Le nouveau Code des sociétés (et des associations):
Une « anonymisation » silencieuse

TABLE DES MATIERES

I. Un nouveau Delaware européen?

II. Métamorphoses du cadre conceptuel

III. De l'ancien au nouveau monde

IV. Du droit des sociétés comme une partie du droit de l'entreprise

V. Société et apports

VI. Une conception bipolaire de la société

VII. Une société anonyme sans capital

VIII. Capitaux propres et capital humain

IX. « L'un de ses buts… »

I.

Un nouveau Delaware européen?

Le nouveau Code des sociétés et des associations, contenu dans une loi du 23 mars 2019, a déjà fait, comme tel et, précédemment, en l'état du projet présenté au Parlement et au Conseil d'Etat [2], de multiples et savants commentaires [3]. Les buts poursuivis par les auteurs de cette impressionnante réforme, qui font de celle-ci un exemple moderne de « professorenrecht » [4], ont été présentés à plusieurs reprises: modernisation, flexibilité, simplification, mobilité internationale, le tout destiné à renforcer la position du droit belge dans la compétition entre Etats rivalisant d'ingéniosité pour attirer sur leur territoire le plus grand nombre d'entreprises et les plus importantes, génératrices d'activités, d'emplois et de recettes fiscales [5].

A vrai dire, c'est surtout le droit fiscal et l'efficacité d'un droit judiciaire adapté qui se trouve aux avant-postes, même si le droit matériel des sociétés ne doit pas entraver l'effet recherché et, dans la mesure de ses moyens, y contribuer. De multiples aspects de la réforme ici considérée apportent en effet une contribution essentielle à celui-ci, qui apparaîtront spontanément en filigrane de la présente introduction et, plus explicitement encore, dans les autres présentations qui y font suite, à propos des sujets dont elles traitent plus spécifiquement - sans que l'on puisse toutefois anticiper si cela suffira pour permettre à la Belgique de devenir un Delaware de l'Europe.

Le programme avait été esquissé par le professeur Koen Geens, à l'occasion du dixième anniversaire du Code des sociétés [6], dans le prolongement d'un colloque fameux, organisé par lui aussi, quelque temps auparavant, où il avait été question de restaurer une compétition entre législations au sein de l'Union européenne, à rebours, en quelque sorte, de l'entreprise d'harmonisation conduite, depuis la 1^ère directive de 1968 [7], sur la base des dispositions pertinentes du traité [8]. L'ambition fut ensuite endossée par le Centre National de Droit des Sociétés et le travail, stimulé par l'accession du professeur Koen Geens aux fonctions de ministre des Finances, puis de ministre de la Justice: un alignement des planètes, en somme.

II.

Métamorphoses du cadre conceptuel

Notre propos ne sera pas de refaire, pour la énième fois, un exposé que d'autres éminents collègues ont déjà brillamment présenté, s'agissant des objectifs, officiels en quelque sorte, de la réforme, plus ou moins bien traduits dans le texte qui vient d'être adopté et, à vrai dire, plutôt bien que mal, même si aucune oeuvre humaine n'est parfaite - ce qui se comprend d'autant mieux pour une oeuvre collective de cette envergure, conduite au rythme auquel elle l'a été.

La liste des imperfections est en cours d'élaboration, au départ des différents séminaires et colloques dont le nouveau Code fait l'objet. Même si elles sont relativement nombreuses, il s'agit de « fautes » bénignes de rédaction ou de quelques incohérences marginales, qui n'affectent ni l'harmonie de l'ensemble, ni la substance de l'architecture et des principes nouveaux, ni le souffle dont ils sont animés, en rapport avec l'objectif recherché. Le travail de préparation « en silos », inévitable eu égard à son ampleur et au rythme imposé pour ne pas manquer le « momentum », explique ces quelques erreurs auxquelles une loi de réparation pourra aisément remédier [9].

Pour notre part, nous essaierons de prendre autrement la mesure du chemin parcouru, en nous plaçant du point de vue du « cadre conceptuel » qui fournit au droit des sociétés sa structure et son identité, conformément à l'intitulé que, dans l'exercice d'une liberté académique aujourd'hui discutée ou « revisitée » [10], nous avons pris le parti de donner au cours de droit des sociétés, dont nous avons la charge depuis trente ans à l'Université Libre de Bruxelles, pour survivre aux réformes successives dont le programme a fait l'objet depuis une dizaine d'années, sans trop d'égards pour la substance véritable de la matière, sa complexité et, surtout, l'évolution des pratiques et des réflexions auxquelles l'architecture générale du droit des sociétés a donné lieu depuis le début de ce siècle, avec une vigueur inédite.

III.

De l'ancien au nouveau monde

La première innovation tient compte, quant à elle, de ces évolutions, même si, à l'observateur à courte vue, elle pourrait faire figure de coquetterie académique: le Code 2019 rompt ostensiblement avec l'ancien monde du droit civil, dont le Code 2001 avait maintenu l'influence, renforçant même celle-ci, au moins en apparence: sont ainsi abolies, aux termes d'un aggiornamento attendu, la présentation, véritablement apocryphe, des anciennes dispositions du Code civil relatives au contrat de société (civile) (art. 1832 et s.) comme des « dispositions communes à toutes les sociétés » (Code 2001, art. 18 à 55), ainsi que l'idée qu'il aurait existé une société « de droit commun », sur le modèle de l'ancienne société civile (Code 2001, art. 46 et s.) [11].

A l'architecture ancienne, qui continuait à refléter une sorte de primat du droit civil, même si le Code 2001 fournissait au droit des sociétés un cadre formellement autonome, se substitue un cadre nouveau, que le plan du Code 2019 reflète avec netteté. Il n'existe plus désormais que deux catégories radicalement distinctes de sociétés: les sociétés de personnes (Livre 4) et les sociétés par actions (Livres 5, 6, 7, 15 et 16), toutes, s'agissant de leur identité en tant que société, ne conservant en commun que trois dispositions relatives aux « apports », au sens propre du droit des sociétés tel que celui se trouve cristallisé dans les articles 1:8, 1:9 et 1:10 (infra, V).

