1.Vroegtijdige beëindiging handelshuurovereenkomst wegens persoonlijk gebruik gevolgd door bezetting ter bede. - Op 31 maart 2008 sloten Y. (verhuurder, hierna “verhuurder”) en de BVBA Zaio (huurder, hierna: “Zaio”) een handelshuurovereenkomst m.b.t. een pand van Y. (hierna: het “pand”) tegen een huurprijs van 2.250 EUR. De handelshuur begon op 1 april 2008 om te eindigen op 31 maart 2017. Zaio baatte er een leer- en schoenwinkel uit. De overeenkomst verleende Y. het recht om, bij het verstrijken van elke driejarige periode, de huur te beëindigen om in het pand effectief zelf een handel uit te oefenen of die werkelijk te laten uitoefenen door zijn afstammelingen enz., mits hij één jaar vooraf opzegt bij gerechtsdeurwaardersexploot of bij ter post aangetekende brief (art. 3, vijfde lid handelshuurwet). Op 23 maart 2010 zegde Y. per aangetekend schrijven de handelshuur op om zijn zoon in het pand een handelszaak te laten uitbaten. Hierna volgden tussen Y. en de zaakvoerder van Zaio onderhandelingen over de sluiting van een eventuele nieuwe handelshuurovereenkomst. De zaakvoerder van Zaio wilde een nieuwe vennootschap oprichten om in het pand een nieuwe handelszaak uit te baten. Y. was eventueel bereid een nieuwe handelshuur te sluiten tegen nieuwe (betere) voorwaarden. De partijen sloten op 31 maart 2011 een “overeenkomst van bezetting ter bede” voor een periode van 18 maanden (van 1 april 2011 tot 30 september 2012). Enerzijds moest Zaio haar voorraad nog van de hand kunnen doen en was zij nog niet zeker in de toekomst in het pand te blijven. Anderzijds was Y. maar bereid het persoonlijk gebruik van het pand uit te stellen mits een financieel akkoord. De bezetting ter bede werd verleend tegen een maandelijkse vergoeding van 2.200 EUR. De overeenkomst bepaalde dat Y. zijn goed gedurende die periode niet mocht terugnemen. Per aangetekend schrijven van 11 oktober 2012 bevestigde Y. aan Zaio de van rechtswege beëindiging van de bezetting ter bede per 30 september 2012. Tegelijkertijd werd Zaio in gebreke gesteld het pand te ontruimen en te verlaten. Op 26 oktober 2012 werd Zaio voor de rechter gedagvaard [5]. Het geschil betreft de kwalificatie van de overeenkomst gesloten na de opzegging van 23 maart 2010. Volgens Zaio moest de overeenkomst als handelshuur worden gekwalificeerd en nam die maar een einde op 31 maart 2020.

2.Bezetting ter bede toegestaan voor zover geen ontduiking handelshuurwet: bevestiging vereiste subjectieve benadering verbod op wetsontduiking? In de lijn van zijn eerdere rechtspraak bevestigt het Hof van Cassatie met het geannoteerde arrest dat de “overeenkomst van bezetting ter bede” niet onderworpen is aan de handelshuurwet [6] voor zover de partijen niet de loutere bedoeling hadden de wet te omzeilen of te ontduiken [7]. In die rechtspraak vinden sommige auteurs bevestiging dat het verbod op wetsontduiking (fraude de of à la loi, Gesetzesumgehung), een subjectief element vereist, nl. het ontduikingsopzet [8]. Twee benaderingen kunnen dan worden onderscheiden. Volgens de eerste benadering is het ontduikingsverbod een autonoom correctiemechanisme. De wetsontduiking onderscheidt zich in die opvatting van de geoorloofde wetsontwijking (évitement de la loi, habilité permise, Gesetzesvermeidung). Op grond van een subjectief “autonoom ontduikingsverbod” worden handelingen waarbij rechtssubjecten zich buiten de toepassing van een rechtsregel hebben geplaatst (rechtsregelontwijking) toch onderworpen aan de ontweken rechtsregel bij aanwezigheid van ontduikingsopzet. De ontwijking is dan ongeoorloofd en vormt dan een rechtsregelontduiking. Een beroep op andere privaatrechtelijke correctiemechanismen zoals bijvoorbeeld het verbod op rechtsmisbruik, de ongeoorloofde oorzaak of het beginsel fraus omnia corrumpit, zijn in die opvatting onvoldoende. Is men er echter niet in geslaagd zich buiten de toepassingsvoorwaarden van een rechtsregel te plaatsen dan overtreedt men de rechtsregel (violation, Verletzung) bij zijn niet-naleving. In dat laatste geval is er dus, bij gebrek aan ontwijking, geen autonoom ontduikingsverbod. Volgens een tweede (ook subjectieve) opvatting is er sprake van ontduiking wanneer de oorzaak van de gestelde rechtshandeling(en) ongeoorloofd is [9]. Ook in die opvatting, hoewel niet autonoom, veronderstelt het subjectief ontduikingsverbod dat de partijen erin geslaagd zijn de rechtsregel te ontwijken. Zo niet volstaat het zich te beroepen op de rechtsregelovertreding.

3.Bevestiging veronderstelt dat bezetting ter bede als wetsontwijkingsmechanisme kan fungeren én dat het ontduikingsopzet concreet kan worden ingevuld. Dat de cassatierechtspraak over de bezetting ter bede een subjectieve benadering van het ontduikingsverbod bevestigt, veronderstelt dat de bezetting ter bede als wetsontwijkingsmechanisme kan fungeren (en dus niet louter een wetsovertreding uitmaakt) (C.) én dat het ontduikingsopzet van het ontwijkingsopzet kan worden onderscheiden (D.).

4.Wetsontwijking veronderstelt dat bezetting ter bede ofwel een sui generis-rechtshandeling is ofwel past binnen het uitzonderingsregime van handelshuurwet. Bezetting ter bede als wetsontwijkingsmechanisme kan twee vormen aannemen. Ofwel is de bezetting ter bede geen huur en valt het als onbenoemde, sui generis-rechtshandeling als dusdanig uit het toepassingsgebied van de handelshuurwet (2.). Ofwel is de bezetting ter bede een huurovereenkomst die onder het uitzonderingsregime van de wet valt en daarom tot de ontwijking van de wet kan leiden (3.). Hiervoor is eerst vereist de bezetting ter bede te definiëren (1.).

5.Terbeschikkingstelling (onroerend) goed tegen betaling tot wederopzeggens toe. De “bezetting ter bede” (convention d'occupation précaire, Widerrufliches Nutzungsrecht) is een overeenkomst waarbij aan iemand (de “bezetter”), tegen betaling van een periodieke vergoeding, een goed ter beschikking wordt gesteld tot wederopzeggens toe [10]. Essentieel is dat de partijen (minstens de terbeschikkingsteller) de overeenkomst altijd eenzijdig kunnen opzeggen (mits inachtneming van een redelijke opzegging) [11]. Die eenzijdige opzegmogelijkheid houdt in dat de bezetting ter bede een precair karakter heeft.

