1.Het stil faillissement: uit het oog, maar niet uit het hart - Wie Boek XX van het Wetboek economisch recht erop naleest [2], merkt dat het voorgestelde stil faillissement volledig uit de wet verdwenen is. Het stil faillissement (de geschrapte art. XX.33-34 WER), dat één van de krachtlijnen was van het ontwerp van Boek XX WER, is nu niets meer dan een fossiel, vereeuwigd in de parlementaire voorbereidingen [3].

Hoewel het stil faillissement uit de wetteksten en daarmee uit het zicht verdwenen is (behalve voor de paleontoloog-jurist die een reis naar de parlementaire voorbereidingen onderneemt), is het niet uit ons hart. Het doel van het stil faillissement was immers nobel (of in de woorden van de Adv. Gen. Mengozzi: “prijzenswaardig” [4]). Volgens de parlementaire voorbereidingen beoogde het stil faillissement in alle discretie en zonder publiciteit een echt faillissement voor te bereiden [5]. Daartoe zou een precurator en rechter-commissaris worden aangesteld [6]. Met dit stil faillissement wilde men de going concern-waarde van de onderneming die bij een faillissement door traagheid, reputatieschade en deal uncertainty vaak verloren gaat, zo veel mogelijk behouden. Daar zullen - vergeef ons onze zelfzekerheid - zelfs de grootste criticasters weinig op tegen hebben. Een faillissement beoogt nu eenmaal het vermogen van de gefailleerde op een zo efficiënt mogelijke wijze te gelde te maken. Waardebehoud is daarbij van cruciaal belang. Hoe meer geld de curator kan verkrijgen voor het aanwezige actief (door bv. een verkoop in going concern i.t.t. een piecemeal-verkoop), hoe meer de schuldeisers van hun schuldvorderingen kunnen terug zien.

Toch is het stil faillissement uit Boek XX WER verdwenen. De belangrijkste oorzaak daarvoor is het voorliggende arrest van het Hof van Justitie over de Nederlandse pre-pack-praktijk [7]. Aangezien het Belgische wetsontwerp m.b.t. het stil faillissement gebaseerd was op de Nederlandse ontwerpwetteksten m.b.t. de pre-pack [8], betekende een halt voor de Nederlandse pre-pack-praktijk (de zgn. pre-packxit [9]) ook een halt voor het Belgische stil faillissement. Hoewel voorliggend arrest in de Nederlandse doctrine de nodige aandacht heeft gekregen [10], vinden we daarover vooralsnog relatief weinig terug in de Belgische doctrine [11]. Deze bijdrage tracht die leemte op te vullen.

2.Plan van behandeling - In wat volgt bespreken we eerst de feiten die aanleiding hebben gegeven tot de prejudiciële vragen die in het geannoteerde arrest door het Hof van Justitie werden beantwoord. Daarbij verklappen we - voor zover dat nog geheim zou zijn - al vrij snel het antwoord op die vragen (infra, nrs. 3-4). Vervolgens analyseren we de redenering van het Hof op een gedetailleerde wijze, waarbij het duidelijk wordt dat die redenering niet vrij is van kritiek. Voor die analyse bouwen we voort op de inzichten die we in de verschillende bijdragen van onze Noorderburen kunnen aantreffen (infra, nrs. 5-10). In een navolgend deel bespreken we de impact van het arrest op de pre-pack-praktijk alsook op de ontwerpwetgeving inzake de pre-pack en het stil faillissement. Verder wordt stil gestaan bij de impact van het geannoteerde arrest op andere insolventieprocedures, zoals de “gewone doorstart” uit faillissement en de Belgische gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag (de oude “WCO III”) (infra, nrs. 11-15). Besluiten doen we met een vooruitblik op de toekomst van het stil faillissement. De huidige zoektocht naar oplossingen in Nederland voor de pre-pack-praktijk en -wetgeving lijkt alvast hoopvol voor ons teerbemind stil faillissement (infra, nr. 16).

3.Aanleiding tot de prejudiciële vragen - In november 2013 kwam Estro Group BV, met ongeveer 380 vestigingen en 3.600 werknemers de grootste kinderdagopvang van Nederland, in financiële problemen. Plan A bestond erin om via overleg bijkomende financiering te verkrijgen van aandeelhouders en investeerders. Dat overleg leverde echter niets op. Daardoor trad Project Butterfly in werking. Onder Project Butterfly zou een aanzienlijk deel van de onderneming van Estro Group na de pre-pack verkocht worden: 243 van de 380 vestigingen zouden open blijven en ongeveer 2.500 van de 3.600 werknemers zouden hun job kunnen behouden [12].

Op 10 juni 2014 werd, op verzoek van Estro Group, een beoogd curator (vgl. Belgische precurator) aangesteld door de rechtbank van Amsterdam om Project Butterfly uit te voeren [13]. Tijdens die uitvoering heeft Estro Group uitsluitend contact gehad met H.I.G. Capital als potentiële koper, de zustervennootschap van haar belangrijkste aandeelhouder Bayside Capital (i.e. een gelieerde partij). Er is geen enkele andere optie onderzocht. Vervolgens werd op 20 juni 2014 Smallsteps BV opgericht om in het kader van Project Butterfly voor rekening van H.I.G. Capital de hogervermelde vestigingen en werknemers over te nemen.

Op 5 juli 2014 werd Estro Group failliet verklaard. Op diezelfde dag, vlak na het uitspreken van het faillissement, werd tussen de curator en Smallsteps een overeenkomst getekend volgens dewelke Smallsteps 250 vestigingen kocht en zich ertoe verbond om ongeveer 2.600 werknemers een dienstverband aan te bieden met ingang van de datum van het faillissement. Op 7 juli 2017 werden alle werknemers ontslagen, waarop aan die ongeveer 2.600 voormalige werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst werd aangeboden.