Quant aux sociétés de personnes, elles comprennent désormais la société simple, qui peut, le cas échéant, prendre la forme d'une société « interne » (art. 4:1). La société momentanée ne constitue plus une variété distincte de société (comp. Code 2001, art. 47), encore qu'il demeure évidemment possible de constituer une société simple « pour une opération déterminée » (art. 4:3). Si les associés en conviennent, la société simple pourra être dotée de la personnalité juridique, laquelle devient ainsi optionnelle, et prendre la forme d'une société en nom collectif ou d'une société en commandite (art. 4:22 et s.). La société agricole [12] et le groupement d'intérêt économique sont supprimés.

Quant à la catégorie des sociétés par actions, elle s'enrichit, au terme d'une véritable révolution conceptuelle [13], de la société à responsabilité limitée (Livre 5), remplaçant avec un profil nouveau, la société privée à responsabilité limitée, et de la société coopérative (Livre 6), qui ne subsiste pour sa part, qu'assortie d'une responsabilité limitée des associés - la société en commandite par actions étant elle-aussi supprimée en contrepartie, en quelque sorte, d'une adaptation possible du régime de la gouvernance de la société anonyme (Livre 7), laissée au choix des fondateurs (art. 7:101 et s.), sur le modèle, aménagé [14], de l'ancienne commandite par actions (infra, IX) [15].

La distinction entre sociétés de personnes et sociétés par actions a parfois été présentée comme incertaine et imprécise, voire inutile, parce que le caractère intuitu personae des premières ne relève pas de l'ordre public et peut dès lors être écarté par une disposition contractuelle ad hoc, parce que le régime de responsabilité des associés ne dépend qu'en partie de l'appartenance de la société à l'une ou l'autre de ces deux catégories [16] et parce que, sous l'empire du Code 2001 encore, il existe, entre les deux, des sociétés « hybrides », en particulier la société privée à responsabilité limitée et la société coopérative [17]. La situation est désormais clarifiée et nettement contrastée, au-delà de la liste traditionnelle des caractères par lesquels sociétés de personnes et sociétés par actions se distinguent trait pour trait, spécialement sous l'angle du régime des parts sociales et des actions [18].

En vertu du Code 2019, toutes les sociétés par actions (sociétés anonymes, sociétés à responsabilité limitée et sociétés coopératives) seront, eu égard à la suppression des sociétés en commandite par actions, des sociétés à responsabilité limitée et toutes les sociétés de personnes seront, sous les deux seules réserves propres à la société interne et à la société en commandite (Code 2019, art. 4:14, al 2 et 4:22, al. 3), des sociétés à responsabilité illimitée et même, en suite de la suppression de la distinction entre sociétés civiles et société commerciales, à responsabilité solidaire - une solidarité propre au droit des sociétés (Code 2019, art. 4:14 et 4:22) prenant ainsi son autonomie par rapport à la solidarité coutumière du droit commercial [19], dans le prolongement de la suppression d'une autre distinction entre sociétés civiles et sociétés commerciales (infra, IV).

Seules, d'autre part, les sociétés par actions continueront à tenir directement et impérativement leur personnalité juridique de la loi, Les deux variétés de sociétés se distinguent, sous cet angle aussi, plus ostensiblement que dans le régime du Code 2001, encore que, de ce point de vue, l'innovation résultant du Code 2019 pourra paraître plus formelle: l'existence d'une société en nom collectif ou d'une société en commandite simple, dotées de la personnalité juridique par l'effet de la loi, sous l'empire du Code 2001 (art. 2 § 2), dépendait déjà du choix par les fondateurs de la forme sociale sous le couvert de laquelle ils entendaient se grouper, exception faite des sociétés en nom collectif irrégulières, traitées comme telles, avant le Code 2001, sur la base d'une théorie des cadres légaux obligatoires que celui-ci a toutefois abandonnée [20].

IV.

Du droit des sociétés comme une partie du droit de l'entreprise

La reconfiguration du droit des sociétés que nous venons de signaler (supra, III), sur la base d'une distinction tranchée entre sociétés de personnes et sociétés par actions, seules les premières conservant un profil hérité de l'ancienne société civile, en même temps que disparaît l'idée d'un droit commun des sociétés inspiré par le régime juridique qui s'appliquait à cette dernière, prend place dans un cadre général qu'une loi du 15 avril 2018 avait, en quelque sorte, pré-adapté, en supprimant la distinction classique entre sociétés civiles et sociétés commerciales (Code 2001, art. 3 § 2) [21]. Depuis l'entrée en vigueur de cette loi, il n'existe plus que des sociétés, quelle que soit la nature de leur objet. Le concept de société s'est ainsi, d'une autre façon encore, affranchi du droit civil - ce qui n'exclut d'ailleurs pas, ainsi que nous le verrons (infra, V), tout recours au droit civil et, singulièrement, au droit des obligations contractuelles, si l'on persiste à voir dans celui-ci une branche du droit civil [22].

La soustraction du concept de société à la dichotomie entre droit civil et droit commercial, qui a fait suite à une conception étriquée de celui-ci, d'abord présenté comme une agglomérat de dérogations au premier [23], s'observe de pair avec la consécration légale de « l'entreprise » comme sujet de droits et d'obligations, par le (nouveau) Code de droit économique. La notion d'entreprise absorbe ainsi celle de société, pour les besoins du droit économique matériel, la nature civile de l'activité considérée perdant toute pertinence - signe d'une autre transformation conceptuelle par rapport au droit antérieur [24].