De bezetting ter bede wordt wel eens in verband gebracht met het Romeinsrechtelijke precarium. Het precarium was een soort van gift op grond waarvan de precarist van een grondeigenaar tot wederopzeggens een grond ter exploitatie kreeg [12]. Het ging om de tijdelijke terbeschikkingstelling om niet van een goed [13]. De precarist genoot, in tegensteling tot de huurder, bezitsbescherming tegen derden (maar niet tegen de grondeigenaar) met het interdict uti possidetis [14]. De huurder was louter detentor van de zaak [15]. Daarnaast was het precarium geen rechtsverhouding (contract) maar een feit [16]. Vanaf het jaar 365 komt hier verandering in. Vanaf dan wordt aangenomen dat het precarium ten bezwarende titel inhoudt dat de prekarist, omwille van het vergeldend karakter, niet voor zichzelf bezit maar voor een ander (de grondeigenaar). De prekarist degradeerde dus van bezitter naar detentor [17]. Geen onderscheid kon dan nog worden gemaakt tussen prekarist en huurder [18].

Naar aanleiding van WO II is de figuur van de bezetting ter bede in Frankrijk terug opgedoken. Aanvankelijk woog voornamelijk de beperkte prijs (die lager was dan een normale huurprijs) door [19]. Al snel wogen dan weer de uitzonderlijke (oorlogs)omstandigheden [20] en gerechtvaardigde motieven [21] door ter kwalificatie en ter uitsluiting van de handelshuurwetgeving. De vraag rijst hoe deze overeenkomst van bezetting ter bede vandaag moet worden gekwalificeerd.

6.Handelshuurwet geldt enkel voor huurovereenkomsten: sluiting andere rechtshandelingen als efficiënt wetsontwijkingsmechanisme. De handelshuurwet is dwingend van toepassing op huurovereenkomsten gesloten voor de uitoefening van een kleinhandel of het bedrijf van een ambachtsman (art. 1). Andere rechtshandelingen (bv. bruikleen, erfpacht, vruchtgebruik, opstal, etc.) vallen dus, zo wordt aangenomen, niet onder het toepassingsgebied van de wet. Kiezen de partijen ervoor om zo'n alternatieve rechtshandeling te sluiten om te ontsnappen aan de toepassing van de handelshuurwet, dan is er eigenlijk sprake van (doelbewuste) wetsontwijking: de rechtshandeling valt buiten de toepassing van de wet [22]. Hetzelfde geldt bij landpacht ter ontwijking van de dwingende regels van de pachtwet [23].

Volgens de heersende opvatting [24] is de bezetting ter bede geen huur en moet het onderscheid tussen beide rechtshandelingen worden gezocht in de precariteit zelf van de rechtshandeling (a.) en/of in de oorzaak ervan (b.).

7.Bezetting ter bede als alternatieve rechtshandeling ter ontwijking van de handelshuurwet? Volgens de heersende opvatting is de bezetting ter bede, bij gebrek aan verplichting van de terbeschikkingsteller om het (rustig) genot van het goed gedurende een “zekere duurtijd” te verschaffen (en te garanderen), geen huurovereenkomst (art. 1709 en 1719 BW) [25]. De precariteit is dus, in die opvatting, het te hanteren criterium ter onderscheiding van de huur (infra, randnr. 19) [26]. Als alternatief op de huur zou de bezetting ter bede dus een efficiënt ontwijkingsmechanisme kunnen zijn voor de handelshuurwet.

8.Precariteit bezetting ter bede (rechtsgevolg) kan niet dienen als onderscheidingscriterium (1): precariteit niet onverenigbaar met huurkwalificatie (precaire duur is ook “een zekere duurtijd”). De precariteit van de bezetting ter bede kan volgens mij echter niet als determinerend onderscheidingscriterium fungeren. De precariteit is immers het rechtsgevolg verbonden aan de kwalificatie als bezetting ter bede [27]. Dit gevolg kan dus ook bereikt worden via een gewone huurovereenkomst. De huur van goederen is m.n. het contract waarbij de ene partij (verhuurder) zich ertoe verbindt om de andere (huurder) het genot van een zaak te doen hebben “gedurende een zekere tijd”, en tegen een bepaalde prijs, die de huurder zich verbindt te betalen [28]. De wettelijke verwijzing naar “een zekere tijd” slaat echter niet op een gegarandeerde huurperiode (d.i. tussen twee specifiek op voorhand bepaalde tijdsintervallen) [29]. I.t.t. bij erfpacht geldt m.b.t. huur geen minimumduur (art. 2 erfpachtwet legt een minimumduur van 27 jaar op). De “zekere tijd” bij huur slaat enkel op het feit dat er een beginpunt en een eindpunt moet zijn, zodat de huur minstens voor een logische seconde moet zijn aangegaan en hoogstens 99 jaar kan duren (dus niet eeuwigdurend). Het is dus “zeker” dat er een beginpunt en een eindpunt is. Het effectieve eindpunt staat echter niet (per se) vast. Bovendien blijkt uit het geannoteerde arrest dat ook wanneer de overeenkomst de terbeschikkingsteller het recht niet verleent om de overeenkomst eenzijdig op te zeggen en de huurder een vaste tijdsbepaling toekent, dit de kwalificatie als bezetting ter bede niet uitsluit. Het is precies op dit punt dat de cassatievoorziening was gericht: de partijen waren in casu wel degelijk een “zekere duur” (in de zin van een vaste tijdsbepaling met gegarandeerde genotsduur) van 18 maanden overeengekomen, waarbij uitdrukkelijk voorzien was in de onmogelijkheid voor Y. om de overeenkomst eenzijdig op te zeggen. Gelet op de heersende (quasi unanieme) opvatting vóór de geannoteerde uitspraak van ons hoogste rechtscollege, was er hier geen sprake van een bezetting ter bede maar van een huurovereenkomst zodat in principe, bij gebrek aan precariteit, geen uitzondering op de handelshuurwet gerechtvaardigd was. De voorziening werd niettemin verworpen.

9.Precariteit bezetting ter bede (rechtsgevolg) kan niet dienen als onderscheidingscriterium (2): precaire huur kan worden bedongen. Verder bepalen de contractpartijen bij de huur vrij de duurtijd en opzegmogelijkheden [30]. Huurovereenkomsten van onbepaalde duur worden geacht te zijn aangegaan per maand. Daarvoor geldt een opzeggingstermijn van één maand (art. 1736 BW). Hiervan kan contractueel worden afgeweken [31]. Bovendien zijn overeenkomsten van onbepaalde duur als precair te beschouwen omdat zij steeds opzegbaar zijn [32]. Omgekeerd moeten gemeenrechtelijke huurovereenkomsten van bepaalde tijd niet worden opgezegd. Zij eindigen van rechtswege (art. 1737 BW). Ook van deze regel kan worden afgeweken [33]. De partijen kunnen overeenkomen dat de verhuurder de huur, net als de bezetting ter bede, op elk ogenblik kan opzeggen mits inachtneming van een bepaalde (korte, maar redelijke) opzegtermijn. Anders gezegd, de precariteit kan worden bedongen [34]. Er bestaat m.i. dus geen enkel criterium dat toelaat om huur en bezetting ter bede te onderscheiden. Hetzelfde geldt bijvoorbeeld voor het onderscheid tussen de (handels)huur en de erfpacht (daarbij wordt terecht gewezen op het feit dat de minimumduurtijd van 27 jaar bij erfpacht niet als onderscheidingscriterium kan fungeren en dus enkel een rechtsgevolg betreft van de eerder te maken kwalificatie) [35]. Het enige onderscheidingscriterium dat geldt is dat de huur een persoonlijk recht en de erfpacht een zakelijk recht doet ontstaan. Voor het overige zijn de partijen in beide gevallen vrij de inhoud van hun overeenkomst te bepalen. De rechter kan en mag dan maar alleen op zoek gaan naar elementen waaruit de wil van de partijen blijkt om voor het persoonlijke of zakelijke statuut van hun overeenkomst te kiezen.