De Federatie Nederlandse Vakvereniging (FNV), een Nederlandse vakbondsorganisatie, en vier medeverzoeksters (ontslagen werknemers aan wie géén nieuwe arbeidsovereenkomst werd aangeboden), hebben vervolgens een procedure aanhangig gemaakt voor de rechtbank Midden-Nederland. De rechtbank besloot de behandeling van de zaak te schorsen en aan het Hof een viertal prejudiciële vragen te stellen.

4.Vraag en antwoord - In essentie werd er gevraagd of de Nederlandse pre-pack-praktijk valt onder de uitzondering vervat in artikel 5 van richtlijn nr. 2001/23/EG (hierna: “richtlijn”), die de werknemersbescherming zoals voorzien in de artikelen 3 en 4 voor overdrachten binnen sommige insolventieprocedures uitsluit.

Het Hof heeft daarop het volgende geantwoord:

“Richtlijn nr. 2001/23/EG […], en met name artikel 5, 1. ervan, moet aldus worden uitgelegd dat de door de artikelen 3 en 4 van die richtlijn gegarandeerde bescherming van werknemers behouden blijft in een situatie zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarin de overgang van een onderneming plaatsvindt na een faillietverklaring in de context van een vóór de faillietverklaring voorbereide en onmiddellijk daarna uitgevoerde pre-pack, in het kader waarvan een door een rechtbank aangestelde 'beoogd curator' met name de mogelijkheden onderzoekt van een eventuele voortzetting van de activiteiten van die onderneming door een derde en zich voorbereidt op handelingen die onmiddellijk na de faillietverklaring moeten worden verricht teneinde die voortzetting te verwezenlijken. In dat verband is niet relevant dat de pre-pack tevens de maximalisatie van de opbrengst van de overdracht voor alle schuldeisers van die onderneming beoogt.”

5.Artikel 5, 1. richtlijn nr. 2001/23/EG - Centraal in de redenering van het Hof staat artikel 5, 1. richtlijn, dat als volgt luidt: “Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een overgang van een onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn).” (eigen benadrukking). Daarbij dienen we op te merken dat noch Nederland noch België gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om anders te bepalen (en aldus de art. 3 en 4 van toepassing te verklaren op elke overdracht van onderneming, ongeacht of zij aan de voorwaarden van art. 5, 1. richtlijn voldoet). Bijgevolg is de correcte interpretatie van de uitzondering vervat in artikel 5, 1. richtlijn vandaag zowel voor België als Nederland van primordiaal belang [14].

Een eerste - logische - vaststelling van het Hof is dat artikel 5, 1. richtlijn een uitzonderingsbepaling vormt op de werknemersbescherming bij bepaalde overdrachten van ondernemingen (wat volgens overw. 3 richtlijn haar hoofddoel is). Uitzonderingen moeten in de regel strikt geïnterpreteerd worden; dus ook artikel 5, 1. richtlijn [15].

Vervolgens identificeert het Hof uit voornoemde bepaling een drietal cumulatieve voorwaarden waaraan een insolventieprocedure moet voldoen om onder de uitzondering vervat in artikel 5, 1. te vallen (r.o. 44): (i) de vervreemder moet verwikkeld zijn in een faillissementsprocedure of soortgelijke procedure (infra, nr. 6), (ii) de procedure moet ingeleid zijn met het oog op liquidatie van het vermogen van de vervreemder (infra, nrs. 7-9) en (iii) deze moet onder toezicht staan van een bevoegde overheidsinstantie (infra, nr. 10).

6.De pre-pack als “faillissementsprocedure” - De pre-pack-praktijk doorstaat de eerste voorwaarde zonder al te veel kleerscheuren. De pre-pack wordt volgens het Hof immers voorbereid voor de faillietverklaring, maar pas daarna uitgevoerd. Een dergelijke “transactie” - het Hof gebruikt in zijn uitspraak de woorden “transactie” en “procedure” door elkaar, op een wijze die voor menig insolventiejurist niet te volgen is [16] - impliceert daadwerkelijk het faillissement. Bijgevolg kan een pre-pack onder het begrip “faillissementsprocedure” in de zin van artikel 5, 1. richtlijn vallen.

7.De tweede voorwaarde als “vanzelfsprekendheid” - Volgens Van Moorsel lijkt het Hof bij de bespreking van de tweede voorwaarde te beginnen met een scherpe terechtwijzing voor de Nederlandse pre-pack-praktijk alsook voor de ontwerpwetgeving (WCO I) in Nederland (en in het verlengde, in België) [17]. Onder verwijzing naar de arresten d'Urso [18] en Spano [19] stelt het Hof immers dat een procedure die de voortzetting van de activiteit van de betrokken onderneming beoogt, “vanzelfsprekend” niet aan die voorwaarde voldoet. Nochtans dachten de Nederlandse en Belgische wetgevers gedurende lange tijd dat de pre-pack respectievelijk het stil faillissement zonder enig probleem onder artikel 5, 1. richtlijn zouden vallen [20]. Blijkbaar slaagden de Nederlandse en Belgische wetgevers er dus niet in om iets “vanzelfsprekend” te ontwaren.

We raden echter aan om niet te veel belang te hechten aan het woord “vanzelfsprekend” (net zoals we niet te veel belang moeten hechten aan het wisselend woordgebruik van “transactie” en “procedure”). Het woord “vanzelfsprekend” dient o.i. samen gelezen te worden met de arresten d'Urso (1991) en Spano (1995). In die arresten stonden immers herstructureringsprocedures centraal, die fundamenteel verschillen van faillissementsprocedures. In die gevallen zou men vandaag inderdaad over “vanzelfsprekend” kunnen spreken. Hoogstens is het woordgebruik van het Hof hier ongelukkig gekozen. Het is echter een utopie om te verwachten dat het Hof over elk woord nadenkt zoals Van Moorsel in zijn bijdrage heeft gedaan over het woord “vanzelfsprekend” [21].