En rapport direct avec le droit des sociétés, cette absorption concerne plus particulièrement le droit de l'insolvabilité (Code de droit économique, Livre XX), qui, aux termes des articles I.22, 8° et XX.1^er, s'applique désormais à toutes les sociétés, dotées ou non de la personnalité morale [25]. Lues en combinaison avec les articles 4:13 et 4:14 du Code 2019, ces dispositions impliquent que la société simple peut, comme « organisation », faire l'objet d'une réorganisation judiciaire ou être déclarée en faillite, de même que le gérant d'une société interne, en tant que personne physique ou personne morale. La déclaration de faillite d'une société simple, comme « organisation » au sens de l'article XX.1^er, devrait normalement entraîner une déclaration de faillite des associés, en tant que codébiteurs solidaires, conformément à la jurisprudence relative aux sociétés en nom collectif, maintenue par la Cour de cassation [26] en dépit des critiques dont elle a fait l'objet [27].

En marge de la summa divisio, nouvelle et tranchée, dont les sociétés « mixtes » disparaissent [28], quatre régimes transversaux continueront à s'appliquer à toutes le sociétés dotées, par la loi ou par la volonté des associés, de la personnalité juridique: le régime de la personnalité juridique comme tel (Livre 2), le régime des comptes annuels (Livre 3), le régime des restructurations (Livre 12) et celui de la transformation nationale ou transfrontalière (Livre 14). Le deuxième reste quasiment intact [29]. Le troisième n'est pas bouleversé, s'il connaît quelques aménagements techniques [30]. Le premier fait l'objet de modifications plus ou moins fondamentales selon le cas [31].

Ainsi y découvre-t-on: une reformulation et une modernisation des formalités de publicité (art. 2:7 à 2:30), ainsi qu'une légalisation de l'utilisation d'une adresse électronique (art. 2:31); une consécration légale de l'extension à tous les organes sociaux, en ce compris l'organe d'administration, du régime des nullités, réservé, dans le Code 2001, au décisions de l'assemblée générale [32], ainsi qu'une reformulation des causes de nullité [33], outre une consécration de la théorie de l'abus de minorité (art. 2:41 à 2:48) [34]; une réservation impérative à l'assemblée générale du pouvoir de fixer la rémunération des membres de tout organe d'administration, sauf disposition légale contraire (art. 2:50) [35]; une généralisation du régime de la responsabilité des administrateurs et gérants, une reconfiguration du régime de cette responsabilité, assortie d'une consécration de certaines solutions acquises (art. 2:56) [36] et l'adoption d'un régime impératif de plafonnement des indemnités (art. 2:57 et 2:58) [37]; plusieurs modifications au régime de la liquidation (art. 2:76 à 2:141) [38].

Le Livre 2 se termine par des dispositions de droit international privé, dont résulte en particulier un abandon du lieu du siège social réel au profit du siège statutaire comme critère d'application du droit belge des sociétés (art. 2:146), à lire en combinaison avec le nouvel article 110 du Code de droit international privé et avec les dispositions du Livre 14 intéressant la transformation transfrontalière (art. 14:15 et suivants), lesquelles consacrent le principe de la continuité de la personnalité juridique « lorsqu'une société transfère son siège statutaire à l'étranger ». Le concept d'« émigration » est ainsi appliqué aux sociétés dotées de la personnalité juridique (art.14:18 et suiv.). Combiné avec le concept inverse d'« immigration » (art. 14:28 et suivants), ces dispositions assurent la mobilité internationale des sociétés dotées de la personnalité juridique, la « nationalité » de la société cessant, pour de bon, de constituer un élément essentiel [39].

Qu'aujourd'hui (ou demain) comme hier, un cadre commun à toutes les sociétés dotées de la personnalité juridique demeure ainsi applicable à celles-ci, quel que soit en outre la nature civile ou commerciale de leur objet au sens ancien du terme, n'a nullement pour effet d'atténuer la distinction catégorique principale entre sociétés de personnes et sociétés par actions, dès lors que les thèmes ressortissant de ce cadre commun sont étrangers à ce qui fait l'identité des unes et des autres, sous le couvert de laquelle elles s'opposent trait pour trait [40].

Aucune récurrence d'un droit commun, en provenance du droit civil, ne saurait davantage en être déduite: lorsqu'il s'agit de thèmes qui ne sont pas étrangers à celui-ci, c'est une solution souvent contraire ou, à tout le moins, détachée de celle que le droit civil aurait impliquée qui se trouve établie ou confirmée, même à propos des sociétés de personnes: ainsi, par exemple, du régime de la transformation, opération véritablement novatoire si on l'envisage du point de vue du droit civil, mais qui se réalise, du point de vue du droit des sociétés, sans solution de continuité (Code 2019: art. 14:2; Code 2001, art. 775) [41]. Quant au transfert universel ou à titre universel de patrimoine que les opérations de fusion ou de scission impliquent, il fait l'objet d'un système autonome (Code 2019, Livre 12; Code 2001, art. 670 et s.), s'il a pu être envisagé autrefois sous le couvert d'une analogie avec la cession de droits successifs en droit civil [42].

Ce cadre commun ne procède pas, à la différence du droit économique matériel et du droit de l'insolvabilité (supra, III), d'une reconnaissance expresse de la notion d'entreprise comme véritable sujet de droits et d'obligations, s'en approche singulièrement: parce que c'est de l'entreprise économique envisagée comme une entité dotée d'un patrimoine propre qu'il s'agit d'organiser le fonctionnement sous le couvert du concept (anthropomorphique) de personnalité juridique (comp. infra V); parce que c'est de l'évolution de ce patrimoine qu'il s'agit de rendre compte, vis-à-vis des créanciers notamment, par les techniques du droit comptable; parce que c'est de l'entreprise encore, saisie comme telle, au-delà de sa forme juridique qu'elle tient du droit des société, qu'il s'agit d'assurer la continuité à travers les restructurations de type juridique dont elle est susceptible.