10.Besluit: bezetting ter bede kan niet van huur worden onderscheiden op basis van precariteit alléén. Uit wat voorafgaat, kan besloten worden dat de precariteit van de bezetting ter bede niet als criterium kan fungeren om ze te onderscheiden van de huur. Andere auteurs steunen daarom het onderscheid met de huur op grond van de oorzaak van rechtshandelingen.

11.Uitsluiting bezetting ter bede van handelshuurwet op grond van haar oorzaak? Uit de rechtspraak [36] over de bezettng ter bede leiden bepaalde auteurs af dat een beroep op de overeenkomst van bezetting ter bede echter maar gerechtvaardigd is indien de motieven die ten grondslag liggen van de keuze voor een bezetting ter bede niet alleen geïnspireerd zijn vanuit de wil om de dwingende rechtsregels te ontwijken. Anders gezegd, het bestaan van een overeenkomst van bezetting ter bede zou staan of vallen met de motieven die ze verantwoordt. Volgens een belangrijk deel van de rechtsleer (gevolgd door een deel van de lagere rechtspraak) moet men voor de kwalificatie van een rechtshandeling als een bezetting ter bede dus peilen naar de (subjectieve, externe) oorzaak (cause subjective) van de rechtshandeling [37].

Bestaat de (subjectieve, externe) oorzaak van de rechtshandeling er niet in de wet te ontwijken, dan is er sprake van (geoorloofde) bezetting ter bede. Deze opvatting sluit aan bij de rechtsleer die het verbod op wetsontduiking beschouwt als een (niet-autonome) toepassing van de leer van de ongeoorloofde oorzaak (supra, randnr. 2). Er is dan sprake van wetsontduiking indien de (externe of subjectieve) oorzaak die ten grondslag ligt van de bezetting ter bede erin bestond de wet te ontwijken. Met deze opvatting denkt men twee vliegen in één klap te slaan. Enerzijds laat dit criterium (schijnbaar) toe een onderscheid te maken tussen huur en bezetting ter bede naargelang de motieven al dan niet vreemd zijn aan de wil om te ontsnappen aan de toepassing van de handelshuurwet. Anderzijds, laat het toe meteen een verband te leggen met het ontduikingsverbod waarnaar het Hof van Cassatie in zijn arresten verwijst.

12.Oorzaak rechtshandeling kan niet dienen ter onderscheiding: oorzaak bezetting ter bede is identiek met oorzaak precaire of korte duur handelshuur. Naar huidig recht neemt men aan dat de (subjectieve of externe) oorzaak van de rechtshandeling waaraan haar geoorloofdheid wordt getoetst, overeenstemt met de determinerende beweegreden(en) voor de sluiting van de rechtshandeling [38].

Eerst moet worden opgemerkt dat dit oorzaakbegrip niet kan dienen als onderscheidingscriterium. Bij de sluiting van een overeenkomst van bezetting ter bede als alternatief op de handelshuur is de determinerende beweegreden de tijdelijke terbeschikkingstelling van een onroerend goed tegen betaling voor de (tijdelijke) uitbating van een kleinhandel of bedrijf van een ambachtsman. Dit is ook het doel dat de verkeerd of onterecht gekwalificeerde bezetting ter bede en dus huurovereenkomst die niet onder de toepassing wil vallen van de handelshuurwet (bv. precaire of korte duur handelshuur), nastreeft. Beide rechtshandelingen hebben dezelfde (subjectieve of externe) oorzaak [39]. De kwalificatie van de rechtshandeling als bezetting ter bede is het middel waarmee dit doel wordt bereikt. Een onderscheid moet echter worden gemaakt tussen de (subjectieve, externe) oorzaak van rechtshandelingen en het middel of instrument waarmee een bepaald doel (resultaat) wordt bereikt [40]. Zijn de motieven voor de keuze voor een bezetting ter bede (als middel) onafhankelijk van de hoofdzakelijke wil van de partijen om de wet te ontwijken en dus gerechtvaardigd (door andere, reële motieven), dan is er sprake van een (opr)echte bezetting ter bede en is zij volgens de heersende opvatting geen huur. Anders gezegd, de oorzaak is bij beide rechtshandelingen identiek, het middel niet. Het is dus op het niveau van het middel dat het ongeoorloofd karakter moet worden gezocht.

Bovendien is de oorzaak van een rechtshandeling maar ongeoorloofd wanneer zij (voor minstens één partij) strijdig is/zijn met de wet, de openbare orde of de goede zeden [41]. Neemt men aan dat het ontwijkingsmotief ongeoorloofd is indien zij determinerend is, dan zou er dus - volgens die opvatting - sprake zijn van wetsontduiking. Doorgaans is het ontwijkingsmotief dat achter een rechtshandeling schuilgaat echter niet determinerend: de ontwijking is geen doel op zich maar een middel om een bepaald resultaat te bereiken dat minder belastend (en dus voordeliger) is [42]. De ontwijkingshandeling is een middel om een ander (doorslaggevend) motief (resultaat) te bereiken [43]. Dit beoogde resultaat kan op zichzelf bezwaarlijk als ongeoorloofd worden beschouwd. De (subjectieve of externe) oorzaak van de als “bezetting ter bede” gekwalificeerde rechtshandeling bestaat er dus in principe nooit in de handelshuurwet te ontwijken zelf.

13.Bezetting ter bede als uitgezonderde huurovereenkomst (bail dérogatoire)? Uit het voorgaande kan ik besluiten dat de bezetting ter bede niets anders is dan een precair bedongen huur [44]. Wil men in het geannoteerde arrest nog steeds de bevestiging zien van een (autonoom) subjectief ontduikingsverbod, dan moet de bezetting ter bede nog altijd een wetsontwijkingsmechanisme kunnen zijn. Nadat ik heb aangetoond dat de bezetting ter bede niet kan onderscheiden worden van de huurovereenkomst, moet de ontwijking van de handelshuurwet dus worden gezocht in zijn uitzonderingsregime. De bezetting ter bede moet dus, als niet aan de handeshuurwet onderworpen huurovereenkomst, steun vinden in dit uitzonderingsregime om te ontsnappen aan de toepassing van de handelshuurwet.

