Hof van beroep Antwerpen 21 juni 2018

NV Vervetank is failliet verklaard bij vonnis van 15 november 2011.

Advocaten B. Schoenaerts en G. Lange werden als curatoren aangesteld.

Thans treedt Mr. B. Schoenaerts enkel nog op als curator.

De heer Dirk Van Hool deed twee aangiften van schuldvordering in het faillissement.

Op 10 januari 2012 deed hij aangifte voor een bedrag van 131.402,28 EUR in het gewoon passief met betrekking tot een lening van 130.000 EUR die hij had toegestaan aan de gefailleerde en waarvoor hij op 23 november 2011 een vonnis bekwam.

Vervolgens deed hij op 6 september 2012 aangifte voor een bedrag van 233.366,68 EUR waarvoor D. Van Hool aanspraak maakt op het karakter van boedelschuld met toepassing van artikel 37 WCO als gevolg van de integrale terugbetaling door hem als borg van het Business Krediet dat Vervetank van NV ING Bank verkreeg tijdens de procedure van gerechtelijke reorganisatie van Vervetank.

Enkel de tweede aangifte maakt het voorwerp uit van betwisting door de curatoren.

De rechtbank van koophandel te Antwerpen, afdeling Antwerpen, deed er in een vonnis van 26 april 2017 uitspraak over. Enkel de heer Van Hool en de curatoren q.q. waren in die procedure betrokken.

De rechtbank oordeelde dat Dirk Van Hool krachtens artikel 37 WCO beschikt over een schuldvordering van de boedel (boedelschuld) van het faillissement Vervetank ten bedrage van 233.366,68 EUR te vermeerderen met moratoire interesten aan de wettelijke rentevoet vanaf de datum van aangifte van schuldvordering tot op de datum van volledige betaling.

Verder werd voor recht gezegd dat die schuldvordering van Dirk Van Hool niet kan worden vooraf genomen op de opbrengst van het handelsfonds van de gefailleerde waarop NV KBC Bank een pandrecht bezit.

De gerechtskosten werden omgeslagen tussen de partijen.

Met een op 22 mei 2017 neergelegd verzoekschrift tekende de heer Van Hool hoger beroep aan.

Appellant vordert de hervorming van het eerste vonnis waar het voor recht zegt dat zijn schuldvordering niet kan worden voorafgenomen op de opbrengst van het handelsfonds van Vervetank waarop KBC Bank een pandrecht heeft.

Hij vordert derhalve dat de curatele q.q. wordt veroordeeld om, hiermee rekening houdend en rekening houdend met de onterechte toebedeling van 100 % van de voorraden, binnen de maand na het arrest over te gaan tot het opstellen van een aangepaste definitieve afrekening tussen de boedelschuldeisers en de bevoorrechte schuldeisers.

Hij vordert tevens de veroordeling van de curatele q.q. om, gelet op de reeds gedane provisionele uitbetalingen, de provisies verhoogd met interesten terug te vorderen van de betrokken schuldeisers.

Appellant vordert tevens de verwijzing van de curatele q.q. in de kosten van beide aanleggen die hij aan zijn zijde begroot op 1.440 EUR rechtsplegingsvergoeding per aanleg en 230 EUR rolrecht hoger beroep.

De curator concludeert tot de ongegrondheid van het hoger beroep.

Hij vordert dat voor recht wordt gezegd dat de vordering van appellant geen boedelschuld is (impliciet incidenteel beroep), en dat deze de pandhoudende schuldeiser hoe dan ook niet tegenstelbaar is.

KBC Bank kwam middels een op 7 september 2017 neergelegd verzoekschrift vrijwillig tussen in de procedure voor het hof.

KBC Bank sluit zich aan bij het incidenteel beroep van de curator en bij zijn verweer tegen het hoofdberoep.

1. Vervetank werd toegelaten tot de procedure van gerechtelijke reorganisatie op 3 mei 2011 en de termijn van opschorting liep tot 3 november 2011.

Bij vonnis van 21 september 2011 werd ten verzoeke van een schuldeiser advocaat B. Schoenaerts als voorlopig bestuurder aangesteld.

Bij vonnis van 26 oktober 2011 werd de verlenging van de opschorting toegekend tot 3 december 2011.

Het faillissement van Vervetank dateert van 15 november 2011, datum waarop de voortijdige beëindiging van de gerechtelijke reorganisatie is uitgesproken.