Ainsi se confirme, autrement encore qu'à travers le rétrécissement de la zone d'influence de l'ancien droit civil des sociétés à la seule société simple, susceptible, en tant que société de personnes, des seules déclinaisons que nous avons évoquées (supra, III), un effacement du droit civil de portée plus générale, un droit économique « global » se formant comme un ensemble cohérent et conceptuellement intégré, encore qu'il reste formellement dispersé, dont le droit des contrats et des obligations lui aussi n'est plus qu'une des composantes. La construction, en parallèle, du nouveau Code des sociétés et du Code de droit économique, sans oublier le nouveau Livre 5 du nouveau Code civil [43], atteste d'une telle globalisation, réelle même si elle n'est pas ostensiblement revendiquée ni formellement consacrée [44].

V.

Société et apports

Une définition générale de la société, d'ailleurs adaptée (infra, X), subsiste, non seulement parce que subsiste une distinction entre les sociétés (entités animées par un but de lucre) et les associations (sans but lucratif), encore que la pertinence et l'opportunité du principe de spécialité légale qui sous-tend que cette distinction fasse l'objet d'interrogations [45], mais aussi parce que, sauf à faire perdre à la figure juridique de la société sa raison d'être même, il est nécessaire d'en fixer l'identité. Suivant l'article 1:1 du Code 2019, ce trait distinctif consiste en ce que des apports sont faits à la société pour constituer, avec les actifs qui seront le cas échéant accumulés en cours de vue sociale, son patrimoine propre, l'ensemble de tous ces actifs, affecté au paiement des dettes, constituant un patrimoine propre, conformément aux articles 7 et 8 de la loi hypothécaire.

La réforme se signale ici par une remarquable liberté de conception, rendue possible par une connaissance approfondie des solutions traditionnelles, mais aussi de leurs limites et des alternatives possibles. Si le nouveau régime de la société à responsabilité limitée, couplé avec une conception inclusive de la notion d'apport, en ce compris les apports en industrie (infra, VII et VIII), en offre une illustration très frappante, la consécration légale de l'idée selon laquelle toute société, en ce compris toute société non personnifiée, « a un patrimoine » (art. 1:1), attribut traditionnellement réservé aux sociétés dotées de la personnalité juridique, heurte plus radicalement encore les idées reçues et il se comprend que la démarche ait intrigué la section de législation du Conseil d'Etat [46].

Inspirée des travaux combinés des Professeurs Geens et Van Ommeslaghe, elle n'a toutefois rien d'hérétique. Il s'agit seulement en effet de traduire en quelques mots une construction doctrinale nouvelle des effets du contrat de société à l'égard des tiers, déduite du principe de l'opposabilité aux tiers des effets externes de tout contrat, tel que ce principe résulte du droit commun des obligations. En vertu de ce principe, les tiers sont tenus de respecter les effets qui résultent du contrat de société pour les associés, comme tout créancier est tenu de respecter les effets des contrats conclus par ses débiteurs avec d'autres, sauf fraude (art. 1167). Pas plus qu'un associé ne saurait, sans méconnaître le contrat de société, disposer des actifs communs pour payer des dettes qui lui sont personnelles, les créanciers personnels d'un associé ne sauraient donc saisir les actifs communs comme tels [47].

Il en résulte un effet de division patrimoniale, alternatif parce qu'atteint autrement que par l'attribution de la personnalité juridique à une entité, pluri- ou unipersonnelle, dotée comme telle d'un patrimoine propre [48]. La fin d'un certain « civilisme », évoquée au début de la présente communication, ne justifie donc pas une condamnation inconditionnelle de tout recours au droit commun, lorsque celui-ci est susceptible de fournir une solution pertinente et utile [49].

Quant à la notion d'apport, elle fait l'objet d'une définition désormais expresse (art. 1:8) qui n'en modifie toutefois pas la substance, telle que celle-ci résulte du droit existant [50]. Il s'agit toujours de « mettre à la disposition » de la société une « chose », matérielle ou immatérielle, qui sera comme telle soumise aux aléas sociaux, en ce sens que, sans préjudice de la responsabilité illimitée des associés dans les sociétés de personnes [51], l'apport ne sera rémunéré, en cours de vie sociale, que s'il existe un bénéfice répartissable et que si la distribution en est décidée par celui ou ceux à qui appartient, selon les règles propres à la forme sociale considérée, ce pouvoir de décision - la restitution de l'apport, à la clôture de la liquidation, postulant par ailleurs que tous les créanciers aient été préalablement désintéressés [52].

L'apport, qui ouvre à un droit social, conditionnel et éventuel [53], aux bénéfices, implique ainsi l'obligation de contribuer aux pertes, dans une mesure variable selon que la société est assortie ou non d'un régime de responsabilité limitée. Le Code 2019 confirme en toutes lettres, à propos des sociétés de personnes, cette analyse classique (art. 4:4 et 4:5), la soustraction aux pertes supposant une clause du contrat de société qui y déroge, laquelle ne sera plus désormais considérée comme une clause léonine, nulle comme telle (art. 4:2) [54]. Une solution semblable est consacrée dans les sociétés à responsabilité limitée, les sociétés coopératives et les sociétés anonymes (Code 2019, art. 5:14, 6:15 et 7:16).

VI.

Une conception bipolaire de la société

Abstraction faite du but de lucre, sous l'angle duquel les sociétés continuent à être distinguées des associations (supra, V), l'unité conceptuelle s'arrête là. Même l'idée, exprimée par l'article 1:1 en termes généraux, selon laquelle toute société pourrait d'emblée ne comporter qu'un associé, se trouve contrefaite par les autres dispositions du Code. La société unipersonnelle, qui constitue, par le jeu d'une fiction juridique dont on aurait pu, à vrai dire, se dispenser [55], un pur instrument de division patrimoniale et de limitation de responsabilité [56], ne pourra en définitive prendre d'autres formes que celles de la société à responsabilité limitée et de la société anonyme. Les sociétés de personnes restent des contrats (art. 4:1) et la société coopérative suppose toujours trois fondateurs (art. 6:3) - outre que l'on se demande quel intérêt il pourra, en pratique, y avoir à constituer une société anonyme unipersonnelle.

