigueur du Livre XX du Code de droit économique

TABLE DES MATIERES

A. La rémunération des curateurs: principes de base

B. Les honoraires

C. Les frais supportés par la masse

D. Procédure de taxation

A.

La rémunération des curateurs: principes de base

1.L'article XX.20, § 3 à 5, du Code de droit économique (ci-dessous « C.D.E. ») détaille la manière dont est fixée la rémunération des praticiens de l'insolvabilité, notamment celle des curateurs:

« § 3. Les frais et honoraires des curateurs sont fixés en fonction de l'importance et de la complexité de leur mission sous la forme d'une indemnité proportionnelle aux actifs réalisés le cas échéant, en tenant compte du temps requis pour l'accomplissement de leurs prestations. (…)

Le Roi détermine les modalités et les barèmes relatifs à la fixation des honoraires des curateurs (…).

§ 4. Le Roi peut également déterminer les frais pouvant faire l'objet d'une indemnisation séparée, ainsi que les modalités de leur liquidation.

Un relevé détaillé des prestations à rémunérer est joint à toute demande d'honoraires.

A chaque demande de remboursement de frais seront joints les documents justificatifs.

Lorsque l'actif ne suffit pas pour couvrir les frais d'administration et de liquidation de la faillite, une rémunération forfaitaire du curateur est octroyée dont le montant à indexer annuellement est fixé par le Roi.

§ 5. A la demande des curateurs et de l'avis conforme du juge-commissaire, le tribunal peut permettre au curateur de prélever des remboursements de frais et des honoraires provisionnels dont il fixe le montant. (…). »

La mise en oeuvre de l'article XX.20 est le fait de l'arrêté royal du 26 avril 2018, entré en vigueur le 1^er mai 2018, qui inclut deux chapitres; le 1^er traite de: « La rémunération du curateur », le second (qui ne concerne pas notre sujet) de: « La rémunération du praticien de l'insolvabilité autre que le curateur ».

L'arrêté s'applique aux rémunérations des curateurs à percevoir en application de l'article XX.20 C.D.E., ce qui était attendu. Mais de manière peut-être plus imprévue, il s'applique également aux taxations à introduire sous l'égide de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, autrement dit aux faillites prononcées antérieurement au 1^er mai 2018.

C'est ce qui résulte de plusieurs articles de l'arrêté royal:

1. article 1^er: les dispositions de l'arrêté du 26 avril 2018 sont applicables aux rémunérations des curateurs visées:
   • à l'article 33 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites;
   • à l'article XX.20, § 3, alinéa 1^er, C.D.E.;

• article 15: les dispositions de l'arrêté sont applicables aux procédures d'insolvabilité en cours à compter de l'entrée en vigueur de l'arrêté pour lesquelles une demande d'honoraires et une demande en remboursement des frais n'ont pas encore été déposées par le curateur. Les provisions déjà reçues sont déduites du décompte final des coûts;
• quant à l'article 16, il abroge l'arrêté royal du 10 août 1998 [3] pris en application de la loi sur les faillites du 8 août 1997.

Même si l'imbrication des textes légaux est complexe, il n'y a rien à redire sur la technique utilisée [4]. S'agissant des faillites prononcées antérieurement au 1^er mai 2018, le Roi était habilité à remplacer l'arrêté royal du 10 août 1998 par l'arrêté royal du 26 avril 2018 puisque, à cette date, l'article 33 de la loi sur les faillites du 8 août 1997 qui en constituait le fondement n'avait pas encore été abrogé.

Il en résulte que le barème de frais et honoraires édicté par l'arrêté royal du 10 août 1998 ne peut plus, en aucun cas, être utilisé. Par exemple il ne saurait plus être fait référence à la liste des indemnités forfaitaires établie à l'article 11 de l'ancien arrêté pour les frais administratifs du curateur [5]. De même, s'agissant des barèmes spécifiques à chacun des anciens tribunaux, encore utilisés pour les faillites ouvertes avant l'entrée en vigueur de la loi du 8 août 1997 [6], ils cessent d'avoir la moindre existence légale.

2.Outre cette extension à toutes les faillites ouvertes, quelle que soit l'antériorité de leur prononcé [7], l'arrêté royal du 26 avril 2018 marque une réelle césure avec certains des principes appliqués depuis toujours en matière de rémunération du curateur. Notamment, il met fin, sauf exception, à toute allocation de frais séparée des honoraires [8] et il supprime la notion d'honoraires extraordinaires.

3.Par contre, l'arrêté royal ne modifie pas la manière dont le tribunal de l'entreprise doit appliquer les règles de taxation lorsque plusieurs curateurs ont été désignés: ceux-ci sont considérés comme un curateur unique pour l'application de l'arrêté (art. 2 de l'A.R.).

De la sorte, seul le groupe que constituent les co-curateurs en charge du mandat peut prétendre au bénéfice des honoraires, et non chacun des curateurs concernés. Si les co-curateurs ne parviennent pas à un consensus, le tribunal décidera de la répartition des honoraires [9], dans un autre cadre cependant que la procédure de taxation. Le juge détermine ce qui revient au groupe de curateurs et les opérations de clôture se poursuivent; les honoraires sont ensuite consignés dans l'attente que le tribunal ait, le cas échéant, été saisi de la contestation par l'un ou l'autre curateur et qu'une décision définitive soit intervenue.

B.

Les honoraires

4.La globalisation des honoraires et des frais: Aux termes de l'article 4, § 1^er, de l'arrêté royal, les honoraires du curateur consistent en une indemnité proportionnelle calculée par tranche sur la base:

• des actifs récupérés et réalisés, comme indiqué à l'article 6, § 1^er, alinéa 1^er;
• en tenant compte de la complexité de leur mission, le cas échéant, en tenant compte du temps requis pour l'accomplissement de leurs prestations, comme indiqué à l'article 6, § 3.

Jusque-là rien de nouveau par rapport aux règles antérieures.

L'évolution marquante se situe au § 2 de l'article 4: la rémunération forfaitaire du curateur inclut également les frais qui sont en relation directe avec la liquidation des faillites dont le curateur a la charge. En d'autres termes, les frais ne sont plus calculés selon les forfaits variables définis dans l'arrêté royal du 10 août 1998 (10,05 EUR pour une lettre simple, 6,70 EUR pour une lettre circulaire, frais de déplacement, etc.) mais ils sont globalisés avec les honoraires et dès lors forfaitisés, sur la base d'un pourcentage unique appliqué à l'actif réalisé.