8.Interpretatie, interpretatie, interpretatie - Het Hof lijkt alvast aan te voelen dat verdere verduidelijking noodzakelijk is (zo “vanzelfsprekend” is het dus toch niet), en volgt daarin de Adv. Gen. door te stellen dat:

“Een procedure de voortzetting van de activiteit beoogt wanneer zij bedoeld is om het operationele karakter van de onderneming of van de levensvatbare onderdelen daarvan veilig te stellen. Een procedure die de liquidatie van het vermogen beoogt, zorgt daarentegen voor een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers. Ook al is het niet uitgesloten dat er een zekere overlapping kan zijn tussen die twee doelen die een bepaalde procedure nastreeft, het hoofddoel van een procedure die de voortzetting van de activiteit van de onderneming beoogt, blijft in elk geval het behoud van de betrokken onderneming.” [22].

Die algemene bewoordingen getuigen volgens een groot deel van de Nederlandse doctrine van een zeer - en misschien wel te - enge (en allerminst letterlijke, maar eigenwijze) interpretatie van artikel 5, 1. richtlijn.

Een eerste kritiekpunt dat Hoogendoorn en Nick Blok uiten, is dat volgens het Hof zowel bij faillissementsprocedures als bij soortgelijke procedures getoetst moet worden of de procedure op de liquidatie van “het vermogen van de vervreemder”/ “onderneming” is gericht (het Hof gebruikt beide termen door elkaar, infra). Volgens hen zou een letterlijke lezing van artikel 5, 1. richtlijn tot een ander en correcter resultaat leiden: er moet sprake zijn van een faillissementsprocedure óf van een soortgelijke procedure met het oog op liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Indien het Hof dus vaststelt dat de pre-pack in wezen een faillissementsprocedure is, dient het Hof volgens voornoemde auteurs niet meer te toetsen of hierbij ook het oogmerk van liquidatie van het vermogen van de vervreemder aanwezig is. Zij denken daarvoor steun te vinden in eerdere arresten van het Hof van Justitie [23].

De waarde van dat argument is echter moeilijk te schatten. O.i. is de tekst op dit punt niet helemaal duidelijk. De tekst lijkt immers - terecht - te impliceren dat een faillissementsprocedure een liquidatieoogmerk heeft [24]. Indien het Hof zou besluiten dat een concrete pre-pack geen liquidatieoogmerk heeft (al dan niet als hoofddoel), dan zou die pre-pack in zijn geheel geen faillissementsprocedure zijn (en zou niet voldaan zijn aan het eerste criterium). Het verdwijnen van het tweede criterium verschuift het probleem dus gewoon naar het eerste criterium. Bovendien ligt het moeilijk om als auteur te oordelen dat het Hof van Justitie in eerdere arresten iets anders verdedigde dan in het geannoteerde arrest. Het Hof van Justitie weet immers - hopelijk - zelf het best wat het met zijn vorige arresten bedoelde.

Een tweede kritiekpunt dat we vaker kunnen terugvinden in de Nederlandse rechtsleer, betreft de bewoordingen door het Hof m.b.t. het tweede criterium zelf [25]. Het Hof lijkt in r.o. 48 tot 51 te besluiten dat als een pre-pack als hoofddoel het behoud van de onderneming van de gefailleerde heeft, deze niet onder artikel 5, 1. richtlijn kan vallen. Indien we de bewoordingen van artikel 5, 1. richtlijn erop naslaan, vinden we echter niets terug over het hoofddoel van de procedure als determinerend criterium. Daarentegen is het volgens een tekstuele interpretatie relevant of de procedure gebeurt “met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder”. Daarbij maken we graag een tweetal opmerkingen.

Ten eerste is het woordgebruik “doel” van het Hof an sich niet vreemd: “met het oog op” betekent volgens de Dikke Van Dale immers “met de bedoeling om”. Het woordgebruik “hoofddoel” oogt daarentegen wel bevreemdend. Dat strenger criterium (het moet immers gaan over het hoofddoel, niet enkel het doel - wat dat in concreto ook moge betekenen [26]) vinden we immers nergens terug in de bewoordingen van artikel 5, 1. richtlijn.

Daarnaast gebruikt het Hof de “liquidatie van het vermogen van de vervreemder” en de “liquidatie van de onderneming” door elkaar. Nochtans zijn die bewoordingen wezenlijk verschillend. Heeft een pre-pack als doel en tot gevolg dat het vermogen van de vervreemder wordt geliquideerd? Ja, een pre-pack is niets meer dan een voorbereid faillissement waarbij het vermogen van de vervreemder wordt geliquideerd. Heeft een (typische) pre-pack als doel en tot gevolg dat de onderneming wordt geliquideerd? Neen, de overdracht van de onderneming is een onderdeel van de - voor de partijen meest efficiënte vorm van - liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Het hoofddoel is daarbij echter steeds opbrengstmaximalisatie voor de schuldeisers. Zoals Verstijlen het verwoordt, betreft het “een paradoxale situatie, maar geen antithese” [27].

9.Beweegredenen van het Hof - Hoe is het Hof dan tot de geannoteerde uitspraak gekomen? Zonder te pretenderen de volledige beweegredenen van het Hof te kunnen vatten, zijn alvast een aantal elementen meldenswaardig.