Plus fondamentalement, complétant la définition générale de la société telle qu'elle résulte de l'article 1:1 nouveau, l'article 4:1 confirme, mais à propos des seules sociétés de personnes désormais, que la société doit être conclue dans « l'intérêt commun des parties ». Ainsi se manifeste-t-il que toute société de personnes postule, pour exister comme telle, au titre de la cause du contrat, en quelque sorte, envisagée comme l'ensemble des mobiles déterminants communs aux parties, une « affectio societatis » qualifiée ou, autrement dit, renforcée par un « intérêt commun ».

De même qu'un contrat n'est un contrat de vente que si, conformément à la volonté commune des parties, il implique que l'une s'oblige à transférer la propriété d'un bien en contrepartie du paiement, par l'autre, d'un prix, un contrat n'est un contrat de société que si l'accord des parties est que chacune fera un apport en société, dans l'acception que nous avons décrite. En ce sens, l'idée qu'hors le cas exceptionnel de la société unipersonnelle, une société ne peut exister si toutes les parties ne sont pas animées d'une « affectio societatis » est indiscutable [57], en dépit des observations critiques formulées par une fraction de la doctrine contemporaine [58].

Cette exigence peut varier selon la forme sociale et le contexte considérés: au niveau le moins élevé de l'échelle des intensités possibles, le « trader » qui achète une action sur un marché secondaire prend, vis-à-vis de la société, la place de son ayant droit; mais son « affectio societatis » n'excède pas le risque spéculatif qu'il accepte de prendre, à court terme, voire à très court terme, à l'exclusion de tout intérêt commun avec les autres actionnaires, en particulier l'actionnaire de contrôle porteur d'une stratégie de moyen ou de long terme [59]. Le Code 2019 met le droit positif en concordance avec cette réalité, en n'exigeant plus, à propos des sociétés par actions, que les actionnaires poursuivent un « intérêt commun », si ce ne leur est évidemment pas interdit [60].

Au contraire, au niveau le plus élevé de la même échelle, tous les associés dans une société de personnes devront être animés par un tel « intérêt commun », c'est-à-dire par une « affectio societatis » qualifiée, distincte des apports qu'ils acceptent de soumettre au risque de gain et de perte auquel, sauf clause contraire, l'entreprise commune est exposée [61].

La distinction entre sociétés de personnes et sociétés par actions, traditionnellement conçue sur la base de critères particuliers, tenant au régime de l'incessibilité des parts sociales émises par les premières et au caractère intuitu personae du contrat qui les instituent (supra, IV), se trouve ainsi confortée, dans le Code 2019, au niveau de la définition même de leurs éléments respectifs.

VII.

Une société anonyme sans capital

Révolution conceptuelle, venons-nous d'écrire, à propos de l'intégration de la société à responsabilité limitée et de la société coopérative dans la catégorie des sociétés par actions (supra, n° III). Certes, si l'on apprécie le Code 2019, facialement en quelque sorte, ou littéralement, par rapport au Code 2001, à son texte et aux apparences maintenues par celui-ci. Envisagées à la lumière des réflexions et des évolutions, dont le droit des sociétés a été l'objet depuis la seconde moitié du siècle passé, nombre des « innovations » introduites par le Code 2019 se présentent au contraire comme autant de réponses à des attentes plus ou moins fortes, émanant du monde académique et du monde de la pratique - lesquelles se sont, dans une large mesure, révélées concordantes, ainsi qu'en atteste l'accueil réservé au projet dont nous avons signalé la genèse (supra, I).

Nous avons tenté de mettre au jour, dans quelques études antérieures, une évolution historique un peu paradoxale, au terme de laquelle le régime juridique de la société anonyme, originellement apparue comme un instrument financier de rassemblement de capitaux - si peu une société au sens traditionnel du droit civil, la notion de société anonyme se présentant même comme un oxymore [62] -, s'est, à de nombreux égards, transformé au fil du temps en une sorte de modèle pour les sociétés à responsabilité limitée et même, dans une certaine mesure, pour le sociétés de personnes dotées de la personnalité juridique, eu égard aux pratiques statutaires concernant l'organisation de leur fonctionnement [63].

De ce phénomène d'anonymisation, en quelque sorte, du droit des sociétés, le Code 2019 offre une illustration supplémentaire, expliquant le titre que nous avons cru pouvoir donner à cette introduction, non seulement en ce que la société à responsabilité limitée et la société coopérative rejoignent la société anonyme dans la catégorie des sociétés par actions (supra, III), mais aussi parce que, s'agissant à tout le moins de la société à responsabilité limitée, les statuts peuvent complètement libéraliser la négociabilité des actions (art. 5:63), à l'instar du régime légal qui reste applicable de plein droit aux sociétés anonymes (art. 7:45), et parce que la société à responsabilité limitée peut aussi être cotée (art. 5:2) - ce qui, comparé au régime de la société privée à responsabilité limitée, constitue certes plus qu'une simple innovation.

En somme, de par les options ainsi ouvertes aux fondateurs ou aux actionnaires en cours de vie sociale, la société à responsabilité limitée peut devenir une société anonyme de substitution, soumise à des règles qui, si l'on va dans le détail technique, lui restent propres [64], mais dont la particularité essentielle sera de n'être pas soumise au régime du capital statutaire auquel seule la société anonyme reste assujettie: un société anonyme sans capital, en quelque sorte, le principe de l'intangibilité du capital statutaire (art. 7:212) étant remplacé par un régime de protection des capitaux propres, sous le couvert, en particulier, d'un test de solvabilité et d'un test de liquidité (art. 5:142 et 5:143).