En contrepartie, les tranches d'actifs sur lesquelles sont appliqués les pourcentages d'honoraires ont été augmentées, et les pourcentages des deux premières tranches sensiblement majorés (voy. infra, n° 7).

Plusieurs raisons expliquent cette évolution.

Il est d'abord devenu délicat d'objectiver la charge réelle de frais supportée par le curateur, car la digitalisation croissante des échanges a considérablement modifié l'environnement administratif. Comment chiffrer par exemple le coût d'un mail adressé par le curateur à partir de son Smartphone? Quel est le coût administratif de la manipulation constante de la plateforme Regsol?

Par ailleurs, la pratique a montré que les tarifs de frais établis par l'arrêté royal du 10 août 1998 étaient mis en oeuvre de manière diverse par les tribunaux, avec en fin de compte certaines discriminations dans la rémunération des curateurs selon que la juridiction concernée se montrait plus ou moins attentive au respect des barèmes.

On ajoutera qu'une vérification attentive par les tribunaux des frais des curateurs représentait une charge de travail souvent disproportionnée par rapport aux enjeux.

Et enfin, la mise en oeuvre d'un système forfaitaire incitera à limiter les frais alors que le système de l'arrêté royal du 10 août 1998 pouvait induire une surconsommation.

5.Ce que rémunèrent les honoraires. L'article 5 de l'arrêté royal détaille quelles sont les prestations du curateur rémunérées par les honoraires; une liquidation normale de la faillite inclut:

« la procédure de fixation de la date de cessation de paiement, la réalisation de l'inventaire, les inscriptions hypothécaires prises au nom de la masse, la vérification des créances, la réalisation et la liquidation de l'actif, les contestations ou autres actions en justice, soit comme demandeur, soit comme défendeur, pour écarter les créances non justifiées ou exagérées, la recherche et le recouvrement de créances, les négociations du curateur avec les créanciers ou les tiers, l'examen de la comptabilité existante et des papiers du failli, les opérations de clôture, la correspondance, les plaidoiries ».

Ce libellé est identique au texte de l'arrêté royal du 10 août 1998.

Mais au-delà de ces prestations, le nouvel arrêté prévoit que les honoraires couvrent également (art. 5, 2°): « les frais visés à l'article 4, § 2 », c'est-à-dire: « les frais administratifs qui sont en relation directe avec la liquidation de la faillite dont le curateur a la charge », outre - ajoute l'article 5, 2°, in fine -: « les frais liés au fonctionnement du personnel et à la comptabilité du curateur ».

Auparavant seuls certains frais étaient inclus dans les honoraires: les frais d'infrastructure du curateur, d'équipements informatiques, d'assistance comptable ou encore la prime de base de l'assurance « responsabilité de mandataire de justice » dont le curateur ne pouvait imputer le coût, totalement ou pour partie, à une faillite déterminée. Aujourd'hui tous les autres frais variables qui auparavant donnaient lieu à indemnisation, sont sauf exception (voy. infra, n° 22) inclus dans les honoraires: les frais de correspondance, les frais d'établissement des documents sociaux, les frais de communication téléphonique vers l'étranger ou encore les frais de déplacement.

Quant aux frais générés par l'engagement de tiers-collaborateurs à l'occasion d'une faillite déterminée, ils relèveront selon les cas des coûts fixes du curateur et de sa propre organisation, ou des coûts mis à charge de la masse avec l'accord du juge commissaire (voy. infra, n^os 18 et 21).

6.La rétribution des faillites sans actif. Pour la première fois, le Livre XX légalise l'octroi aux curateurs d'une rémunération minimum dans les faillites dépourvues d'actif. L'Etat supplée dans ce cas à l'absence de toute assiette sur laquelle prélever les honoraires.

Au début des années 2000, certains tribunaux avaient pris en compte l'augmentation sensible du nombre de faillites sans actif où le curateur y va de ses deniers, pour imputer à l'Etat un montant forfaitaire minimum d'honoraires et de frais. En fin de compte, après concertation, la plupart des tribunaux s'étaient entendus sur l'octroi d'un honoraire forfaitaire de 750 EUR [10]. Il s'agissait d'une décision prétorienne, dont la base légale restait hasardeuse mais qui s'imposait pour la pérennité du système de gestion des faillites.

Désormais le principe de cette rémunération est prévu à l'article XX.20, § 4: « Lorsque l'actif ne suffit pas pour couvrir les frais d'administration et de liquidation de la faillite, une rémunération forfaitaire du curateur est octroyée dont le montant à indexer annuellement est fixé par le Roi. »

L'arrêté royal, article 9, concrétise cette disposition: « Lorsque l'actif ne suffit pas pour couvrir les rémunérations visées dans le présent chapitre, le curateur perçoit une rémunération forfaitaire de 1.000 EUR hors TVA. »

Comme il s'agit d'une rémunération minimale, il est uniquement tenu compte des montants que le curateur conserve après satisfaction d'autres obligations, comme la T.V.A., les frais d'enchères et de huissiers de justice [11].

Le dernier alinéa de l'article 9 précise que: « Toute somme perçue par le curateur à titre d'honoraires est déduite de cette indemnisation forfaitaire. » Dès lors, si le curateur dispose d'un actif net de 300 EUR, il pourra réclamer à charge de l'Etat un honoraire complémentaire de 700 EUR hors T.V.A.

L'on relèvera que, quelle que soit sa provenance, tout honoraire perçu doit être déduit du montant pour lequel l'Etat s'engage à intervenir; si le seul actif de la faillite consiste en un immeuble hypothéqué et que, sur sa réalisation, le curateur perçoit des honoraires calculés suivant les taux distincts de l'article 8 de l'arrêté royal (voy. infra, n° 12), l'Etat ne pourrait se voir imputer la somme de 1.000 EUR au prétexte que tout actif mobilier fait défaut.