Van der Pijl merkt vooreerst terecht op dat het insolventierecht een dynamisch karakter kent. De focus op liquidatie van de onderneming verschuift meer en meer naar het redden en voortzetten van de onderneming (de zgn. paradigmawijzigingen waarover Cousy in een eerdere bijdrage schreef [28]) [29]. Ook Adv. Gen. Mengozzi merkt dat op en ziet het succes van de pre-pack als “het gevolg van een groeiende neiging in het modern insolventierecht om de voorkeur te geven aan benaderingen die, anders dan de klassieke benadering die gericht is op liquidatie van de in moeilijkheden verkerende onderneming, gericht zijn op de redding van de onderneming, althans het behoud van de economisch nog levensvatbare onderdelen daarvan” [30]. Zoals Van der Pijl opmerkt, kan de vraag rijzen of, indien de benadering van het insolventierecht wijzigt en evolueert, rechters niet de nodige vrijheid moeten krijgen om de reeds bestaande - soms oude - rechtspraak en wetgeving evolutief in te vullen. Tegenargumenten voor die evolutieve interpretatie zijn echter even gemakkelijk te geven. Denk maar aan problemen van democratische legitimering en rechtsonzekerheid.

Een tweede element betreft de reeds besproken paradoxale situatie van de doorstart uit een pre-pack en het verwarrend gebruik van bewoordingen door het Hof (supra, nrs. 6 en 8). Denk daarbij aan het wisselend woordgebruik van “transactie” en “procedure”, evenals aan dat van “onderneming” en “vermogen van de vervreemder”. Verstijlen meldt zelfs dat hij de Nederlandse pre-pack-praktijk niet eens herkent in de bewoordingen van het Hof [31].

Een derde element betreft de misleidende bewoordingen in de Nederlandse (vgl. Belgische) wetgeving (zo getuige de opmerking van Adv. Gen. Mengozzi in vn. 35 van zijn conclusie [32]) [33]. In Nederland zou de pre-pack wettelijk verankerd worden in de “wet continuïteit ondernemingen I”. De naam van die wet laat niet meteen uitschijnen dat een pre-pack gericht is op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder (laat staan als hoofddoel de liquidatie heeft, i.e. het strengere criterium zoals gehanteerd door de Adv. Gen. en het Hof) [34]. In het Belgisch recht bevinden zich in de (thans oude) “wet continuïteit ondernemingen” reorganisatieprocedures, traditioneel gericht op het voortzetten van de onderneming, en géén faillissementsprocedures, gericht op liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Het Belgische stil faillissement kreeg daarentegen de benaming van een faillissement (i.t.t. een pre-pack dat terminologisch louter wijst op een voorbereidende fase; pre-packaged), en zou ondergebracht worden in het nieuwe Boek XX van het Wetboek economisch recht (dat voortaan zowel de faillissements- als reorganisatieprocedures bevat). So far, so good voor het Belgische stil faillissement. Wie de parlementaire voorbereidingen inzake het stil faillissement er echter op naslaat, ziet het volgende staan: “Het is duidelijk dat dergelijke procedure het vrijwaren van de continuïteit van de onderneming of van de activiteiten tot doel heeft.” [35]. Het doel van het stil faillissement is volgens de parlementaire voorbereidingen m.a.w. het vrijwaren van de continuïteit van de onderneming of van de activiteiten [36]. Bijgevolg zou een “typisch” stil faillissement, waarbij een overdracht van de onderneming wordt beoogd, vermoedelijk evenmin de strenge toets door het Hof van Justitie gehaald hebben [37].

Een vierde niet-onbelangrijke factor betreft de concrete feiten van de bodemzaak. Het Hof heeft die feiten in acht genomen bij zijn beoordeling (zie r.o. 49 en 50: “In casu”, “Onder deze omstandigheden”, “een dergelijke transactie”). De pre-pack was in het onderhavige geval tot in de kleinste details voorbereid (r.o. 49). In de media kon men met schering en inslag verhalen lezen over ontslagen werknemers die zich bedrogen voelden door hun werkgever die gretig gebruik maakte van de pre-pack om zich op die manier goedkoop van zijn werknemers te ontdoen [38]. In het onderhavige geval was de overnemer bovendien een gelieerde partij van de gefailleerde, een situatie waarbij misbruik van die procedure vaker voorkomt. Bovendien was er in casu geen enkele andere potentiële optie onderzocht (r.o. 20). Toegespitst op de concrete feiten en het doel van de richtlijn, i.e. werknemersbescherming bij overdracht van ondernemingen, was de uitspraak van het Hof van Justitie dus niet wereldvreemd. Weliswaar kan daarbij de vraag rijzen of het niet zuiverder was geweest om het eventuele misbruik te toetsen in het kader van de aanwezige antimisbruikbepalingen waarin de lidstaten overeenkomstig artikel 5, 4. van die richtlijn moeten voorzien [39].

10.Procedure onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie - Het Hof merkt vooreerst op dat de Nederlandse pre-pack-praktijk geen enkele wettelijke grondslag heeft (r.o. 53). Dat is uiteraard juist: de Nederlandse wetgever was immers, net zoals de Belgische wetgever, bezig met ontwerpteksten.

Het Hof redeneert voort (r.o. 54-55) en stelt dat tijdens de voorbereidende fase de leiding van de onderneming in controle blijft: zij voert de onderhandelingen en neemt de besluiten die de verkoop van de onderneming voorbereiden. Op verzoek van diezelfde leiding van de onderneming wordt een beoogd curator (vgl. precurator) door de rechtbank aangesteld. Formeel beschikt die curator echter over geen enkele bevoegdheid (er is immers geen wetgeving voorhanden). Daarop besluit het Hof dat die curator derhalve niet onder toezicht staat van een overheidsinstantie. Die laatste gevolgtrekking is echter moeilijk te volgen: het causaal verband tussen het ontbreken van formele bevoegdheden en het ontbreken van toezicht door een overheidsinstantie ontgaat ons immers. Bovendien moet overeenkomstig artikel 5, 1. richtlijn de procedure (en niet noodzakelijk de beoogd curator of precurator) onder toezicht staan van een bevoegde overheidsinstantie [40].