Le régime des apports et des capitaux propres fait l'objet d'autres règles particulières, techniquement distinctes de celles qui s'appliquent à la société anonyme, mais qui ne sont pas telles qu'elles affecteraient la substance du lignage étroit dont procède les deux formes sociales : (i) l'article 5:3 impose aux fondateurs de veiller à ce que les capitaux propres soient suffisants « à la lumière de l'activité projetée », encore que la justification de ce caractère par le plan financier est, comme dans les sociétés anonymes (art. 7:3 § 1^er), limitée à deux ans par l'article 5:4, de même que la responsabilité particulière susceptible d'en résulter postule une faillite de la société dans les trois ans (art. 5:16) ; (ii) ce n'est que sauf disposition statutaire contraire, que les apports doivent être entièrement libérés lors de la constitution (comp. l'art. 5:8 et l'art. 7:11)); (iii) les quasi-apports sont libres et ne font pas l'objet de règles spéciales (comp. avec l'art. 7:8 à 7:10); (iv) le régime des dividendes intérimaires est considérablement libéralisé (comp. l'art. 5:141 et l'article 7:213); (v) les contraintes du rachat d'actions propres ne sont pas étendues au rachat par une filiale directe, ni à la prise en gage par la société de ses propres actions (comp. avec les art 7:221 à 7:226).

Par contre un régime d'assistance financière est prévu (comp. l'art. 5:152 et 7:227), de même qu'une procédure de sonnette d'alarme (comp. les art. 5:153 et 7:228). Un régime inspiré du capital autorisé est pareillement organisé, s'agissant de l'émission d'actions nouvelles en contrepartie de nouveaux apports (art. 5:134). L'émission d'actions de bonus paraît, en revanche, impossible (art. 5:40 et 5:120 § 1^er, al. 2), alors que des bénéfices ou des réserves indisponibles pourraient être rendus intangibles (art. 5:142), au même titre que le capital de la société anonyme peut être augmenté par incorporation de réserves ou d'un report à nouveau [65]. S'agissant toujours des capitaux propres et des apports, une possibilité de liquidation anticipée des droits de l'actionnaire, par démission ou exclusion, peut être organisée par les statuts, à l'inspiration du régime propre aux sociétés coopératives (comp. les art. 5:154 à 5:156 avec les art. 6:120 à 6:123).

Quant à la gouvernance de la société, la parenté de son « organisation » avec celle de la société anonyme, déjà très présente dans le Code 2001, se trouve consolidée, sous la réserve, peu compréhensible à vrai dire, de la non transposition du système facultatif d'administration « duale » (art. 7:104 et suivants) et de quelques scories sans signification théorique fondamentale [66]. Les administrateurs de l'une et de l'autre société sont révocables ad nutum, sauf disposition statutaire contraire et sans préjudice de l'octroi éventuel d'un préavis ou d'une indemnité par l'assemblée générale (art. 5:70 § 3 et 7:85 § 3), une révocation pour de justes motifs étant toujours possible (mêmes dispositions) [67]. Les administrateurs sont, dans les deux cas, rémunérés, sauf disposition contraire des statuts (art. 5:72 et 7:89). Le régime des conflits d'intérêts (art. 5:76 § 2 à 3, 7:96 et 7:102) et les pouvoirs de représentation dans l'ordre externe sont, pour l'essentiel, organisés de la même façon (art. 5:73, 5:74, 7:93, 7:94 [68]), et, dans les deux formes sociales, la gestion journalière peut être déléguée dans les mêmes termes (art. 5:79 et 7:121).

S'agissant du fonctionnement de l'assemblée générale, on a tous à l'esprit, tellement nombreux sont les commentaires qui lui ont été consacrés, la remise en cause, tant en ce qui concerne la société à responsabilité limitée que la société anonyme, du tabou « une action, une voix » [69]. Des droits de votes multiples peuvent ainsi être attachés à certaines classes d'actions, sans limite lorsque la société n'est pas cotée (art. 5:43 et 7:52), cette possibilité étant par contre limitée à des droits de vote double « de fidélité » dans les sociétés cotées (art. 5:2 et 7:53). Les actions à droits de vote double, émises en exécution de ces deux dernières dispositions, ne constituent pas une classe d'actions distincte, pour les besoins des articles 5:102 et 7:155 (art. 5:2 et 7:53 § 2). Il en va autrement dans tous les autres cas où, dans une société non cotée, deux ou plusieurs droits de vote sont attachés à certaines actions (art.5:48 et 7:60). De tous ces points de vue aussi, le régime de la société à responsabilité limitée et celui de la société anonyme se trouvent alignés.

VIII. Capitaux propres et capital humain

Toute la souplesse qui caractérise le nouveau régime de la société à responsabilité limitée - société anonyme de substitution, venons-nous de dire - devrait faire de celle-ci, à l'avenir, la forme sociale la plus recherchée, pour peu qu'on se familiarise avec le nouveau régime de protection des capitaux propres. La nouvelle société à responsabilité limitée, qui peut aussi fonctionner, si les statuts le permettent, comme une société à capital variable, avec démission et/ou exclusion possible des actionnaires à charge du patrimoine social (art. 5:154 et 5:155), se présente ainsi comme un emblème de la réforme.

Le caractère novateur de son régime juridique, en ce qui concerne en particulier, la substitution des apports et des capitaux propres au capital statutaire, n'emporte toutefois pas l'introduction dans notre droit d'un concept jusqu'alors inconnu. Sous réserve du capital fixe minimum dans les sociétés coopératives à responsabilité limitée (Code 2001, art. 390), la société coopérative était déjà une société sans capital où seuls comptaient les apports (art. 355, § 1^er, 1°) [70]. Mais l'extension de ce régime à la nouvelle société à responsabilité limitée s'accompagne de la mise en place d'un « système » de protection véritablement alternatif [71] et il ouvre à de nouvelles formes de collaboration susceptibles d'aboutir à la reconnaissance d'un capitalisme d'un genre nouveau.