7.Le calcul des honoraires. Les honoraires proportionnels par tranche sont établis conformément au tableau de l'annexe 1, avec un montant minimum de 1.500 EUR (art. 6, § 2).

Pour ce qui excède la dernière tranche visée au tableau, les honoraires sont fixés par le tribunal de l'entreprise sans pouvoir excéder 1% (art. 6, § 2, al. 2).

8.Le coefficient correcteur. On l'a vu, l'article XX.20, § 3, stipule que les honoraires des curateurs sont fixés en fonction de l'importance et de la complexité de leur mission, mais aussi en tenant compte du temps requis pour l'accomplissement de leurs prestations.

Le système du coefficient correcteur fait la synthèse entre ces deux paramètres, a priori peu compatibles.

Le critère de la valeur des actifs réalisés demeure la référence principale puisque, selon l'article 4, § 1^er, les honoraires du curateur consistent en une indemnité proportionnelle calculée par tranche sur la base des actifs récupérés et réalisés, comme indiqué à l'article 6, § 1^er, alinéa 1^er.

Cependant, l'application éventuelle d'un coefficient correcteur permet de faire varier les honoraires vers le haut ou vers le bas en fonction de l'importance réelle des prestations.

Enfin, en cas de retard dans l'administration de la faillite, le tribunal peut exclure des actifs, pour le calcul des honoraires, les intérêts produits par les sommes consignées (art. 6, § 1^er, al. 2).

En pratique, le paramètre « temps » dans la gestion des faillites est pris en compte à l'article 6, § 3, de l'arrêté selon lequel: « Le tribunal de l'entreprise peut, par une décision motivée, faire varier à la hausse comme à la baisse tout ou partie les honoraires déterminés conformément au présent article, sur la base d'un coefficient correcteur variant de 0,6 à 1,4. »

L'alinéa 2 explicite ce qui justifie l'emploi du coefficient correcteur. Le tribunal pourra réduire ou augmenter les honoraires en fonction de divers facteurs tels que: l'ampleur et la complexité de la faillite, le personnel occupé, le nombre de créances, la valeur de réalisation de l'actif, la diligence avec laquelle la faillite est gérée et les créanciers payés, la valorisation donnée à des actifs déterminés, même de moindre importance, la poursuite de l'activité économique par le curateur, les devoirs exceptionnels résultant du nombre des créanciers, de la difficulté des procès soutenus par le curateur, de la dispersion des avoirs du failli ou des montants que la masse peut ou aurait pu obtenir à la suite d'une demande introduite par le curateur visée aux articles XX.225 [12] à XX.227 du Code de droit économique (il s'agit notamment des actions en comblement de passif).

Le rapport au Roi [13] illustre cette énumération de façon plus concrète:

• si le curateur, dans un souci d'économie en faveur de la masse, réalise lui-même les actes dont la nature aurait justifié le recours à un tiers et s'en acquitte avec un résultat satisfaisant, un coefficient supérieur à 1 pourra être appliqué;
• sont également visées les prestations qui, du fait de leur accumulation ou de leur multiplication rendent l'administration de la faillite à ce point anormale que la limitation des honoraires au forfait couvrant normalement tous ces devoirs serait inéquitable;
• d'autres exemples peuvent également être recherchés dans les faillites d'entreprises dont les biens sont situés dans différents pays ou dans la poursuite par le curateur d'actions en responsabilité.

L'article 6, dernier alinéa, précise encore qu'un coefficient inférieur à 0,8 ne peut être mis en oeuvre par le tribunal qu'en raison d'une négligence caractérisée du curateur dans la gestion de la faillite.

Quant au rapport au Roi [14], il insiste sur le fait que l'utilisation du coefficient n'est pas univoque: entre 1 et 1,4, il y a de multiples applications possibles, par exemple: 1,1, 1,14, 1,28. Les tribunaux sont ainsi invités à modaliser aussi précisément que possible les majorations d'honoraires liées à des prestations qui, du fait de leur accumulation ou de leur difficulté, rendent plus chronophage l'administration de la faillite.

Le coefficient correcteur doit être vu par les curateurs comme un incitant [15] et il a vocation à être utilisé beaucoup plus qu'il ne l'était sous l'ancien régime, d'autant que l'arrêté royal supprime la catégorie des honoraires extraordinaires. L'articulation entre le coefficient correcteur et les honoraires extraordinaires est en effet apparue particulièrement délicate: comment différencier les prestations ouvrant le droit au coefficient correcteur, de celles qui justifiaient des honoraires extraordinaires?

Par ailleurs, il faut bien reconnaître que le système des honoraires extraordinaires était potentiellement discriminatoire du fait du peu de balises disponibles et de différences sensibles d'application suivant les tribunaux.

Dès lors, afin de simplifier et de rendre plus transparent le calcul des honoraires, le système des honoraires extraordinaires de l'article 7 de l'arrêté royal du 10 août 1998 n'est pas repris [16]. Mais le critère qui était utilisé pour justifier la demande d'honoraires extraordinaires sera pris en compte pour l'application du coefficient correcteur: les prestations qui ne font pas partie de la liquidation normale de la faillite et qui ont contribué ou auraient raisonnablement dû contribuer à conserver ou à augmenter l'actif de la faillite ou à en limiter le passif justifie l'utilisation du coefficient correcteur dans des proportions à déterminer par le tribunal.

9.Sanction en cas de retard de gestion. L'article 6, § 1^er, alinéa 2, reprend telle quelle la règle déjà en cours dans l'ancien arrêté; en cas de retard survenu dans l'administration de la faillite, le tribunal peut exclure de la base de calcul tout ou partie des intérêts produits par les sommes consignées. Le rapport au Roi préalable à l'arrêté royal du 10 août 1998 exprimait le risque que certains curateurs ne retardent la clôture de la faillite afin d'augmenter corrélativement l'assiette de leurs honoraires.

C'est en réalité davantage la négligence dans la clôture de la faillite que l'arrêté royal permet de sanctionner. Un arrêt de la cour d'appel de Mons [17] illustre cette possibilité: dans son rapport annuel pour l'année 1998, la curatelle avait annoncé comme imminente la clôture de la faillite; or, les opérations de faillite ne débutèrent qu'en 2006; dès lors, la cour rejette de la base de calcul des honoraires les intérêts produits postérieurement à 1998; les frais exposés pour la même période ont également été écartés.