De formele controle die gebeurt zodra het faillissement is uitgesproken, wordt volgens het Hof in de pre-pack-praktijk uitgehold (r.o. 56-57). De toestemming voor de overdracht van de onderneming wordt door de curator zeer snel na de faillietverklaring gevraagd en verkregen, wat erop wijst dat de rechter-commissaris reeds vóór de faillietverklaring op de hoogte moet zijn gesteld en in feite hebben aangegeven tegen die overdracht geen bezwaar te hebben. In de Nederlandse doctrine bestaat over dat oordeel heel wat kritiek. Het Hof zou de effectiviteit van het toezicht in een “gewoon” faillissement overschatten en dat van een pre-pack-procedure onderschatten [41]. Die kritiek is uiteraard gedeeltelijk correct: ook bij een voorbereid faillissement komt er immers (bij het uiteindelijk faillissement) een formeel bevoegde curator en rechter-commissaris van pas. Toch is er o.i. globaal genomen wel degelijk een verschil tussen het bestuur en toezicht in een “gewoon” faillissement en een voorbereid faillissement.

Neem nu als voorbeeld het Belgische wetsontwerp m.b.t. het stil faillissement. Aangezien het zetelend bestuur van de onderneming tijdens de voorbereidende fase in controle zou blijven - die op zijn beurt in de continentale rechtsstelsels onder controle staat van de meerderheidsaandeelhouders [42] -, kan het bestuur (lees: meerderheidsaandeelhouders) de rechtbank op ieder moment verzoeken om de precurator te ontheffen uit zijn mandaat (geschrapt art. XX.33, § 7 WER). Dat is anders bij een “gewone” faillissementsprocedure, waarbij het zetelend bestuur (lees: meerderheidsaandeelhouders) buiten spel wordt gezet. Een precurator die zijn taak naar behoren vervult door te handelen in het belang van de gezamenlijke schuldeisers zal m.a.w. een grotere kans hebben om ontslagen te worden dan een precurator die opportunistisch handelt ten voordele van de aandeelhouders en ten nadele van de gezamenlijke schuldeisers [43]. Een gelijkaardige gedachtegang voor de Nederlandse pre-pack kunnen we terugvinden in een bijdrage van Wibier. Hij wijst er o.m. op dat een beoogd curator door zijn betrokkenheid met het bestuur in de voorbereidende fase niet zo onafhankelijk is als een curator in een “gewoon” faillissement alsook dat het zetelend bestuur in een pre-pack veel meer invloed heeft dan in een “gewoon” faillissement [44].

11.Minimale beoordelingsvrijheid verwijzende rechter - Wat er ook van zij, het Hof had zich in onderhavige zaak uitgesproken over de toepassing van artikel 5, 1. richtlijn op de pre-pack van Smallsteps. De verwijzende rechtbank Midden-Nederland moest dus rekening houden met het geannoteerde arrest. Gelet op de beperkte beoordelingsruimte die de rechtbank Midden-Nederland in dit arrest verkreeg, kon zij wellicht niet anders dan concluderen dat onderhavige pre-pack niet valt onder de uitzondering bepaald in artikel 5, 1. Het kinderopvangbedrijf Smallsteps ging dan ook al snel over tot een schikking met FNV: er werd 11 miljoen euro vrijgemaakt om uit te keren aan de ontslagen werknemers [45].

Een opmerkzaam lezer zal vaststellen dat r.o. 50 (i.v.m. het tweede criterium, het liquidatieoogmerk) nochtans melding maakt van “onder voorbehoud van verificatie door de rechter”. Het Hof leek hier m.a.w. op het eerste gezicht enige beoordelingsvrijheid te verlenen aan de verwijzende rechter [46]. Nochtans was die beoordelingsruimte in casu eerder theoretisch. Het Hof heeft zich in dit arrest immers grotendeels uitgesproken over de typische pre-pack-praktijk, met een overdracht tot gevolg, als zodanig [47]. Bovendien volgt uit r.o. 57 dat de Nederlandse pre-pack-praktijk “niet kan voldoen aan de voorwaarde van toezicht […]” [48].

12.Potentieel verstrekkende gevolgen - Een correcte toepassing van de uitspraak van het Hof van Justitie zou o.i. betekenen dat men telkens dient na te gaan of een overdracht uit een insolventieprocedure voldoet aan voormelde drie voorwaarden. Indien een specifieke insolventieprocedure niet als hoofddoel het (bekritiseerbare, supra, nr. 8) liquidatieoogmerk heeft, dan valt die overdracht niet onder de uitzondering bepaald in artikel 5, 1. richtlijn. Dat kan zelfs gaan om volledig onvoorbereide insolventieprocedures (dus buiten de pre-pack of het stil faillissement). Nieuwe prejudiciële vragen zullen de toepassing van artikel 5, 1. richtlijn op de verschillende insolventieprocedures verder moeten verduidelijken (zie bv. infra, nr. 14) [49].

13.Bogra: het vage onderscheid tussen pre-packs en “gewone” doorstarts - De rechtbank Noord-Holland heeft in de zaak Bogra echter in een andere zin geoordeeld [50]. Zij stelt dat de reikwijdte van de Smallsteps-zaak beperkt is tot “het geval zoals weergegeven in die uitspraak, waarin de overgang van een onderneming plaatsvindt na een faillietverklaring in de context van een vóór de faillietverklaring voorbereide en onmiddellijk daarna uitgevoerde pre-pack”. De rechtbank oordeelt daarbij dat er in casu géén sprake was van een overgang uit een pre-pack omdat (i) zij niet tot in de kleinste details was voorbereid, (ii) de overdracht pas 3 weken na het faillissement plaats vond en (iii) de activatransactie is geschied onder toezicht van een rechter-commissaris. Het betreft dus een “gewone doorstart” uit faillissement (na surseance van betaling), waarvan het hoofddoel volgens de rechtbank de liquidatie van het vermogen van de vervreemder is. De rechtbank merkt daarbij op dat, indien een onderneming gebruik zou maken van een faillissementsprocedure (met als hoofddoel de liquidatie van het vermogen van de vervreemder) om goedkoop van (een deel van) haar werknemers af te geraken, de werknemers zich zouden kunnen beroepen op antimisbruikbepalingen. Zij voegt daar nog aan toe dat haar inziens in deze zaak geen misbruik kan worden vastgesteld.