L'impossibilité de reconnaître aux apports en industrie une place dans le capital statutaire des sociétés à responsabilité limitée, dans le système traditionnel que reproduisait le Code 2001, et que le Code 2019 ne conserve que pour la société anonyme, obligeait les parties à concevoir des constructions de substitution, plus ou moins originales et sophistiquées, de sorte que, pour les sociétés actives dans des secteurs innovants, un juste équilibre puisse être trouvé entre l'inventeur, apporteur en industrie, et l'apporteur de capitaux (en numéraire ou en nature) [72]. La société sans capital (statutaire) s'ouvre au contraire au « capital humain » et devrait permettre de faire l'économie de ces constructions alternatives [73].

Des questions se posent, sur le plan fiscal en particulier [74], à propos de l'évaluation de l'apport en industrie comme composante des apports et des capitaux propres. Dans le domaine des restructurations, les apports en industrie sont d'autre part exclus des paramètres pris en considération pour la détermination du montant maximum d'une éventuelle soulte en espèces (art. 12:2, al. 2. ; art. 12:3, al. 2. ; art. 12:4, al. 2. ; art. 12:5, al. 2 et 12:8, 1°).

A notre avis, l'évaluation de l'apport en industrie peut reposer sur une anticipation raisonnée de sa contribution aux bénéfices futurs et de l'économie résultant de la soumission de sa rémunération aux aléas sociaux, comparée au coût fixe inhérent à une rémunération contractuelle. Comme l'apport en jouissance, qualifiant un apport en nature ou un apport en numéraire, l'apport en industrie implique une obligation de faire dont l'exécution s'étale dans le temps. Or il a été admis que l'apport en jouissance puisse être valorisé en tant qu'apport, même dans les sociétés à capital statutaire [75]. Pourquoi devrait-il en aller autrement dans la nouvelle société à responsabilité limitée, sans capital statutaire quant à elle? On l'aperçoit difficilement.

La contribution du droit des obligations à l'identification de l'objet de l'apport en industrie, comparé à l'objet d'un apport en jouissance, confirme aussi l'utilité d'un retour à cette discipline, lorsque la question le justifie (comp. supra, V).

IX.

« L'un de ses buts… »

Ainsi que nous l'avons signalé, le Code 2019 débute par une nouvelle définition de la société, comme figure juridique originale et spécifique. Alors que le projet du gouvernement disposait que toute société avait « pour but » de distribuer ou procurer de un avantage patrimonial, direct ou indirect, à ses associés, il ne s'agit plus, dans le texte définitif de l'article 1:1, que de l'« un de ses buts ». Cette rédaction est le fruit d'un amendement déposé à la Chambre des représentants par un député du parti catholique francophone, qui le justifia dans les termes suivants:

« Cet amendement clarifie la possibilité pour une société d'avoir des buts multiples, y compris des buts désintéressés, tout en réaffirmant que la société a pour but de répartir une partie, au moins, de ses profits à ses associés (alors que toute distribution est exclue dans les associations). Le vrai libéralisme est de laisser aux associés le choix des buts qui conditionnent la poursuite du but intéressé et patrimonial (…).

Il est utile de préciser la possibilité de buts multiples afin d'éviter tout soupçon que la loi impose la subordination de toutes les activités d'une société à la distribution ou la procuration d'un avantage direct ou indirect aux associés. Il est de même utile d'inviter les fondateurs d'une société à envisager des buts allant au-delà de la distribution de profit et portant, par exemple, sur la société et l'environnement. Enfin, l'inscription des différents buts dans les statuts de la société donne une protection légale aux directeurs qui considèrent des intérêts non financiers dans leurs décisions. Le seul but de distribuer les profits, s'il n'est pas conditionné par d'autres objectifs, peut mener à de graves abus humains et environnementaux » [76].

Par un arrêt du 30 septembre 2005, la Cour de cassation avait, quant à elle, rappelé que la capacité de toute société dotée de la personnalité juridique et les pouvoirs de ses organes « se limitent aux actes qui comportent pour les associés » un bénéfice patrimonial direct ou indirect [77]. Par un arrêt du 28 novembre 2013, elle avait subséquemment énoncé, sous la forme d'un principe général du droit des sociétés, que « l'intérêt social est déterminé par le but de lucre collectif des associés actuels et futurs de la société » [78].

Ainsi que nous croyons l'avoir montré, à propos de la société anonyme en particulier, cette formulation n'excluait pas - et n'aurait pas pu légalement exclure, eu égard à la répartition des pouvoirs entre le conseil des administrateurs et l'assemblée générale (Code 2001, art. 522) - le pouvoir des administrateurs d'apprécier en opportunité le rythme auquel il se justifie de construire un bénéfice distribuable, prenant plus ou moins intensément en compte l'intérêt d'autres parties prenantes, sous le couvert d'une conception « inclusive » de l'intérêt social - réserve faite d'un mandat impératif différent, exprès ou implicite, susceptible de découler aussi de la forme sociale considérée [79].

On admettra aisément en effet que dans les petites sociétés, auxquelles tant le Code 2019 que le Code 2001, réservent déjà, du point de vue de l'établissement de leurs comptes annuels et du contrôle externe, un statut particulier [80], l'assimilation des gérants à des mandataires ou à des « délégués » ne cesse pas de se justifier, imposant en principe à ces derniers, sous la forme d'un mandat impératif implicite, l'obligation de réserver une attention prioritaire, voire exclusive, à l'intérêt des associés dont ils tiennent leurs pouvoirs [81]. La même observation se justifie à propos des sociétés de personnes à responsabilité illimitée, regroupées dans le Code 2019 sous le couvert de la « société simple », dont une éventuelle personnification dépendra de la volonté des fondateurs (art. 4:22) [82].