De datum van staking van betaling werd ten verzoeke van de curator bij vonnis van 16 februari 2012 terug gesteld tot 11 april 2011.

2. De heer Dirk Van Hool stond enerzijds aan Vervetank een lening toe voor de som van 130.000 EUR teneinde haar toe te laten met dit geld de bouw van een trailer te financieren.

Anderzijds stelde Dirk Van Hool zich op 6 juni 2011 samen met de afgevaardigde bestuurder van de latere gefailleerde, de heer B.V., borg ten aanzien van ING Bank voor een Business Krediet dat de bank aan Vervetank toestond op 1 augustus 2011 ten belope van 192.000 EUR in hoofdsom.

Op 14 september 2011 betaalde ING Bank het bedrag van 192.000 EUR uit aan Vervetank.

ING Bank sprak op 28 december 2011 de heer Van Hool aan als borg in terugbetaling van het aan de inmiddels gefailleerde verleende Business Krediet. Appellant betaalde op 20 juli 2012 een bedrag van 231.000 EUR aan ING Bank. Na finale afrekening op 25 juli 2012 werd dit bedrag nog verhoogd tot 233.366,68 EUR.

3. De betwisting dient beoordeeld te worden op basis van het op de huidige procedure nog toepasselijk zijnde artikel 37 WCO waarvan de tekst als volgt luidt:

“In de mate dat de schuldvorderingen ten aanzien van de schuldenaar beantwoorden aan prestaties uitgevoerd tijdens de procedure van gerechtelijke reorganisatie door zijn medecontractant, en ongeacht of zij voortvloeien uit nieuwe verbintenissen van de schuldenaar of uit overeenkomsten die lopen op het ogenblik van het openen van de procedure, worden zij beschouwd als boedelschulden in een navolgende vereffening of faillissement tijdens de periode van reorganisatie of na het beëindigen ervan, in zoverre er een nauwe band bestaat tussen de beëindiging van de procedure en die collectieve procedure.

(…)

De betaling ervan wordt slechts afgenomen bij voorrang van de opbrengst van de te gelde gemaakte goederen waarop een zakelijk recht is gevestigd, voor zover die prestaties bijgedragen hebben tot het behoud van de zekerheid of de eigendom.”

4.1. De stelling die de curator voor de eerste rechter ontwikkelde als grondslag voor zijn eis tot verwerping van de schuldvordering van appellant als boedelschuld, is thans kennelijk door hem verlaten.

Er wordt niet meer voorgehouden dat de twee aangiften van appellant in werkelijkheid betrekking zouden hebben op dezelfde transactie, met name de financiering van de bouw van een trailer in 2008, en dat de lening en borgstelling bij ING Bank die het voorwerp uitmaakten van de tweede aangifte slechts werden “gecreëerd” om voor die eerste transactie met toepassing van artikel 37 WCO een boedelschuld te kunnen creëren.

Die zienswijze van de curator berustte op een vergissing door ING Bank begaan bij het indienen van haar eerste aangifte van schuldvordering, waarvoor zij later een verbeterde aangifte indiende.

In de mate de curator dit standpunt toch nog zou blijven aankleven (- zijn conclusie is onduidelijk hierover -), sluit het hof aan bij de oordeelkundige redengeving van de eerste rechter die gestoeld is op de verbeterde, correcte aangifte van ING Bank van 27 augustus 2012 (= geen voorrecht van onbetaalde verkoper doch een boedelschuld ex art. 37 WCO), welke motivering in hoger beroep niet wordt weerlegd.

4.2. Opdat het krediet toegestaan door ING Bank op 1 augustus 2011 het statuut van boedelschuld zou kunnen verwerven, volstaat het dat het krediet werd toegestaan tijdens de procedure van gerechtelijke reorganisatie van Vervetank én dat er een nauwe band bestaat tussen de beëindiging van de procedure WCO en het faillissement.

Enkel dat de eerste voorwaarde vervuld zou zijn wordt betwist door de curator en KBC Bank.

Onterecht voert KBC Bank aan dat ING Bank geen nieuwe kredietverlener buiten de opschorting is van Vervetank, nu thans vaststaat dat het door ING Bank toegestane Business Krediet heeft gediend om het kaskrediet van Vervetank gelinkt aan rekening nr. (…) dat een debet vertoonde van 204.980,68 EUR, grotendeels terug te betalen.

ING Bank kende het Business Krediet wel degelijk toe aan Vervetank toen deze zich in de procedure van gerechtelijke reorganisatie bevond. Het betreft een schuldvordering buiten de opschorting.