14.Ratio legis handelshuurwet: stabiliteit en duurzame investeringswaardige uitbating handelszaak (bescherming commerciële eigendom). De handelshuurwet is dwingend toepasselijk op de (1) huur van (2) onroerende goederen die (3) krachtens een uitdrukkelijk of stilzwijgend akkoord (4) in hoofdzaak gebruikt worden voor de uitoefening van een kleinhandel of voor het bedrijf van een ambachtsman die rechtstreeks in contact staat met het publiek. Aan de handelshuurkwalificatie zijn zeer specifieke, door de handelshuurwet opgelegde rechtsgevolgen verbonden door de (ononderbroken) duurzaamheidsgedachte die de wet voor ogen heeft (ratio legis). De wet gaat uit van een stabiele contractuele relatie die op lange termijn gespreid kan worden ter bescherming van de “commerciële eigendom” (propriété commerciale) van de huurder [45]. De handelshuur moet de huurder in staat stellen een handelszaak in het gehuurde pand tot stand te brengen en duurzaam (stabiel) uit te baten [46]. Men wil hiermee voorkomen dat de verhuurders zouden “profiteren van de vruchten van de inspanningen van de huurders, door” hetzij “een hernieuwing van de huuroverenkomst te weigeren” [47], hetzij de huurovereenkomst volgens het gemeen verbintenissenrecht of contractuele bepalingen te beëindigen [48] “en het (commercieel verbeterde) goed zelf te exploiteren, dan wel te verhuren aan een andere handelaar” [49]. Een vergelijkbare ratio legis ligt aan de pachtwet ten grondslag [50]. Zo legt de handelshuurwet een minimumduur op van 9 jaar (driejaarlijks opzegbaar) en geeft het de handelshuurder recht op drie hernieuwingsaanvragen die de verhuurder maar in zeer specifieke gevallen kan weigeren. Verder bevat de wet een heel kluwen aan specifieke (en weinig flexibele) regels om die duurzaamheid (stabiliteit) en bescherming van de handelszaak te organiseren. Omdat de handelshuurwet is opgesteld in functie van die duurzaamheidsgedachte, sluit de verantwoorde afwezigheid van duurzaamheid (d.i. de mogelijkheid om een handelszaak duurzaam, ononderbroken in de tijd, uit te baten gedurende mogelijks minstens 36 jaar), bij constractsluiting, de toepassing van de handelshuurwet uit [51]. Waar op het moment van contractsluiting geen duurzame handelsexploitatie mogelijk is, is de beschermingswaardige uitbating van een handelszaak ook niet mogelijk. De huurder of gebruiker behoeft dan geen bescherming [52]. De wetgever voorziet dan ook in specifieke gerechtvaardigde uitzonderingen op de handelshuurwet.

15.Juridische onverenigbaarheid als uitzondering handelshuurwet. Het gaat eerst om situaties die juridisch onverenigbaar zijn met de handelshuurwet. We spreken dan van een “juridische onverenigbaarheid” die een duurzame exploitatie van een handelszaak door de huurder onmogelijk maakt. Dit is het geval voor de huur toegestaan door voorlopig bewindvoerders over andermans goederen (art. 2, 3° handelshuurwet) en de huur van onroerende goederen, ten algemenen nutte onteigend of verkregen, die wordt toegestaan door het openbaar bestuur of een instelling van openbaar nut (art. 2, 5° handelshuurwet). Telkens betreft het situaties waarbij het onroerend goed tijdelijk tegen betaling ter beschikking wordt gesteld. De bewindvoerder over (andermans) goederen [53] is juridisch immers onbevoegd om een langdurige huurovereenkomst te sluiten die onder de handelshuurwetgeving zou kunnen vallen. In het tegenovergestelde geval zou de bewindvoerder rechtshandelingen kunnen stellen die de duurtijd van zijn bewindvoering mogelijks zouden overtreffen [54]. Wat goederen betreft die ten algemenen nutte zijn onteigend, moeten zij op termijn een bestemming van algemeen nut verkrijgen, zo niet, zou de onteigeningsprocedure van haar doel zijn afgewend (machtsafwending). De overheid die een handelshuurovereenkomst zou toestaan op dat goed dat zonder doelafwending is onteigend zou zich dan weer aan machtsoverschrijding schuldig maken. Diezelfde redenering ligt aan de basis van de pretoriaanse uitsluiting van de handelshuurwetgeving bij de terbeschikkingstelling tegen betaling van openbare domeingoederen. Omdat de overheid juridisch geen duurzame gebruiksrechten kan toestaan zonder aan machtsoverschrijding te doen, kan de handelshuurwetgeving geen toepassing vinden [55].

16.Feitelijke/praktische en subjectieve onverenigbaarheid als uitzondering op handelshuurwet. Ook feitelijke en subjectieve redenen kunnen rechtvaardigen dat de terbeschikkingstelling tegen betaling van een onroerend goed niet onder de toepassing van de handelshuurwet valt, ook al wordt er (tijdelijk) een kleinhandel of een bedrijf van een ambachtsman in het pand uitgeoefend [56]. De onverenigbaarheid is dan niet juridisch maar feitelijk, praktisch of subjectief. Dit is eerst en vooral het geval voor de wettelijke uitzondering m.b.t. de zgn. “gelegenheidsverhuring” en de “seizoensverhuring” (art. 2, 1° handelshuurwet (voor het Brusselse Gewest)). De voorbereidende werken spreken van “omstandigheidsovereenkomsten” [57]. De subjectieve bestemming gegeven aan een gehuurd goed kan een korte duur van de huur of afwezigheid van bescherming door de handelshuurwet rechtvaardigen ook al wordt er een handelszaak uitgebaat (bv. tentoonstelling). Daarnaast kan de feitelijke ligging van een goed een seizoensgebonden verhuring rechtvaardigen die de handelshuurwet praktisch uitsluit (bv. ijskraamuitbating aan de kust). Het gaat om situaties die telkens verantwoorden dat geen lange termijn (ononderbroken) relatie wordt aangegaan. Maar ook buiten die wettelijke uitzondering om, is, volgens de vaststaande rechtspraak, een gerechtvaardigde (subjectieve) onverenigbaarheid mogelijk die de toepassing van de handelshuurwet uitsluit.

Hier precies past de rechtspraak over de bezetting ter bede. De rechtvaardiging van de sluiting van een bezetting ter bede die niet onder de toepassing van de handelshuurwet valt, vindt zijn grondslag in de ratio legis van de wet zelf. Voorwaarde hiervoor is dat die zgn. “subjectieve” redenen, (opr)echt zijn en niet zijn ingegeven vanuit de loutere wens om te ontsnappen aan de handelshuurwet (supra, randnr. 7). Anders gezegd, de redenen voor de keuze van een “bezetting ter bede” mogen niet uitsluitend betrekking hebben op de wens om niet onder de handelshuurwet te vallen. Het tegenovergestelde beweren zou iedere bescherming van de handelshuurder beoogd door de handelshuurwet ontnemen (infra, randnr. 19). De redenen moeten daarom “objectief” vaststaan (of: bestaan) [58]. Deze redenen kunnen het gevolg zijn van de wil hetzij van de eigenaar of de terbeschikingsteller van het goed, hetzij van de gebruiker, hetzij van beiden [59]. Zij kunnen betrekking hebben op de afwachting van een vergunning [60] of de vervulling van een voorwaarde in een koopovereenkomst [61] omdat de eigenaar van het goed er een andere bestemming aan wenst te geven [62], de afwachting van de bestemmingswijziging van het onroerend goed [63], de afwachting van de verdeling van de erfenis waarin het onroerend goed begrepen is [64], de bedoeling van de eigenaar om het goed te verkopen [65], de bedoeling van de eigenaar om het goed persoonlijk in gebruik te nemen [66], de bedoeling van de eigenaar om het pand op termijn herop te bouwen [67], af te breken [68], te renoveren en/of uit te breiden [69], het bieden van de mogelijkheid aan de huurder (of precaire bezetter) een ander pand te vinden [70], het bieden van de mogelijkheid aan de overnemer van een handelszaak die op korte termijn van pand wenst te veranderen om de klanten van de overlater beter te bedienen en te fideliseren [71], het afwachten van de sluiting van een definitieve huurovereenkomst over alle essentiële elementen [72], het lichten van een eenzijdige koopoptie, de afwachting van de vervulling van een opschortende voorwaarde [73], etc.