En revanche [83], l'assimilation des administrateurs de la société anonyme à des mandataires relève d'une méconnaissance profonde de leur position effective dans le fonctionnement organique de la société [84], si elle peut fournir une indication utile - et encore - concernant le régime juridique de la responsabilité civile des administrateurs [85]. Partout en Europe, depuis la transposition de la 1^ère directive européenne de droit des sociétés [86], un élément essentiel du système de répartition des compétences entre l'assemblée générale des actionnaires et le conseil d'administration tient au principe que ce dernier détient tous les pouvoirs en vue de la réalisation de l'objet social, les actionnaires, réunis au sein de l'assemblée générale, ne disposant plus que des compétences que la loi leur réserve (Code 2001, art. 522 et 531 [87]; Code 2019, art. 7:93 et 7:124).

Les administrateurs se trouvent de la sorte placés au centre du jeu - vérité première qui se trouve en pratique caractérisée davantage encore dans les cas où la société fait publiquement appel à l'épargne, singulièrement lorsque ses actions, disséminées au sein d'un public anonyme et changeant, sont admises à la négociation sur un marché réglementé, où elles peuvent s'échanger à chaque seconde une infinité de fois. Qu'un actionnariat de contrôle ou de référence existe à côté du « free float » nuancera la situation; encore les dirigeants n'en redeviennent-ils pas pour autant de purs mandataires asservis aux intérêts de ce seul maître. Même en ce cas, leur mission consiste à agir dans l'intérêt de la société toute entière, c'est-à-dire, puisqu'il n'est pas question, s'agissant de ces formes sociales, d'intérêt commun au sens de l'article 4:1 (anciennement 19 du Code 2001), dans l'intérêt collectif des actionnaires, qu'il leur appartient de déterminer selon les limites tracées ci-dessus [88].

Sous réserve de la reddition des comptes, annuelle et rétrospective [89], c'est donc aux dirigeants de la société qu'appartient en première ligne le pouvoir de prendre les décisions dont les effets retentiront sur la construction, plus ou moins rapide, d'un bénéfice répartissable et sur la situation des « parties prenantes ». Un mandat impératif implicite pourra, le cas échéant, résulter pour l'avenir de l'accueil défavorable qu'à l'occasion de la reddition annuelle des comptes, l'assemblée générale aura éventuellement réservé aux arbitrages d'opportunité auxquels les administrateurs auront procédé en cours d'exercice. Mais sous cette réserve, aucune disposition du Code 2001 ou du Code 2019 ne prévoit qu'il incombe aux dirigeants ou de gérer la société dans le but d'accroître, au maximum et au plus vite, la valeur de marché des actions et/ou le dividende distribuable, ou d'agir au service d'autres « parties prenantes », dont il s'agirait aussi d'identifier « l'intérêt commun » [90].

Encore ne leur est-il pas non plus interdit de privilégier la première voie, au détriment, le cas échéant, de certaines autres parties prenantes, singulièrement lorsque les titres émis par la société sont, à son initiative ou avec son concours, admis à la négociation sur un marché réglementé, ou simplement organisé, aux fins d'en assurer la liquidité. Que les dirigeants estiment devoir jouer le jeu d'une création de valeur à court terme, parce qu'ils estiment que le financement de la société par les marchés financiers en dépend, est une décision d'entreprise également possible, que l'on pourrait d'autant moins invalider comme telle, d'un point de vue juridique, que le droit boursier, comme instrument de la liquidité, en reconnaît la légitimité - autre chose étant la discussion de cette légitimité sur le plan de l'éthique ou de la morale sociale [91].

La justification de l'amendement qui a donné lieu à la rédaction finale de l'article 1:1 (précité) indique que ce dernier ne modifie pas la situation existante, avec laquelle le texte de la loi est plutôt mis en concordance [92]. Tout au plus la définition nouvelle pourra-t-elle être perçue comme comportant un encouragement des dirigeants à s'affranchir d'une conception trop étriquée de leur rôle, à l'opposé du message que certains auteurs ont cru pouvoir déduire de l'arrêt précité [93]. Que la répartition d'un bénéfice direct ou l'attribution d'un bénéfice indirect puisse ne plus être que « l'un des buts » de la société, sans entraîner une dénaturation de celle-ci en tant que telle, n'implique pas qu'une société pourrait être constituée sans but de lucre: l'un des buts de la société, et de son organe d'administration, devant toujours consister dans la construction d'un profit répartissable.

La recherche par la société d'un tel profit, non point seulement pour elle-même au titre d'un excédent de recettes sur les dépenses [94], reste ainsi une caractéristique de toute entité qui se forme comme société. La justification de l'amendement le confirme aussi, en ce qu'il y est expressément rappelé la société conserve « pour but de répartir une partie, au moins, de ses profits à ses associés ». La référence à d'autres buts que le seul enrichissement des associés est, par ailleurs, exprimée dans des termes qui, sauf mandat impératif différent, en font, non point une obligation, mais une faculté pour les dirigeants, ainsi qu'une cause de justification, conformément à l'opinion qui nous a toujours paru la plus exacte [95].

Du point de vue des idées générales apparues dans le débat public, avec une vigueur exacerbée par la crise financière de 2008, l'arrêt du 28 novembre 2013 adoptait une position qui ne répondait pas aux aspirations de ceux qui souhaitent une extension plus considérable de la responsabilité sociale, ou sociétale, de l'entreprise, voire une transformation de cette responsabilité en une responsabilité véritablement juridique. Il n'appartenait pas à la Cour de cassation de prendre en considération cette controverse, relevant de l'éthique, voire d'un discours idéologique ou politique, outre que pareille transformation reste problématique, au niveau même des idées générales auquel ses promoteurs s'expriment [96]. L'article 1:1 du Code 2019 s'inscrit prudemment dans ce sillage.