Onterecht voegt KBC Bank aan de voorwaarden van artikel 37, eerste lid WCO een bijkomende voorwaarde toe, met name dat door de prestatie van ING Bank een nieuwe injectie van financiële middelen in Vervetank plaatsvond.

Onterecht poogt zij dit te verantwoorden vanuit de ratio legis van artikel 37 WCO.

De ratio legis van die wetsbepaling bestaat in het waarborgen van het vertrouwen van de (bestaande en nieuwe) contractanten van de schuldenaar in de gerechtelijke reorganisatie, door aan die contractant een bevoorrechte positie te verlenen voor het geval de reorganisatieprocedure op een mislukking uitdraait.

Zonder de betalingsgarantie als boedelschuldeiser zou een schuldeiser het risico niet willen nemen om nog te handelen met de onderneming in WCO.

Nog blijkens de parlementaire voorbereiding strekt artikel 37 ertoe de medecontractanten van de onderneming in moeilijkheden de nodige zekerheid te verschaffen zodat zij niet zouden aansturen op een onmiddellijke betaling waardoor de continuïteit van de onderneming in het gedrang zou komen.

Het handelen van ING Bank bij het verstrekken van het Business Krediet beantwoordt wel degelijk aan de doelstellingen van de wetgever.

De enkele suggestie van KBC Bank dat dit misbruiken mogelijk maakt door het fictief “creëren” van boedelschulden tijdens de procedure van gerechtelijke reorganisatie, staat er niet aan in de weg dat de handeling van ING Bank onder de toepassing van artikel 37, eerste lid WCO valt.

Aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 37, eerste lid WCO is voldaan in hoofde van ING Bank.

Haar schuldvordering hoofdens het Business Krediet is een boedelschuld.

4.3. Appellant stelt onder verwijzing naar artikel 2029 BW dat hij ingevolge de terugbetaling van het Business Krediet die hij deed als borg, gesubrogeerd is in de rechten en zekerheden van ING Bank ten opzichte van de hoofdschuldenaar Vervetank, waaronder de aanspraak op het karakter van boedelschuld van diens schuldvordering.

Ook op dit punt is zijn stelling correct.

De subrogatie wordt bevestigd door ING en blijkt uit de stukken.

Derhalve is ten belope van de betaling door de borg aan de schuldeiser diens schuldvordering overgegaan op de borg met alle bestanddelen en toebehoren (Cass. 21 maart 2003, RW 2003-04, 501, noot). Dit subrogatoir vorderingsrecht van de borg is een toepassing van de wettelijke indeplaatsstelling (art. 1251, 3^° BW). De borg die het subrogatoir vorderingsrecht uitoefent kan aanspraak maken op de zekerheden die bij de hoofdvordering waren gesteld. Dit laatste wordt trouwens noch door KBC Bank noch door de curatele ter discussie gesteld.

De verwijzing door KBC Bank naar artikel 1252 BW en artikel IX van de akte van borgstelling van 6 juni 2011 is niet dienend. Bovendien, dit ten overvloede, blijkt er wel degelijk een volledige betaling plaats te hebben gevonden door de borg.

4.4. Terecht erkende de eerste rechter de schuldvordering van appellant als een boedelschuld met toepassing van artikel 37, eerste lid WCO.

5.1. Opdat de schuldvordering van appellant bij voorrang zou kunnen worden afgenomen van de opbrengst van de tegeldemaking van het aan KBC Bank in pand gegeven handelsfonds van de gefailleerde, vereist artikel 37, derde lid WCO dat de prestaties waarvan appellant de betaling vordert hebben bijgedragen tot het behoud van de zekerheid of de eigendom van de goederen waarop het pand is gevestigd.

Algemeen wordt aangenomen dat het nodig maar voldoende is dat de schuldvordering heeft bijgedragen tot het behoud van de zekerheid of de eigendom.

De vraag is derhalve of het Business Krediet dat ING Bank op 1 augustus 2011 toekende aan Vervetank en waarvoor de borgstelling van appellant diende, heeft bijgedragen tot het behoud van de handelszaak van Vervetank.

5.2. De eerste rechter motiveerde zijn afwijzend oordeel als volgt:

“Ten einde aanspraak te kunnen maken op zulke voorrang dient dan ook het concreet bewijs geleverd dat de bewuste prestaties tijdens de periode van reorganisatie hebben geleid tot een effectief behoud (of tot de realisatie) van het onderpand van de separatisten.