17.Korte duur handelshuur (Vlaamse en Waalse Gewest): proefhuur van maximum één jaar vereist geen rechtvaardigingsgrond. In het Vlaamse en Waalse Gewest tot slot, is het sinds kort mogelijk om zonder enige rechtvaardigingsgrond aan de handelshuurwet te ontsnappen indien de huurovereenkomst schriftelijk en uitdrukkelijk is aangegaan voor een duur van maximum één jaar (art. 2,1° handelshuurwet; art. 1 decreet 17 juni 2016 over de korte duur handelshuur [74]; art. 1 Waals decreet van 15 maart over de korte handelshuur [75]) [76]^, [77].

18.Bezetting ter bede als onwettige rechtshandeling respectievelijk als sui generis-overeenkomst omdat uitzonderingsregime handelshuurwet strikt moet worden geïnterpreteerd? Volgens een auteur bepaalt het bijzonder huurrecht op limitatieve wijze in welke situaties het betrokken huurregime niet toepasselijk is [78]. Uitzonderingen moeten namelijk (zeer) strikt worden geïnterpreteerd: exceptio est strictissimae interpretationis [79]. In die zin zou iedere uitbreiding van de uitzonderingen op het toepassingsgebied van het betrokken bijzonder huurregime strijdig zijn met de wet. Deze auteur, die er m.i. terecht van uitgaat dat de bezetting ter bede niets anders is dan een huurovereenkomst, besluit daarom dat, bij gebrek aan uitdrukkelijke uitzondering in de wet, dat de bezetting ter bede, als niet-uitgezonderde huurovereenkomst (bail dérogatoire), de wet overtreedt [80].

Dit probleem stelt zich niet voor de auteurs die de bezetting ter bede, als zelfstandige onbenoemde (sui generis) overeenkomst, onderscheiden van de huurovereenkomst (supra, randnr. 6) [81]. Zo begrepen ontsnapt de rechtsfiguur van de bezetting ter bede aan de kritiek dat uitzonderingen strikt geïnterpreteerd moeten worden: de wet is immers maar van toepassing op huurovereenkomsten en niet op andere (on)benoemde overeenkomsten. Dit uitgangspunt steunt echter op een kringredenering. Deze auteurs halen immers eerst de verantwoording voor de creatie van de bezetting ter bede als uitzondering op de handelshuurwet (al dan niet (on)bewust) uit de ratio legis van de wet. Om te verantwoorden dat de exceptio est strictissimae interpretationis-beginsel niet geschonden is, beweren zij dat de bezetting ter bede geen huurovereenkomst is, maar een sui generis-overeenkomst. Als sui generis-overeenkomst is er geen huur zodat de handelshuurwet geen toepassing kan vinden: het toepassingsgebied van het uitzonderingsregime wordt dus niet uitgebreid en blijft dus van strikte toepassing. Anders gezegd, eerst wordt gekeken naar de ratio legis van de wet om een uitzondering op de handelshuurwet te verantwoorden om vervolgens een sui generis-overeenkomst af te leiden die verantwoordt dat niet naar de ratio legis van de wet moet gekeken worden zodat er, bij gebrek aan (uitbreidende) interpretatie, geen schending is van het principe dat uitzonderingen strikt moeten worden geïnterpreteerd.

19.Bezetting ter bede is geen rechtshandeling sui generis maar uitsluiting van toepassing handelshuurwet past wel binnen ratio legis uitzonderingsregime: exceptio est non semper strictissimae interpretationis. Hieruit volgt dus dat de bezetting ter bede moet passen binnen het uitzonderingsregime van de handelshuurwet, wil men aan de toepassing van die wet ontsnappen: als vorm van huurovereenkomst volstaat het bedongen precair karakter ervan niet om de toepassing van de handelshuurwet uit te sluiten. Dit zou elke nuttige toepassing van de wet onmogelijk maken telkens een sterke verhuurder de huurder kan dwingen akkoord te gaan met een precaire duur (supra, randnr. 13). Dit doet de vraag opnieuw rijzen naar de mogelijkheid om, buiten de wettelijke uitzonderingsgevallen heen, te ontsnappen aan het toepassingsgebied van de wet. Dit is de vraag naar de strikte interpretatie van uitzonderingsregels. Geldt het principe onverbiddelijk, zoals klassiek wordt aangenomen [82], dat elke uitzondering strikt moet worden geïnterpreteerd? Dit kan betwijfeld worden [83]. De vraag naar de concrete draagwijdte van een rechtsregel veronderstelt steeds zijn interpretatie. Dit geldt ook voor uitzonderingsrechtsregels. Om te bepalen of een rechtsregel strikt moet worden geïnterpreteerd moet m.n. naar de ratio legis ervan worden gekeken [84]. In die zin onderscheidt de interpretatie van het uitzonderingsrecht zich niet van de interpretatie van het gemeen recht. Het is niet omdat een rechtsregel een uitzondering in het leven roept dat die uitzondering juridisch ook strikt of eng moet worden geïnterpreteerd. In dat verband is de handelshuurwet ingegeven vanuit een duurzaamheidsgedachte en heeft de wetgever zelf uitzonderingen voorzien wanneer de vereiste duurzaamheid niet kan worden bereikt (supra, randnr. 13). De wetgever had klaarblijkelijk voor ogen (zo neemt de rechtspraak toch minstens impliciet aan) dat alleen goederen die juridisch en feitelijk of praktisch duurzaam bestemd kunnen worden voor de uitbating van een handelszaak, de toepassing van de handelshuurwet rechtvaardigen. Anders gezegd, bepalend is of de terbeschikkingsteller juridisch of feitelijk/praktisch het betrokken goed duurzaam bestemt/kan bestemmen voor de uitbating van een handelszaak. Bestaat er een juridische dan wel een feitelijke of praktische rechtvaardigingsgrond die dit uitsluit, dan is het betrokken huurregime niet van toepassing, zo interpreteert de rechtspraak.

20.Besluit. Nu aangetoond is dat de bezetting ter bede binnen het uitzonderingsregime van de handelshuurwet past, stelt zich nog de vraag naar de invulling van het ontduikingsopzet waarnaar de rechtspraak (schijnbaar) lijkt te verwijzen om uit te maken of de rechtshandeling die zich als bezetting ter bede aandient als ontduikende rechtshandeling moet worden gezien of niet.