Voornoemde uitspraak ontving al snel de nodige kritiek [51]. De rechtbank kijkt immers vooreerst naar de manier waarop het faillissement wordt aangewend. Het gaat iets trager dan in de Smallsteps-zaak, en dus gaat het volgens de rechtbank om een “gewone doorstart” uit faillissement. Men zou dit echter even goed - en wellicht beter - als een tragere pre-pack kunnen kwalificeren. De kwalificatie als “gewone doorstart” leidt immers tot het onwenselijke resultaat dat de betrokken partijen pre-packs voortaan met enige vertraging als “gewone doorstarts” kunnen vermommen [52]. Voorts verwart de rechtbank het in concreto hoofddoel met het juridisch karakter van de procedure. Een faillissementsprocedure is juridisch gezien inderdaad gericht op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Uit de concrete feiten zou men volgens sommige auteurs echter kunnen afleiden dat het eigenlijke hoofddoel bij het aanvragen van het faillissement “overduidelijk” de voortzetting van de activiteiten was [53]. Een juiste interpretatie van het Smallsteps-arrest leidt er o.i. immers toe dat men de feitelijke casus in concreto moet beoordelen, en niet de procedure in abstracto [54]. Overeenkomstig deze interpretatie moesten de werknemers dus wellicht wel mee overgenomen worden.

De uitspraak van de rechtbank Noord-Holland, alsook de kritiek daarop, heeft het in Nederland zelfs tot de 2de kamer geschopt. Op een recent gestelde vraag aan de Nederlandse minister voor Rechtsbescherming, Sander Dekker, over voornoemde uitspraak, antwoorde hij dat het niet aan hem (maar aan de rechter) is om de Smallsteps-uitspraak in concrete doorstartsituaties toe te passen [55].

Het Gerechtshof Amsterdam heeft op 10 juli 2018 de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland bevestigd [56]. Die beslissing ligt in lijn met een patroon in de Nederlandse rechtspraak om de impact van het arrest Smallsteps op de doorstartpraktijk zoveel mogelijk te beperken [57].

14.De Belgische gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag - Vermeldenswaardig in Belgische context is de recent gestelde prejudiciële vraag door het arbeidshof Antwerpen, afdeling Hasselt, over de verenigbaarheid van artikel 61, § 3 WCO (thans art. XX.86, § 3 WER) in het kader van een overdracht onder gerechtelijk gezag met de richtlijn [58]. Artikel 61, § 3 WCO geeft de overnemer het recht om te kiezen welke werknemers hij wenst over te nemen en welke niet, voor zover (i) dergelijke keuze wordt bepaald door technische, economische of organisatorische redenen én (ii) voor zover er geen sprake is van verboden differentiatie. De vraag rijst of die keuzemogelijkheid van artikel 61, § 3 WCO indruist tegen de bepalingen van de richtlijn. Krachtens artikel 3 van die richtlijn gaan alle rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, door deze overgang immers over op de verkrijger. De enige potentiële categorische uitzondering daarop is de toepassing van de uitzondering in artikel 5, 1. van die richtlijn.

De argumenten die worden aangevoerd vóór de toepassing van artikel 5, 1. richtlijn worden door het arbeidshof samengevat als volgt: (i) het doel van de regelgeving is het beslissend criterium om uit te maken of het om een liquidatieprocedure gaat; (ii) de bedoelde gerechtelijke reorganisatie is een “alternatief” voor een klassiek faillissement, omdat na de overname de vervreemder meestal wordt vereffend of failliet verklaard; (iii) de Europese verordening nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures [59] (zoals gewijzigd door verordening nr. 583/2011/EU [60]) maakt een onderscheid tussen insolventieprocedures en liquidatieprocedures, waarbij deze laatste insolventieprocedures zijn die leiden tot de liquidatie van de goederen van de schuldenaar; (iv) de bedoelde gerechtelijke reorganisatie wordt zowel in bijlage A “Belgische insolventieprocedures” als in bijlage B “Belgische liquidatieprocedures” bij die verordening genoemd; (v) de parlementaire voorbereiding van de WCO-wet noopt tot de conclusie dat de bedoelde gerechtelijke reorganisatie een liquidatieprocedure is; (vi) de Belgische vakbonden gaan er vanuit dat de bedoelde gerechtelijke reorganisatie een liquidatieprocedure is; (vii) de Belgische juridische doctrine is dezelfde mening toegedaan omdat er een verregaande analogie bestaat tussen de procedure van een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag en het faillissement.

De argumenten die worden aangevoerd tégen de toepassing van artikel 5, 1. richtlijn zijn minder talrijk, maar daarom niet minder overtuigend. Zo wordt er verwezen naar de tekst van artikel 59, § 1, eerste lid WCO (thans art. XX.84, § 1 WER), die als volgt luidt: “De overdracht onder gerechtelijk gezag van het geheel of een gedeelte van de onderneming of van haar activiteiten kan door de rechtbank bevolen worden met het oog op het behoud ervan wanneer de schuldenaar ermee instemt in zijn verzoekschrift tot gerechtelijke reorganisatie of later in de loop van de procedure.” (eigen benadrukking). Zie ook artikel 62, tweede lid WCO (thans art. XX.87, § 1 WER): “[De gerechtsmandataris] waakt bij voorrang over het behoud van het geheel of een gedeelte van de economische activiteit van de onderneming, rekening houdend met de rechten van de schuldeisers.” [61]. Bovendien bleek uit het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg die de overdracht onder gerechtelijk gezag heeft bevolen, dat het behoud van een deel van de onderneming inderdaad een belangrijk oogmerk was.