10.La détermination de l'assiette pour le calcul des honoraires. Aux termes de l'article 6 de l' A.R.: « La rémunération du curateur se calcule sur l'ensemble des montants qui échoient à la masse à l'occasion de la faillite, en ce compris ceux récupérés par le curateur et ceux produits par les actifs réalisés après la faillite ». Le rapport au Roi [18] tente d'éclaircir cette question traditionnellement délicate; il y est précisé que la base de calcul comprend « les montants que le curateur a reçus » dans lesquels par exemple « la T.V.A., les frais d'enchères et de huissiers de justice sont inclus ».

Font dès lors partie de la base taxable: les intérêts, ce qui n'a jamais été discuté, mais aussi les montants de T.V.A. encaissés par le curateur et que celui-ci reversera au trésor [19]. Dans le même sens, la cour d'appel de Bruxelles [20] a rappelé que les frais exposés avec l'accord du juge-commissaire à l'occasion de la vente publique d'un immeuble dépendant de la masse faillie ne doivent pas être déduits de l'actif brut qui constitue la base de calcul des honoraires du curateur.

Pour être compris dans l'assiette, les actifs doivent avoir été réalisés ou récupérés par le curateur; celui-ci ne pourrait prétendre à des honoraires calculés sur les montants qui n'ont pas transité par le compte de la faillite, par exemple les montants compensés par la banque en raison d'une clause d'unicité de compte ou encore le produit d'actifs qui ont été réalisés par un créancier en vertu d'un privilège, tels des titres du failli vendus par une banque au profit de laquelle ils avaient été gagés [21].

Il a aussi été jugé [22] que la banque, bénéficiaire d'un gage sur les créances que possède son débiteur, est fondée à conserver les fonds payés par un débiteur du failli sur le compte dont ce failli est titulaire chez elle. Ces fonds n'entrent pas dans l'assiette de calcul des honoraires du curateur lorsqu'ils ont été payés spontanément par le débiteur en dehors de toute intervention du curateur.

11.Comment prendre en compte les suites d'une poursuite d'activités dans le calcul des honoraires? Outre une éventuelle majoration par le coefficient correcteur si la poursuite d'activités a été d'une certaine importance, l'honoraire sera calculé uniquement sur le bénéfice net dégagé, qui viendra s'amalgamer aux autres actifs récupérés ou réalisés [23]. Il s'ensuit que le curateur devra prendre toutes mesures afin de pouvoir établir à l'égard du tribunal le montant exact du bénéfice net, notamment en ouvrant un compte bancaire spécifique aux opérations de poursuite d'activités.

12.Honoraires sur vente d'immeubles grevés d'hypothèques ou de privilèges immobiliers. Ainsi que l'explique l' exposé des motifs du Livre XX [24], les dispositions de l'article 100 de l'ancienne loi sur les faillites ont été profondément modifiées par l'article XX.193. Les choses aujourd'hui sont simples: en principe, seul le curateur a le droit de vendre les immeubles du failli, sauf si le créancier hypothécaire premier inscrit décide de vendre lui-même. Le fait dès lors que des poursuites en expropriation aient été entamées par des créanciers avant faillite, ne présente plus aucune conséquence sur la situation des immeubles après faillite [25].

Quant au créancier hypothécaire premier inscrit, il doit patienter pour vendre l'immeuble jusqu'à la clôture du 1^er procès-verbal de vérification des créances (art. XX.193, § 1^er, al. 2).

Il est fréquent en pratique que le créancier hypothécaire abandonne au curateur la vente de l'immeuble hypothéqué et que ce dernier mérite des honoraires de ce chef. Ceux-ci sont déterminés de façon distincte à l'article 8 de l'arrêté royal:

« Par dérogation à l'article 6, § 2 et 3, les ventes d'immeubles grevés d'hypothèques ou de privilèges immobiliers réalisées à l'intervention du curateur donnent droit à des honoraires distincts à charge des créanciers concernés et dans la mesure de leurs droits.

Ces honoraires distincts sont calculés conformément au barème repris dans l'annexe 2. »

L'annexe 2 se présente comme suit:

Les tranches qui servent de base de calcul aux honoraires du curateur sur vente d'immeubles hypothéqués ou grevés ont été légèrement augmentées par rapport à l'arrêté royal du 10 août 1998 [26].

Elles sont, de la même façon que les honoraires « ordinaires », liées à l'indice des prix à la consommation comme prévu à l'article 3 de l'arrêté royal (voy. infra, n° 15).

Par contre, le coefficient correcteur prévu à l'article 6, § 3, de l'arrêté n'est pas applicable aux honoraires distincts sur ventes d'immeubles car il n'en est question que dans la Section 2 du Chapitre 1^er consacrée aux « Rémunérations à charge de la masse », et non dans la Section 3: « Honoraires distincts ».

Le barème particulier de l'article 8 s'applique sur la seule partie grevée d'hypothèques ou de privilèges immobiliers [27]. A contrario, le barème ordinaire s'applique au produit de la réalisation d'immeubles non grevés ainsi qu'à la partie non garantie d'immeubles grevés. En d'autres termes, lorsque le prix de réalisation de l'immeuble est supérieur au montant garanti par l'hypothèque ou le privilège, le solde qui revient à la masse s'additionne aux autres réalisations d'actifs sur lesquels le curateur perçoit ses honoraires en application de l'article 6, § 2, de l'arrêté.

La portée exacte de l'article 8 doit être examinée en ce qu'elle prévoit que les ventes d'immeubles grevés donnent droit à des honoraires distincts « à charge des créanciers concernés et dans la mesure de leurs droits » [28].

Que signifie la formulation « dans la mesure de leurs droits »? L'expression peut donner lieu à hésitation. Cependant, par principe, l'arrêté royal n'a pas vocation à modifier la loi hypothécaire ou les dispositions du Livre XX; il faut donc interpréter ce texte de façon à ce qu'il ne heurte pas certaines normes inscrites dans la loi et notamment celle qui traite des frais de justice. Les créanciers inscrits ne sont pas débiteurs des honoraires du curateur fixés conformément à l'article 8 [29]. Cependant si le produit de la vente ne suffit pas pour payer à la fois leur créance et les honoraires distincts du curateur, ils pourront se voir opposer le privilège des frais de justice établi à l'article 17 de la loi hypothécaire. Le curateur percevra alors ce qui lui est dû par priorité sur le produit de la réalisation.