21.Invulling subjectieve rechtvaardigingsgronden bezetting ter bede en verbod op wetsontduiking: Hof van Cassatie hanteert een objectief (niet-autonoom) ontduikingsbegrip (wetsontduiking als wetsovertreding). Wat de subjectieve rechtvaardigingsgronden betreft, is vereist dat zij geen betrekking hebben op de niet-toepasselijkheid van de handelshuurwet alléén (“partijen, die geenszins de bedoeling hadden de wet op de handelshuurovereenkomsten te willen omzeilen”). Anders gezegd, men kan niet ontsnappen aan de toepassing van de wet alleen maar omdat men eraan wil ontsnappen en niet voor een lange duur met de huurder verbonden wil zijn. In dat geval is de intentie niets anders dan de wet niet te willen respecteren. Dit is, positief gesteld, de bedoeling om de wet te overtreden [85]. De keuze voor een “bezetting ter bede” is dan alleen ingegeven vanuit de wil om niet onder de toepassing van de handelshuurwet te vallen: de partijen weten dat de bepalingen van hun overeenkomst niet stroken met de wet. Zo oordeelde het Hof van Cassatie over pacht dat het feit dat de landeigenaars niet wilden dat de overeenkomst die feitelijk beantwoordde aan een pacht onderworpen zou zijn aan de pachtwet om de gelijkheid tussen de kinderen te handhaven, de uitzondering op de pachtwet niet rechtvaardigt [86]. Ook de verwijzing naar een vage andere intentie om bijvoorbeeld ooit zelf het pand persoonlijk of door een afstammeling te betrekken volstaat niet [87]. De rechtvaardigingsgrond(en) moet(en) op het ogenblik van de contractsluiting voldoende concreet en objectief vaststaan of bestaan. Fictieve rechtvaardigingsgronden zijn ontoelaatbaar.

Uit het geannoteerde arrest kan men echter niet afleiden dat het ontduikingsverbod autonoom en subjectief moet worden opgevat (supra, randnr. 7) [88]. Het subjectieve element volgt rechtstreeks uit de interpretatie door de rechtspraak en rechtsleer van de wetgeving: de vereiste afwezigheid van loutere doelstelling om aan de wet te ontsnappen is dus een (impliciete) toepassingsvoorwaarde om een beroep te doen op het uitzonderingsregime van de wet [89]. In de rechtspraak over de bezetting ter bede kan dus geen argument worden gehaald voor een subjectieve benadering van een autonoom ontduikingsverbod. In die rechtspraak komt de wetsontduiking immers neer op de (doelbewuste) overtreding van de wet zelf, nl. de loutere (werkelijke) bedoeling niet onderworpen te willen zijn aan de wet. In die zin vindt het gehanteerde ontduikingsbegrip in het geannoteerde arrest aansluiting bij het Belgische fiscale begrip van belastingontduiking [90] en bij de objectieve, niet-autonome, opvatting van het privaatrechtelijke concept van “wetsontduiking” [91].

Vergelijkbaar in dat opzicht is de rechtspraak die de aanwending van het huwelijk ter ontwijking van het verbod voor de arts om van zijn patiënt te ontvangen (art. 909 BW) als wetsontduiking kwalificeert. Zij doet niet anders dan die rechtsregel toe te passen [92]: het is immers (impliciet) verboden de huwelijksinstelling van zijn doel (nl. een duurzame levensgemeenschap tot stand brengen) af te wenden [93]. Er is dan sprake van een schijnhuwelijk [94]. Doelafwending komt dus neer op rechtsregelovertreding [95]. Door zich onterecht (d.i. in strijd met de wet) op de huwelijksinstelling te beroepen, ontving de arts eigenlijk als onbekwame van zijn patiënt [96]. Artikel 909 BW krijgt dan weer volle toepassing. Een andere toepassing hiervan vinden we terug in artikel 146bis BW op grond waarvan er “geen huwelijk [is], ondanks de formele toestemmingen tot het huwelijk, [wanneer] uit een geheel van omstandigheden blijkt dat de intentie van één van de echtgenoten kennelijk niet is gericht op de totstandkoming van een duurzame levensgemeenschap, maar enkel op het bekomen van een verblijfsrechtelijk voordeel” (eigen benadrukking). Aangezien er geen huwelijk is, genieten de partijen geen verblijfsrechtelijk voordeel die ze bij een wettig huwelijk wél zouden hebben genoten [97]. De ontduiking (fraude) bestaat zowel in het onterechte beroep op huwelijksinstelling als in de daaruit voortvloeiende onterechte beroeping op bijvoorbeeld het verblijfsrechtelijk voordeel [98]. De vaststelling van het fictief karakter van het huwelijk leidt zijn onwerkzaamheid (inefficacité) voor de beroeping de rechtsregel waarmee een bepaald voordeel wordt nagestreefd. Dit betekent nog niet dat dit huwelijk niet meer nietig moet worden verklaard [99]. Dat is ook niet vereist. Een beroep op het algemene rechtsbeginsel fraus omnia corrumpit lijkt mij hiervoor niet nodig [100].

22.Verder onderzoeksopzet: rechtsregelontduiking als autonome vorm van ongeoorloofde rechtsregelontwijking? Binnen het kader van mijn doctoraal proefschrift onderzoek ik verder of er naar Belgisch recht, naast een objectief, niet-autonoom ontduikingsverbod (supra, randnr. 21), überhaupt wel plaats is voor een autonoom (subjectief) ontduikingsverbod zoals ons Hof van Cassatie (althans schijnbaar) lijkt aan te nemen [101]: “Attendu que la fraude à la loi requiert un élément intentionnel, étant l'intention de frauder (ontduikingsopzet) la loi impérative ou d'ordre public.” [102]. De vraag rijst dan waarin dit ontduikingsopzet precies bestaat. Immers, zowel bij geoorloofde als bij ongeoorloofde ontwijking (d.i. in die opvatting “ontduiking”) heeft het rechtssubject zich doorgaans doelbewust buiten de toepassingsvoorwaarden van de rechtsregel geplaatst. In de rechtsleer (en rechtspraak) wordt het ontduikingsopzet zowel (a) kwantitatief (d.i. o.g.v. de intensiteitsgraad van de ontwijkingsintentie) als (b) kwalitatief (d.i. autonoom, onderscheiden van de ontwijkingsintentie) benaderd.