Een analoge toepassing van de redenering van de Smallsteps-zaak op voornoemde prejudiciële vraag, leidt o.i. al snel tot een onthutsend resultaat [62].

Ten eerste lijkt het ons dat de procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag in de meeste gevallen aan de eerste voorwaarde (“faillissementsprocedure of soortgelijke procedure”) voldoet: na de overname wordt de vervreemder immers meestal vereffend of failliet verklaard (zie tevens de vermelding in Bijlage B “liquidatieprocedures” van verordening nr. 1346/2000, zoals gewijzigd door art. 2 verordening nr. 583/2011/EU) [63]. Of dat voldoende is, dienen we echter af te wachten. Bovendien zijn er een aantal abnormaliteiten. Zo bevindt de procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag zich voor een “(procedure gelijkaardig aan een) faillissementsprocedure” op een vreemde plaats. Zij was immers terug te vinden in Hoofdstuk 4 “Gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag” in de wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen (thans: Wetboek economisch recht).

Ten tweede keek het Hof naar het hoofddoel van de concrete procedure als determinerend criterium. Volgens het Hof had de pre-pack in de Smallsteps-zaak als doel om de onderneming, in haar geheel dan wel gedeeltelijk, vlak na de verklaring van insolventie te herstarten. De pre-pack werd door het Hof bestempeld als een louter technisch faillissement. Persoonlijk zien wij weinig verschil in het doel van een typische pre-pack en van een typische gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag. Beide procedures liquideren (of doen iets soortgelijks), maar beogen voornamelijk een zo groot mogelijk deel van de onderneming te behouden of voort te zetten [64].

Ten derde kijkt men naar de vorm van de procedure. Het Hof achtte de vorm van een pre-pack anders dan die van een faillissementsprocedure. De beoogd curator in een pre-pack heeft volgens het Hof minder invloed op de zaak dan een curator in een gewone faillissementsprocedure. Bijgevolg rijst in onderhavige zaak de vraag of het Hof de rol van de (in de wet voorziene) gerechtsmandatarissen bij een overdracht onder gerechtelijk gezag als evenwaardig zal beoordelen als die van een curator bij een regulier faillissement [65].

Concluderend kunnen we stellen dat indien het Hof zijn redenering in de Smallsteps-zaak volgt, het er niet zo rooskleurig uitziet voor de gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag, en in het bijzonder voor artikel 61, § 3 WCO (art. XX.86, § 3 WER) [66]. Daartegen kan worden ingebracht dat het ontslag niet louter plaats vindt wegens de overgang, maar wegens bedrijfseconomische redenen. Artikel 4, 1. in fine richtlijn zou in dat geval een potentiële uitweg kunnen bieden: ontslag (desgevallend zonder de verschuldigdheid van een ontslagvergoeding [67]) is immers toegestaan om bedrijfseconomische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen (vgl. infra, nr. 15) [68]. Het behoeft immers geen uitleg dat indien alle werknemers bij een overdracht onder gerechtelijk gezag zouden moeten worden overgenomen door de overnemer, zonder enige mogelijkheid tot (navolgend) goedkoop ontslag (bv. wegens bedrijfseconomische redenen), de procedure aanzienlijk aan slaagkracht zou inboeten. Of de werknemers als groep daarvan beter zouden worden, is dan maar de vraag [69].

15.Een voorlopig einde - De Smallsteps-uitspraak heeft een streep getrokken door de Belgische ontwerpwetgeving m.b.t. het stil faillissement. De kans lijkt ons echter reëel dat het stil faillissement, mits enkele aanpassingen, toch nog het levenslicht zal zien [70]. Een blik over de landsgrenzen heen staat ons toe een zelfde fenomeen te identificeren.

In Nederland heeft de minister van Veiligheid en Justitie, S.A. Blok, bijvoorbeeld (na een korte onderbreking [71]) laten weten dat de voorgestelde wetgeving m.b.t. de pre-pack (WCO I) niet hoeft te worden aangepast. De WCO I ziet immers niet toe op de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemers, maar omvat enkel een wettelijk kader inzake de aanwijzing en rol van een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris. Bijgevolg zal een rechter die geconfronteerd wordt met een doorstart uit faillissement, waarbij de WCO I is toegepast, zelf de arbeidsrechtelijke uitzonderingsbepaling van artikel 7:666, eerste lid, onderdeel a) BW (implementatie van art. 5, 1. richtlijn) overeenkomstig de richtlijn en de Smallsteps-uitspraak moeten interpreteren [72].

De Belgische minister van Justitie had uiteraard hetzelfde als zijn Nederlandse collega kunnen besluiten m.b.t. het stil faillissement. Hij besloot echter binnen de week dat “hij geen zin [had] om iets te laten stemmen waar er onvoldoende rechtszekerheid over was. Het zou daardoor in de praktijk toch niet gebruikt worden” [73]. Hij had uiteraard gelijk [74].