Mais qui parmi les créanciers garantis sur le bien immobilier supportera en fin de compte les honoraires distincts du curateur?

S'il s'agissait d'imposer aux créanciers hypothécaires d'assumer les honoraires en proportion de leur créance, par rapport au prix, l'arrêté méconnaîtrait le rang légal des créanciers. Or l'arrêté royal ne confère des droits au curateur que dans la mesure des droits du créancier. En d'autres mots c'est sur la part du créancier dont le rang est inférieur que seront prélevés d'abord les honoraires et ensuite celle du créancier en rang supérieur et ainsi de suite.

L'article 8 doit donc être interprété en ce sens qu'il fixe le montant des honoraires que peut percevoir le curateur sur la partie du prix de vente correspondant à la créance hypothécaire et qu'il établit que cette créance d'honoraires prime, au titre de frais de justice, les droits du créancier hypothécaire [30]. L'imputation de ces frais de justice est ensuite réglée sur la base des principes de la loi hypothécaire, ce qui implique que le solde du prix de vente après perception des honoraires distincts du curateur sera distribué aux créanciers hypothécaires selon leur rang. Il s'ensuit que le débat éventuel relatif à l'imputation des honoraires du curateur ne se nouera pas lors de la procédure de taxation devant le tribunal de l'entreprise mais ensuite au stade de la répartition des fonds par le notaire dans le cadre de la procédure d'ordre, par l'introduction de contredits [31].

13.Qu'en est-il des frais administratifs du curateur spécifiquement exposés dans le cadre de la vente d'immeubles grevés?Le rapport au Roi est clair [32]: les frais exposés par le curateur dans le cadre de la vente d'immeubles grevés d'hypothèques ou de privilèges immobiliers sont couverts par les honoraires distincts, à l'instar des frais administratifs exposés par le curateur pour l'administration de la faillite.

14.Les ventes d'autres actifs grevés. L'article XX.193 règle uniquement la vente d'immeubles grevés, non la vente par le curateur de l'assiette d'une autre sûreté spéciale, comme par exemple la vente d'un véhicule affecté du privilège du vendeur impayé ou la vente du fonds de commerce gagé. Dès lors, les montants issus de la vente par le curateur de ces autres biens grevés se voient appliquer le barème ordinaire fixé à l'article 6, § 2, de l'arrêté royal, après s'être amalgamés aux autres réalisations d'actifs [33]. La question se pose à nouveau de savoir comment imputer les frais généraux de gestion de la faillite et les honoraires relatifs à la réalisation du bien grevé.

La Cour de cassation [34] considère qu'il est contraire aux articles 17 et 21 de la loi hypothécaire et à la nature du privilège spécial et de l'hypothèque, de porter en compte tous les frais généraux et les honoraires du curateur sur tous les produits de réalisation de tous les actifs, y compris les biens sur lesquels reposent un privilège ou une hypothèque. Dès lors, le curateur qui a réalisé un bien grevé d'une sûreté spéciale ne pourra faire valoir son privilège pour frais de justice sur le produit de la vente de ce bien que pour la partie des débours et honoraires qui sont relatifs à sa réalisation. La Cour de cassation n'a cependant pas indiqué quel système d'imputation pouvait être adopté.

A cet égard, il serait fictif de croire que les frais généraux de la faillite qui ne sont pas spécifiquement exposés pour réaliser un actif grevé ne pourraient être imputés pour partie sur le produit de réalisation de ces actifs. En effet, les activités générales du curateur ont aussi profité au créancier privilégié qui a laissé agir le curateur.

Certains auteurs ont préconisé que pour imputer de façon précise ces frais généraux, il soit constitué des sous-masses: les biens grevés d'une sûreté ou d'un privilège spécial constituent des sous-masses distinctes, subissant de manière proportionnelle au produit de leur réalisation respective, la charge des frais généraux. Cette manière de faire a été condamnée par l'arrêt de la Cour de cassation du 13 septembre 1991 [35].

Une autre solution moins équitable, consiste à imputer par priorité les frais généraux sur les actifs revenant aux créanciers privilégiés généraux ou chirographaires.

La jurisprudence reste partagée sur la solution à adopter. Certaines juridictions estiment que le créancier privilégié n'a pas à supporter d'autres frais que ceux afférents spécifiquement à la vente du bien grevé, et ce même si les autres actifs ne suffisent pas à couvrir les frais généraux de liquidation [36].

Au contraire, d'autres [37] estiment que le créancier, en l'espèce hypothécaire, bénéficie nécessairement des frais généraux inhérents à la liquidation globale de la faillite et doit dès lors en supporter une quote-part en proportion du produit de réalisation de l'actif grevé par rapport au montant total des actifs réalisés. L'aspect délicat de cette façon de procéder est qu'elle aboutit à mettre à charge du créancier privilégié une quote-part des frais généraux sans qu'il existe une recherche effective de ceux qui auraient pu objectivement bénéficier au créancier [38]. La compatibilité avec la lettre de la loi hypothécaire pose question.

En ce qui concerne l'imputation des honoraires, en l'occurrence ordinaires, les mêmes principes s'appliquent que dans le cadre de la vente d'immeubles grevés d'hypothèques ou de privilèges immobiliers. Si le curateur vend un actif grevé, il prélèvera par priorité les frais de justice sur le prix de réalisation. Ensuite, le solde du produit sera affecté au paiement des créanciers qui bénéficient de la garantie, non selon un règlement proportionnel entre eux mais selon un ordre où le premier créancier en ordre utile prend intégralement la rémunération du curateur à sa charge [39].

15.Indexation de la rémunération: Il est prévu à l'article 3 de l'arrêté royal que les montants visés aux articles 6, 7, § 3, 8 et 9 sont liés à l'indice des prix à la consommation correspondant à 106,06 (base du 1^er janvier 2018). Chaque fois que l'indice augmente ou baisse de 5 points, les montants visés aux articles précités sont majorés ou diminués de 5%.