23.Ontduikingsopzet = loutere doel te ontwijken bij keuze handeling (onwerkzaam). Een eerste mogelijkheid bestaat erin om het ontwijkingsopzet gelijk te schakelen met het ontduikingsopzet. Om toch een onderscheid te kunnen maken tussen de geoorloofde en de ongeoorloofde ontwijking bestaat het ontduikingsopzet in het “loutere doel de regel te ontwijken”. De keuze voor een bepaalde handeling (bv. erfpacht of vruchtgebruik i.p.v. huur) is dan gesteund op de (loutere) doelstelling om een rechtsregel te ontwijken [103]. Elke doelbewuste ontwijking is dan ongeoorloofd indien er geen andere redenen voorhanden zijn die de keuze voor een bepaalde handeling verantwoorden. Hanteert men dit criterium dan is de keuze voor de ene handeling puur ingegeven vanuit een ontwijkingsoogmerk alleen indien twee handelingen identieke juridische gevolgen met zich meebrengen (buiten de gevolgen die men precies wenst te ontwijken). Van zodra de keuze gemaakt wordt tussen twee juridisch niet-identieke handelingen impliceert de keuze voor de ene dan wel de andere handeling dat andere motieven spelen dan de ontwijking alleen, tenzij er sprake is van simulatie of verkeerde kwalificatie [104]. De onwerkzaamheid van zo'n criterium blijkt uit de praktische quasi onmogelijke toepassing van de fiscale antimisbruikbepaling vóór 2012 (oud art. 344, § 1 WIB 1992). Aan de fiscale administratie kon een juridische kwalificatie niet worden tegengeworpen wanneer de administratie kon aantonen dat de gegeven kwalificatie tot doel had de belastingen te ontwijken. De belastingplichtige kon het tegenbewijs leveren dat de gekozen kwalificatie aan rechtmatige financiële of economische behoeften beantwoordde. Om de door de partijen gegeven kwalificatie terzijde te schuiven moest de fiscale administratie dus een nieuwe kwalificatie voorstellen wat volgens het Hof van Cassatie maar was toegestaan “indien de nieuwe kwalificatie gelijksoortige niet-fiscale rechtsgevolgen heeft als het eindresultaat van de door de partijen gestelde rechtshandelingen” [105]. Anders gezegd, de fiscale administratie moest, buiten de gevallen van simulatie en verkeerde kwalificatie, waarvoor een afzonderlijke antimisbruikbepaling niet nodig is, een “andere juiste juridische kwalificatie” geven aan de gestelde rechtshandelingen [106]. Een zeer moeilijke, doorgaans onmogelijke opdracht dus [107].

Toegepast op de ontwijking van de handelshuurwet zou bovenstaand criterium ons in staat moeten stellen om de doelbewuste keuze voor een recht van vruchtgebruik of erfpacht i.p.v. huur als wetsontduiking te beschouwen. Daarvoor moet de eiser die de toepassing van de handelshuurwet vordert wegens wetsontduiking vooreerst aantonen dat de keuze enkel is geïnspireerd om de wet te ontwijken. Anders gezegd, vruchtgebruik/erfpacht en huur moeten perfect inwisselbaar zijn zodat dit elk ander motief voor de keuze uitsluit. Terwijl vruchtgebruik/erfpacht enerzijds en huur anderzijds op verbintenisrechtelijk vlak mogelijks inwisselbaar zijn (de betrokken rechten kunnen tot een zekere hoogte naar eigen goeddunken worden gemoduleerd), is dit op zakenrechtelijk vlak helemaal anders. Enkel het vruchtgebruik/erfpacht doet een zakelijk recht ontstaan. Zakelijke rechten zijn, i.t.t. persoonlijke rechten, klassiek uitgerust met specifieke attributen nl. een volgrecht en een recht van voorrang [108]. De keuze voor het vruchtgebruik/erfpacht impliceert ook de keuze voor die specifieke attributen en kan dus niet louter zijn ingegeven om de handelshuurwet te ontwijken.

24.Ontduikingsopzet = ontwijkingsopzet (vrije keuze minst belaste weg). De uitbreiding van het ontduikingsverbod tot elke vorm van ontwijking, ook wanneer het ontwijkingsoogmerk niet exclusief is, is dan weer te ruim en laat niet toe de geoorloofde van de ongeoorloofde ontwijking te onderscheiden [109]. De rechtsleer gaat er terecht vanuit dat rechtsregelontwijking principieel geoorloofd is en moet zijn: tussen twee handelingen onderworpen aan verschillende rechtsregels is men perfect vrij te kiezen voor de handeling waarvan men de rechtsgevolgen verkiest. Er is niets mis met de bedoeling om voor een voordeligere rechtshandeling te kiezen [110], d.i., een resultaat te beogen waaraan voordeligere rechtsgevolgen verbonden zijn, door handelingen te stellen die niet onder het toepassingsgebied van de wet vallen. Het fiscaal recht beschikt hier niet over een monopolie [111]. “Er bestaat, in de regel, geen rechtsregel waardoor de rechtssubjecten ertoe worden verplicht zich naar de toepassingsvoorwaarden van een rechtsregel te schikken, wanneer de context, waarin zij zich bevinden, zulks maar enigszins mogelijk maakt.” [112].

25.Ontduikingsopzet als handeling gesteld met loutere doel te ontwijken (simulatie/verkeerde kwalificatie). Een alternatief criterium bestaat erin niet te kijken naar de doelstelling bij de keuze voor een bepaalde handeling (bv. erfpacht i.p.v. huur) maar bij het stellen van de ontwijkings handeling zelf (bv. domiciliëring in het buitenland): wordt zij gesteld met de loutere (enige) doelstelling de rechtsregel te ontwijken, dan is er sprake van rechtsregelontduiking [113]. Los van het feit dat de ontwijking (in het privaatrecht) volgens mij nooit een doel op zich is (supra, randnr. 11), stel ik mij hier de vraag of het stellen van een handeling met de uitsluitende, enkele of loutere bedoeling om aan een bepaalde rechtsregel te ontsnappen, niet gewoon neerkomt op simulatie m.b.t. rechtshandelingen (voor zover men aanneemt dat de verbintenisrechteljke simulatieleer voorbehouden is aan rechtshandelingen) of een fictie m.b.t. rechtsfeiten sensu stricto. Hoe kan men immers alle rechtsgevolgen verbonden aan een bepaalde handeling aanvaarden en tegelijk de handeling enkel hebben gesteld met de bedoeling een andere rechtsregel te ontwijken? Van zodra men de rechtsgevolgen verbonden aan een bepaalde (rechts)handeling aanvaardt en de (rechts)handeling is juridisch juist gekwalificeerd, dan bestaan er naast de doelstelling om de betrokken rechtsregel via die handeling te ontwijken ook andere (gerechtvaardigde) bedoelingen, nl. de bedoeling om de rechtsgevolgen (specifiek) verbonden aan die (rechts)handeling teweeg te brengen. Zijn die bedoelingen er niet, dan hebben de partijen bij die handeling de rechtsgevolgen ervan niet willen aanvaarden of teweegbrengen en is er hoogstens sprake van simulatie (of fictie) of verkeerde kwalificatie [114]. In die zin oordeelde de rechtbank van eerste aanleg te Ieper dat de fictieve (gesimuleerde) leningsovereenkomsten enkel tot doel hadden om de verpachter extralegale pachtprijs te doen verkrijgen en dus wetsontduiking uitmaakten [115]. De simulatie/fictie of verkeerde kwalificatie verbergt dan de overtreding van de rechtsregel waarvan de partijen de ontwijking beoogden. De ontwijking is dan mislukt. Van een autonoom ontduikingsverbod is hier dus, bij gebrek aan ontwijking, geen sprake.