Als reactie op de brief van de Nederlandse minister van Veiligheid en Justitie hebben de vakbonden FVN en CNV [75] en de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) [76] dan ook de zorg geuit dat sinds de Smallsteps-uitspraak er meer rechtsonzekerheid is m.b.t. de werknemersbescherming bij doorstarts uit faillissement, en de WCO I door de uitspraak haar praktische betekenis nagenoeg verliest. Om hieraan een eind te stellen is volgens hen aanvullende regelgeving nodig. Daartoe roepen zij op, in overeenstemming met de Nederlandse doctrine [77], om gebruik te maken van de in artikel 5, 1. voorziene lidstaatoptie om werknemers bij iedere doorstart in een insolventieprocedure de door de richtlijn voorziene arbeidsrechtelijke bescherming te verlenen. De uitzondering in artikel 5, 1. richtlijn zou dan niet meer gebruikt kunnen worden. Bijgevolg zou ook de rechtsonzekerheid daaromtrent verdwijnen [78]. Gelet op de enge interpretatie van artikel 5, 1. richtlijn vragen sommige auteurs zich bovendien af of een doorstart uit een insolventieprocedure zelfs nog kan voldoen aan het liquidatieoogmerk; een doorstart betekent immers ipso facto dat er ook iets anders dan liquidatie wordt beoogd (waarbij de voortzetting van de onderneming volgens de redenering van het Hof in de Smallsteps-zaak gemakkelijk als hoofddoel bestempeld kan worden) [79]. De uitzondering vervat in artikel 5, 1. zou in dat geval nog enkel gelden voor faillissementen zonder doorstart. Dat zou echter betekenen dat de uitzondering in artikel 5, 1. de facto geen waarde meer heeft: bij een faillissement zonder doorstart is de werknemersbescherming bij doorstarts zoals voorzien in de richtlijn immers irrelevant. De uitzondering schrappen zou in dat geval enkel de rechtszekerheid ten goede komen, zonder dat er enige kost mee gepaard zou gaan [80]. Een interessante opmerking daarbij is dat de pre-pack in het Verenigd Koninkrijk - dat als belangrijke inspiratiebron heeft gediend voor de Nederlandse (en dus ook de Belgische) pre-pack - al gedurende enige tijd, met het oog op rechtszekerheid, op structurele wijze (de zgn. “absolute approach”) als overgang van onderneming wordt gekwalificeerd. Werknemers kunnen daar dus niet door de loutere overgang van de onderneming worden ontslagen, maar worden beschermd door de TUPE (Transfer of Untertakings (Protection of Employment) Regulations 2006) die de artikelen 3 en 4 van de richtlijn omzet [81]. Onderzoek toont aan dat de pre-pack daardoor iets minder wordt toegepast dan voordien, maar zeker niet in onbruik is geraakt [82].

Om de overnemer tegemoet te komen (hij dient in dat geval immers alle werknemers over te nemen), zou men echter wel gebruik kunnen maken van de artikelen 4, 1. en 5, 2. richtlijn [83]. Onder artikel 4 is het toegestaan om werknemers te ontslaan (mogelijk zonder een ontslagvergoeding uit te betalen [84]) om bedrijfseconomische redenen (i.e. van economische, technische of organisatorische aard) die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen (supra, nr. 14) [85]. Een doorstart uit een insolventieprocedure zal wellicht snel voldoen aan die voorwaarde: de onderneming bevindt zich immers in financiële moeilijkheden, niet zelden mede doordat er te hoge loonkosten zijn [86]. Onder artikel 5, 2. van die richtlijn is het bovendien mogelijk om de voor de overgang bestaande schulden (i.t.t. de werknemers) niet mee te laten overgaan op de doorstarter en de arbeidsvoorwaarden in overleg met de vakbonden (naar beneden) aan te passen. Daarvan zou men eventueel gebruik kunnen maken indien er bedrijfseconomische redenen aanwezig zijn [87]. De minister heeft hierover alvast overleg gepleegd met de verschillende belanghebbende partijen. Er werd besloten een kleine schrijfgroep samen te stellen, bestaande uit Prof. Bouwens en Prof. Verburg alsmede uit vertegenwoordigers van FNV, CNV, NOvA, VNO, MKBI-Nederland, INSOLAD en van de ministeries van Justitie, Veiligheid, Sociale Zaken en Werkgelegenheid [88]. De uitkomst van deze schrijfgroep kan ook een oplossing aanleveren voor de (voorlopige) schrapping van het stil faillissement uit Boek XX van het Wetboek economisch recht. De Belgische wetgever zal deze ontwikkelingen aldus nauwgezet willen opvolgen.

16.Het stil faillissement: uit het oog, maar niet uit het hart - Eindigen doen we zoals we begonnen zijn: het stil faillissement is door de Smallsteps -uitspraak vandaag uit het oog, maar niet uit het hart.

Uit het oog … want de Belgische wetgever heeft - terecht - besloten om het stil faillissement uit Boek XX WER te schrappen, en daarmee (althans voorlopig) te verbannen naar de parlementaire voorbereidingen. De geschrapte bepaling zou te veel rechtsonzekerheid met zich hebben meegebracht, en bijgevolg amper gebruikt worden. In deze bijdrage hebben we bovendien door een geïntegreerde interne rechtsvergelijking met Nederland proberen aan te tonen dat een typisch stil faillissement, zoals was voorzien in artikel XX.33 WER, (vermoedelijk) evenmin de strenge toetst van het Hof van Justitie had kunnen doorstaan.

Maar niet uit het hart … want het doel van het stil faillissement is zonder twijfel nobel. Hetzelfde kan men zeggen voor de doorstarts uit andere insolventieprocedures. Bovendien is het met deze bijdrage duidelijk geworden dat het probleem groter is dan het stil faillissement. Het probleem situeert zich in de doorstarttechniek, die we ook kunnen aantreffen bij “normale” faillissementen en de gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag. Bijgevolg dienen we te zoeken naar een juist evenwicht tussen het economisch en sociaal doel van doorstarts enerzijds (zoals het maximaliseren van de opbrengst voor schuldeisers en het behouden van zoveel mogelijk werkgelegenheid) en de arbeidsrechtelijke bescherming van de zwakkere werknemers (die geen nieuwe job aangeboden krijgen of aan aanzienlijk slechtere arbeidsvoorwaarden). Momenteel wordt dat evenwicht volgens het Hof niet bereikt. Gelet op het gemeenschappelijk probleem voor de techniek van doorstarts zal de oplossing dan ook moeten gevonden worden in het collectief ontslagrecht, dat van toepassing is op de doorstarts uit de verschillende insolventieprocedures.