Ces adaptations sont publiées par avis au Moniteur belge à la requête de l'Ordre des Barreaux francophones et germanophone et de l'Orde van Vlaamse Balies. Il s'agit donc d'une publication à la requête conjointe des deux Ordres. L'absence de publication au Moniteur belge n'empêche cependant pas qu'il y ait lieu à indexation lorsqu'une majoration de 5 points d'index est acquise.

Concrètement, quels sont les chiffres à indexer?

• l'honoraire minimum de 1.500 EUR;
• les assiettes de calcul visées à l'annexe 1 (honoraires « ordinaires »);
• les assiettes de calcul visées à l'annexe 2 (honoraires « distincts » sur vente d'actifs immobiliers grevés);
• les assiettes de calcul visées à l'annexe 3 (frais « extraordinaires », voy. infra, n° 22);
• la rémunération forfaitaire de 1.000 EUR en cas de défaut d'actif.

L'indexation de la rémunération est donc directe ou indirecte selon qu'elle porte sur l'honoraire alloué ou sur l'assiette taxable.

16.Les honoraires provisionnels. La taxation définitive des honoraires intervient lorsque la liquidation de la faillite est terminée. Or, cette liquidation peut prendre plusieurs années. Dès lors, comme c'était déjà le cas sous l'empire des législations précédentes, l'article XX.20, § 5, permet d'octroyer au curateur une provision d'honoraires, de l'avis conforme du juge-commissaire. Le texte ajoute que: « En aucun cas, des honoraires provisionnels ne peuvent être alloués lorsque les curateurs n'insèrent pas les états prévus à l'article XX.128 dans le registre. »

Le tribunal reste libre d'évaluer l'opportunité d'octroyer ou non des honoraires provisionnels [40], mais en tout état de cause le total des frais et honoraires provisionnels ne peut, sauf circonstances particulières, excéder les trois quarts du montant fixé selon les règles d'indemnisation établies par l'arrêté royal du 26 avril 2018. Il s'agit là d'un maximum: le juge pourrait estimer qu'au stade atteint par les opérations de faillite, les prestations du curateur ne justifient pas que les trois quarts des honoraires taxables soient alloués, au motif par exemple, lorsque les actifs ont été réalisés en bloc peu de temps après faillite, que la plus grande partie du travail de liquidation reste à accomplir.

L'octroi d'honoraires provisionnels ne lie pas le tribunal lors de la taxation définitive. Celui-ci pourrait être amené à décider que les honoraires perçus à titre de provision étaient en fin de compte excessifs, eu égard notamment au fait que le contrôle de gestion opéré lors de la taxation définitive a montré des dysfonctionnements justifiant que soient rabattus les montants alloués au curateur [41].

17.Les honoraires sur faillite rapportée. On l'a vu (supra, n° 5), les honoraires des curateurs rémunèrent les prestations dont question à l'article 5, 1°, de l'arrêté.

Cependant, lorsque le failli fait opposition au jugement de faillite, la tâche du curateur consiste le plus souvent à éclairer le tribunal sur la situation du débiteur et à préserver son patrimoine dans l'attente d'une décision définitive. L'A.R. du 26 avril 2018, pas plus que celui du 10 août 1998, ne prévoit de règles spécifiques permettant de déterminer les honoraires du curateur lorsque la faillite est rapportée.

Il est généralement admis que les prestations, en principe limitées, du curateur justifient l'octroi de l'honoraire minimum soit actuellement 1.500 EUR, sauf si certaines circonstances particulières - en général une poursuite d'activités - venaient légitimer un honoraire plus important [42]. Certains curateurs se réfèrent alors à un time sheet. Cependant, le tribunal ne pourrait uniquement avoir égard à l'évaluation temporelle du travail accompli car en matière de faillite, il lui appartient de veiller à un nécessaire équilibre dans l'allocation des honoraires.

Une évaluation forfaitaire s'impose alors, qui prendra en compte tous les paramètres disponibles: le time sheet fourni par le curateur, mais aussi le bénéfice dégagé pendant la période de poursuite d'activités, la taille de l'entreprise à gérer et le nombre de salariés.

Les honoraires du curateur pourraient-ils être imputés au créancier qui a obtenu la faillite, rétractée ensuite? La Cour de cassation répond par la négative, sauf si le créancier a agi de manière légère [43].

18.Honoraires et frais payés à des tiers. Aux termes de l'article 7, § 2, 1°, de l'arrêté royal du 26 avril 2018, ne peuvent être portés en compte à la masse que moyennant autorisation préalable du juge-commissaire, les honoraires payés aux tiers, notamment avocats, réviseurs, comptables. On peut ajouter à ces catégories, les conseillers techniques divers, les experts-gardiens ou tout autre auxiliaire indépendant du curateur.

La possibilité de recourir à des tiers-auxiliaires doit être entendue de manière raisonnable: en tant qu'avocat, le curateur bénéficie d'un quasi-monopole pour sa désignation. Il se doit en contrepartie d'acquérir les compétences qui lui permettront d'accomplir certaines tâches non strictement juridiques.

L'autorisation préalable du juge-commissaire est destinée à éviter les abus, consistant à faire supporter par la masse les dépenses normales de l'organisation d'un cabinet. Elle est doublée par l'intervention du tribunal lorsqu'il s'agit d'autoriser le paiement de ces auxiliaires. Le processus est le suivant:

1. dans un premier temps, le juge-commissaire se prononce sur la demande de recours à un tiers (art. 7, § 2, 1°, de l'A.R. et art. XX.134 pour la rédaction de l'inventaire); au cas où le curateur ne se serait pas adressé préalablement au juge-commissaire, sa demande ultérieure de taxation des frais engagés pourrait être refusée par le tribunal; les frais resteraient alors à charge du curateur. En vue d'éviter toute discussion sur la portée de la mission confiée à l'auxiliaire, il est conseillé de fixer par écrit les modalités de son intervention et les conditions de sa rémunération.
   La décision du juge-commissaire pourrait être remise en question par le tribunal, saisi de différentes manières: recours du curateur sur l'ordonnance intervenue, tierce-opposition du ministère public, d'un créancier ou du failli;

• après que le juge-commissaire ait autorisé le recours à un auxiliaire indépendant, il revient au tribunal, sur avis du juge-commissaire, d'arbitrer les frais qui en découlent, par application de l'article XX.145, alinéa 2; le texte précise que: « A chaque demande de remboursement des frais de justice et frais dus à des tiers, les pièces justificatives seront jointes. »

Après accord du juge-commissaire sur le principe de la désignation, le choix de l'auxiliaire est du seul ressort du curateur. En corollaire, celui-ci est l'unique responsable des conséquences de ce choix et l'auxiliaire n'a d'autre interlocuteur que lui. Ainsi, à moins d'être saisi dans le cadre d'une procédure judiciaire, le tribunal n'intervient pas dans les conflits qui pourraient naître entre la curatelle et ses auxiliaires.