26.Ontduikingsopzet afgeleid uit artificieel karakter ontwijkingsgedrag of morele plicht rechtsregel na te leven (nutteloos en arbitrair). Uit het voorgaande blijkt dat het verbod op rechtsregelontduiking heel moeilijk te benaderen is vanuit het opzetvereiste alléén. Daarom wordt het ook wel eens benaderd vanuit het ontwijkingsgedrag waaruit het ontduikingsopzet (ter onderscheiding van het ontwijkingsopzet) wordt afgeleid. Men kan zich hierbij de vraag stellen wat nu nog het nut of de toegevoegde waarde is van het ontduikingsopzet indien men via het ontwijkingsgedrag de ontduiking al kan vaststellen [116]. Daarnaast ogen de voorgestelde opsporingscriteria van het ongeoorloofd ontwijkingsgedrag arbitrair.

Een deel van de rechtsleer verwijst naar het artificieel karakter van de ontwijkingshandeling [117]. Men kan zich eerst afvragen wat precies onder “artificieel” moet worden verstaan. Het recht, de juridische werkelijkheid, is steeds een vertaling van de feitelijke werkelijkheid en in die zin artificieel [118]. Het “abnormaal” karakter van een handeling is een subjectief en evolutief gegeven [119]. Het volstaat dat de handeling met voldoende regelmaat wordt herhaald opdat zij als “normaal” zou aanvoelen. Hetzelfde geldt m.b.t. zgn. “juridische ficties” die bepaalde “abnormale” rechtsgevolgen verlenen aan situaties die afwijken van de normale juridische logica zoals bijvoorbeeld de regel infans conceptus en de roerendmaking door anticipatie [120]. Het onderscheid tussen geoorloofde en ongeoorloofde rechtsregelontwijking louter laten afhangen van het “artificieel” of “abnormaal” karakter van het ontwijkingsgedrag is dus arbitrair [121].

Andere voorstanders van een subjectief ontduikingsverbod stellen dat de ontwijking een ontduiking wordt wanneer het rechtssubject de morele plicht had de rechtsregel na te leven [122]. Ook het moreel verplicht karakter van een rechtsregel lijkt een arbitrair criterium.

27.Ontduikingsopzet onderscheiden van ontwijkingsopzet vormt kringredenering. Bestaat het onderscheid hierin dat de doelstelling bij het ontduikingsopzet erin bestaat de rechtsregel te ontduiken, wat iets anders zou inhouden dan zijn loutere ontwijking (het ontduikingsopzet verschilt in die opvatting van het ontwijkingsopzet), dan vallen we terug op een kringredenering, zo niet een tautologie [123]. Immers, om het aanwezige opzet als ontduikingsopzet te kunnen kwalificeren, moet men eerst nagaan of dit opzet geleid heeft tot de ontduiking van een rechtsregel. Men moet dus eerst weten of de voorliggende ontwijkende handeling een ontduikingshandeling uitmaakt, vooraleer men tot een ontduikingsopzet kan besluiten. Het ontduikingsopzet is in die zin dus geen autonoom criterium voor de ontduikingskwalificatie [124].

28.Ontduikingsopzet als innerlijk of mentaal voorbehoud (onwerkzaam). Eén auteur heeft als onderscheidingscriterium geponeerd dat bij ontduiking de ontwijkingshandeling reëel is (préalable matériel objectivement réel) maar de subjectieve wil van het ontwijkende rechtssubject om de (rechts)gevolgen van de handeling te aanvaarden niet (préalable matériel subjectivement irréel). Bij geoorloofde ontwijking zijn zowel de ontwijkingshandeling als de subjectieve wil reëel. Dit criterium zou daarnaast ook nog tot voordeel hebben het onderscheid tussen de ontduiking en de simulatie te duiden. Bij simulatie zijn zowel de ontwijkingshandeling als de subjectieve wil van het ontwijkende rechtssubject fictief [125]. Dit criterium steunt op het onderscheid tussen de (uitdrukkelijke of stilzwijgende) [126] wilsverklaring (déclaration of manifestation de volonté, Willenserklärung), een op het intreden van rechtsgevolgen gerichte wilsuiting van een persoon [127], enerzijds, en louter mentaal of innerlijk voorbehoud (réserve mentale, Geheimer Vorbehalt), anderzijds [128]. De wilsverklaring is oprecht omdat dit bij rechtshandelingen vereist is opdat zij reëel (d.i. niet gesimuleerd) zouden zijn [129]. Op grond van het mentaal voorbehoud zou de ontduiking dus kunnen worden onderscheiden van de simulatie en de geoorloofde ontwijking.

Dit onderscheidingscriterium stuit op de grenzen van het (verbintenissen)recht. Aan een louter mentaal voorbehoud (réserve mentale, Geheimer Vorbehalt) wordt in ons recht immers geen rechtsgevolgen verbonden (vgl. in Duitsland: § 116, Abs. 1 BGB [130]) [131].

29.Ontduikingsopzet als bedrieglijk opzet (fraus omnia corrumpit). Merk op dat de Nederlandse vertaling van het cassatiearrest van 14 november 2005 het ontduikingsopzet invult als het opzet om de dwingende wet of de wet die de openbare orde raakt, bedrieglijk toe te passen. Bestaat het ontduikingsopzet in de ontwijking of de toepassing van een rechtsregel met als doel een derde te schaden (bedrieglijk opzet), volstaat dan weer een beroep op het algemene rechtsbeginsel fraus omnia corrumpit [132]. In dat geval is het trouwens irrelevant of de rechtsregel van dwingend recht is of de openbare orde raakt: men kan zich nooit op zijn eigen bedrog beroepen [133].

30.Met deze annotatie heb ik proberen aan te tonen dat uit de rechtspraak van het Hof van Cassatie over de bezetting ter bede geen autonoom, subjectief ontduikingsverbod, noch een niet-autonoom ontduikingsverbod gesteund op de leer van de ongeoorloofde oorzaak kan worden afgeleid. Integendeel, uit die rechtspraak kan precies het tegenovergestelde worden afgeleid: het Hof hanteert een objectieve benadering van het ontduikingsverbod. De vereiste dat de bezetting ter bede niet mag zijn ingegeven vanuit de wil om de handelshuurwet te ontduiken, is een impliciete toepassingsvoorwaarde voor het uitzonderingsregime, gesteund op de ratio legis van de wet. Daarbij heb ik ook een poging gedaan om de mythe van het zgn. “sui generi ”-karakter van de bezetting ter bede te doorprikken.

31.Ik ben in het kader van deze annotatie doelbewust niet dieper ingegaan op de vraag in welke mate een rechtsregel kan worden geïnterpreteerd. Daar ga ik binnen het kader van mijn proefschrift verder op in. Eén ding is zeker, exceptio est non semper strictissimae interpretationis …

32.Omdat het Hof van Cassatie in 2005 toch lijkt te hebben aangenomen dat het ontduikingsverbod ook subjectief en autonoom kan worden ingevuld, ben ik, zonder de pretentie te hebben exhaustief te zijn geweest, op zoek gegaan naar criteria ter invulling van het door het Hof vereiste “ontduikingsopzet”. Hieruit stel ik vast dat tot op vandaag de voorstellen ter invulling van dat opzet onbevredigend zijn om efficiënt en rechtszeker te worden toegepast [134].

Wordt vervolgd …