19.La désignation d'un avocat-auxiliaire pour mener un procès en lieu et place du curateur mérite une attention particulière puisqu'en principe, les compétences du curateur doivent le dispenser de recourir à un confrère. Aussi, la consultation d'un avocat ne se conçoit que pour les procédures impliquant des compétences spécifiques (litige fiscal, recours en cassation, …), la connaissance d'une autre langue (litige dans une autre région linguistique ou à l'étranger) ou nécessitant des prestations lointaines. Il se peut également qu'en raison de son implication dans certains faits liés au procès, il soit opportun que le curateur ne plaide pas en personne ou encore qu'il soit de l'intérêt de la masse de laisser un avocat poursuivre, pour compte du curateur, un procès aux antécédents procéduraux particulièrement complexes [44].

Autre est le problème du remplacement du curateur à l'audience: il n'appartient pas au juge commissaire d'autoriser la substitution du curateur pour convenance d'organisation, par un membre de son cabinet ou dans le cadre du service de remplacement. Dans ce cas cependant, le défraiement du confrère est supporté personnellement par le curateur sur ses honoraires de faillite.

C.

Les frais supportés par la masse

20.Certains frais limitativement énumérés à l'article 7, § 1^er, de l'arrêté royal sont à charge de la masse sans que le curateur soit tenu à des formalités particulières. Il en est ainsi de la rétribution Regsol annuelle acquittée pour la gestion du système de gestion des faillites [45], ainsi que de tout autre frais découlant de l'application de la loi.

Le rapport au Roi évoque les frais de réexpédition du courrier ou les frais exposés pour l'obtention des documents sociaux; on peut également songer aux frais de publication et frais de greffe, aux frais de recommandé lorsque cette sécurité est prévue par un texte, aux frais d'expertise ou de certificat hypothécaire exposés à l'appui d'une demande d'autorisation de vente immobilière de gré à gré, au recours à un expert-comptable pour la confection du bilan (art. XX.147, al. 3), aux frais d'inscription hypothécaire sur les biens immeubles du failli (art. XX.150, al. 3), aux débours générés par les actions poursuivies par le curateur: citation, signification, exécution, etc.

21.Pour d'autres dépenses, l'autorisation préalable du juge-commissaire est indispensable (art. 7, § 2, de l'A.R.):

• les honoraires et les frais payés aux tiers, notamment avocats, réviseurs, comptables (voy. supra, n°18);
• les frais extraordinaires, tels que ceux occasionnés par des procédures imprévues ou par des déplacements à l'étranger, exposés par le curateur, qui étaient utiles ou nécessaires pour le traitement de la faillite;
• les primes d'assurance de responsabilité professionnelle du curateur et du co-curateur pour leurs activités basées sur le Livre XX du Code de droit économique. Il ne faut cependant pas se méprendre: les primes d'assurance qui couvrent la responsabilité du praticien de l'insolvabilité pour tous ses mandats restent à sa charge et ne pourraient être réparties notamment entre ses faillites. Mais il arrive que le curateur soit tenu de s'assurer contre un risque particulier lié à une faillite précise; il pourra obtenir le droit d'imputer à la masse les primes afférentes à cette police spécifique, moyennant l'accord préalable du juge-commissaire.

22.Enfin, le curateur peut se voir octroyer, par autorisation du tribunal, statuant sur l'avis du juge-commissaire, ce que l'on doit qualifier de « frais extraordinaires »; en vertu de l'article 7, § 3: « Si l'honoraire dépasse l'honoraire minimum prévu à l'article 6, § 2, le juge peut à la demande motivée du curateur autoriser pour les frais, autres que ceux visés aux § 1^er et 2, qu'ils soient mis à la charge de la masse, s'ils sont supérieurs aux pourcentages minimums des actifs réalisés par tranche conformément à l'annexe 3.

Le juge rend son jugement sur le rapport du juge-commissaire. »

Le rapport au Roi [46] fournit le commentaire suivant: « Lorsque les frais, visés au § 3, dépassent la norme de l'annexe 3, le juge peut, à la demande motivée du curateur, autoriser ce dernier à faire supporter des frais supplémentaires à la masse. Ceci n'est pas possible lorsque l'actif de la faillite n'est pas suffisant pour supporter l'honoraire minimum visé à l'article 6, § 2. »

Si l'on comprend bien le texte assez obscur de l'article 7, § 3, à la lumière du rapport au Roi et de l'annexe 3, il est prévu que, sur demande motivée, le tribunal pourra autoriser l'indemnisation de frais administratifs exposés par le cabinet du curateur, lorsque ces frais sont supérieurs aux montants repris à l'annexe 3, comme suit:

En d'autres termes, si le curateur a réalisé pour 28.142,02 EUR d'actifs, il pourra introduire une demande au tribunal tendant au paiement des frais qu'il considère avoir exposé au-delà de la somme de 2.814,02 EUR (tranche à 10%). Il lui reviendra alors de justifier concrètement de ces frais. Comme il n'existe plus de barème forfaitaire de frais depuis l'abrogation de l'arrêté royal du 10 août 1998, et que toute référence à un ancien barème de frais serait désormais indue, le curateur devra produire aux débats les éléments permettant au tribunal de vérifier que ses frais réels ont dépassé la somme précitée.

Le rapport au Roi cite l'exemple de faillites où le curateur doit écrire à des milliers de créanciers [47]. L'on comprend bien la préoccupation du rédacteur du texte; pourtant, nous éprouvons quelques difficultés à prévoir comment, dans la pratique, les tribunaux seront amenés à procéder: le juge va-t-il accorder un défraiement forfaitaire, en fonction des paramètres fournis par le curateur? Au contraire, fera-t-on référence à un coût unitaire par correspondance, mais sur quelle base? Faudra-t-il individualiser les correspondances déjà indemnisées globalement avec les honoraires, pour les différencier de celles qui feront l'objet d'une indemnisation sur base de l'article 7, § 3? Est-ce possible?

L'article 7, § 3, de l'arrêté suscite plus de questions qu'il n'apporte de réponses et risque dans la pratique de mener à certaines discussions.

D.

Procédure de taxation

23.Les honoraires du curateur. La demande de taxation est formulée par une requête à laquelle doit être joint un relevé détaillé des prestations à rémunérer (art. XX.20, § 4). En cas de taxation définitive, il est utile - afin d'éviter que la curatelle ayant perçu tous ses honoraires, ne soit plus incitée à diligenter les opérations de clôture de la faillite - de demander au curateur de joindre à la requête un projet de reddition de comptes et de requête en clôture.

Le juge-commissaire doit avoir préalablement rendu son avis, conforme ou non (art. XX.145, al. 2). Avant de procéder à la taxation définitive, le tribunal peut exercer un contrôle sur la manière dont le mandat a été exécuté.

Lorsque le tribunal de l'entreprise a désigné un collège de curateurs, le collège est considéré comme un curateur pris isolément pour le calcul de l'indemnité proportionnelle (voy. supra, n° 3).

Les honoraires sont payés au curateur par la Caisse des dépôts et consignations sur la base d'un état signé par le juge-commissaire (art. XX.145, al. 2).

24.Les frais de justice. Après avoir été arbitré par le tribunal, sur avis du juge-commissaire par application de l'article XX.145, alinéa 2, ces frais qui incluent tous les débours exposés par le curateur dans le cadre de la gestion de faillite (frais de justice, de tiers auxiliaires, de publications, T.V.A., etc.) sont payés par la Caisse des dépôts et consignations sur production d'un état signé par le juge-commissaire.

Auparavant, il revenait au tribunal d'arbitrer les honoraires et frais du curateur, et au juge commissaire de taxer les « frais de justice et frais dus à des tiers » [48]. Aujourd'hui l'ensemble relève du contrôle du tribunal pour les raisons développées dans l'exposé des motifs [49]. Dès lors, les curateurs paieront ces frais à charge de la masse, tout en restant sous le contrôle a posteriori du tribunal. Il n'y a là rien de nouveau; l'ancien article 52 L.F. stipulait déjà que: « Les frais de justice et frais dus à des tiers, exposés dans le cadre de la liquidation, avancés par les curateurs, sont arbitrés par le juge-commissaire ».

Il faut donc retenir que lorsque la faillite atteint son terme, le curateur dépose une requête par application de l'article XX.145, al. 2, visant à la taxation de son état d'honoraires définitif mais aussi à la taxation des frais de justice et frais dus à des tiers qui ont été prélevés sur la masse. Le tribunal prononce un jugement qui taxe le tout.

L'article précité étant contenu dans le Livre XX, la disposition transitoire adéquate est celle qui concerne l'entrée en vigueur du Livre XX, soit l'article 72 de la loi du 11 août 2018 'portant insertion du Livre XX « insolvabilité des entreprises', dans le Code de droit économique (…) ». Dès lors, seules sont intéressées par la modification exposée ci-dessus les faillites ouvertes à partir du 1er mai 2018.

25.Droit transitoire. Aux termes de son article 15, l'arrêté royal du 26 avril 2018 est applicable aux procédures d'insolvabilité en cours au 1^er mai 2018, lorsqu'une demande de taxation d'honoraires et de remboursement des frais n'a pas déjà été déposée par le curateur avant cette date, en application de l'ancien arrêté royal. Les provisions reçues antérieurement sont déduites du décompte final des coûts.

Dès lors, toutes les requêtes en taxation non déposées dans Regsol le 30 avril 2018 au plus tard relèvent des principes et des barèmes de l'arrêté du 26 avril 2018. Les frais et honoraires déjà taxés à titre de provision suivant les anciens barèmes, doivent être globalisés et déduits de l'honoraire définitif obtenu sur la base des nouveaux barèmes.

Prenons l'exemple d'un curateur qui a réalisé un actif de 28.142,02 EUR; il dépose requête en taxation le 2 mai 2018.

La 1^re tranche de 0,01 à 28.142,02 EUR fixée par l'arrêté royal du 26 avril 2018 ouvre le droit à un honoraire de 30%, soit 8.443 EUR.

Par application des barèmes de l'arrêté royal du 10 août 1998, il avait obtenu une taxation provisionnelle à concurrence de 1.000 EUR de frais et de 2.000 EUR sur ses honoraires ordinaires.

Ces sommes devront être déduites et le curateur percevra un solde d'honoraires de 5.443 EUR, à moins qu'il ne sollicite l'application du coefficient correcteur.

Une situation plus complexe peut aussi être examinée. Dans le cadre d'une taxation provisionnelle, le curateur avait obtenu des honoraires extraordinaires en raison d'une poursuite d'activités. Si, conformément à l'article 15 précité, ces honoraires extraordinaires étaient déduits de la rémunération du curateur calculée sur la base du nouveau barème, la situation pourrait se révéler injuste.

Le rapport au Roi envisage le problème dans les termes suivants: « (…) l'objectif n'est pas d'affecter les droits déjà acquis, comme un honoraire extraordinaire accordé sur base de l'article 7 de l'arrêté royal du 10 août 1998 (…). La rémunération déjà obtenue évitera que le curateur ne soit rémunéré deux fois pour ses prestations. »

On peut conclure de ce texte que si des honoraires extraordinaires ont déjà été taxés sous l'ancien régime, ils ne devront pas être déduits de la rémunération définitive du curateur calculée en application de l'arrêté royal du 26 avril 2018. Par contre, les prestations déjà rémunérées par l'octroi d'honoraires extraordinaires (découlant dans notre exemple de la poursuite d'activités) ne pourront donner lieu à l'application du coefficient correcteur de 1,1 à 1,4.