Dirk Van Hool hanteert ter zake in conclusies enkel een aantal algemene beschouwingen, nl. dat het krediet van ING de continuïteit en het herstel van de onderneming tot doel had, dat het klantenwervend vermogen erdoor bleef bestaan, dat de voorraden werden uitgebouwd en gerealiseerd, dat het de nodige zekerheden bood aan de medecontractanten en dat door dit alles het verleend krediet bijdroeg tot het verder bestaan en behoud van het handelsfonds.

Door middel van deze algemene beschouwingen levert Dirk Van Hool echter geen enkel bewijs dat het bewuste krediet in concreto heeft geleid tot het effectief behoud van het onderpand van KBC Bank.”

5.3. Voor het hof zet appellant thans aan de hand van aanvullende stukken uiteen hoe het handelsland van Vervetank concreet in stand werd gehouden door het Business Krediet.

Uit die stukken blijkt dat ING Bank reeds sedert einde 2010 beschikte over een opeisbare schuldvordering ten aanzien van Vervetank hoofdens het verleende kaskrediet. Zij zond meermaals uitdrukkelijke aanmaningen tot aanzuivering in de periode van december 2010 tot en met maart 2011.

Niets stond eraan in de weg dat ING Bank toen tot invordering en uitvoering, desgevallend tot het betekenen van een dagvaarding in faillissement lastens Vervetank, liet overgaan.

Het is door het onderhandelde en per 1 augustus 2011 toegestane Business Krediet van ING Bank (mede bekomen dankzij de borgstelling door appellant en de achterstelling van zijn aanzienlijke schuldvordering in rekening-courant op Vervetank ten voordele van ING Bank) dat de onderneming kon worden verder gezet tussen december 2010 en vervolgens vanaf 3 mei 2011 tot aan het faillissement.

De prestaties van appellant hebben wel degelijk een specifiek en concreet voordeel opgeleverd tot het behoud van de handelszaak van de latere gefailleerde. Door de verderzetting van de handelsactiviteiten tijdens de opschorting werd het handelsfonds, waarop KBC Bank een pand heeft, in waarde behouden.

Het proces-verbaal van inventaris met waardebepaling (54.990 EUR) alsook de voorradenlijst (72.800,09 EUR) opgesteld door de curatoren na het faillissement bewijzen de constante aanleg van voorraden en materiaal, en het behoud van de waarde van de handelszaak waarop het pand rust.

De handelszaak werd door de curatoren verkocht op 16 november 2011 aan de heren D. en V. voor de prijs van 150.000 EUR meer btw, of 181.500 EUR.

Het hof stelt vast dat blijkens de rekeninguittreksels van de zichtrekening waaraan het kaskrediet gekoppeld werd, lonen van werknemers van Vervetank zijn betaald, materialen en voorraden zijn aangekocht, verzekeringen en huur van het magazijn werden betaald in de periode van 1 juni 2010 tot 5 april 2011. Dat deze uitgaven voor een bedrag van meer dan 200.000 EUR niet op enkele maanden tijd verwerkt werden in afgewerkte tankopleggers en niet verkocht werden voor de opening van de gerechtelijke reorganisatie is geheel aannemelijk.

Een mail van 17 augustus 2011 van de heer B.V., afgevaardigd bestuurder van Vervetank aan KBC Bank, toont aan dat tijdens de procedure van gerechtelijke reorganisatie een aantal nieuwe tankopleggers in Polen werden gebouwd. Dit wordt bevestigd door de inhoud van een mail verstuurd op 16 september 2011 door P.H. aan B.V. (stukken nrs. 27-28 appellant).

Aangenomen kan worden dat het bouwen van deze tankopleggers enkel mogelijk was middels het ING Business Krediet of het tijdelijk aangezuiverd ING kaskrediet. De vennootschap was immers virtueel failliet bevonden sedert 11 april 2011 (vonnis 16 februari 2012 tot terugstelling datum staking van betaling) zodat aangenomen kan worden dat zij bij geen andere kredietinstelling nog werkingsmiddelen kon bekomen. Geen bewijs van alternatieve bron van financiering binnen Vervetank dan het Business Krediet van ING Bank ligt voor.

In die concrete omstandigheden aanvaardt het hof dat door het ING Business Krediet dat tijdens de gerechtelijke reorganisatie ter beschikking werd gesteld en waarvoor appellant zich borg stelde, de waarde en de omvang van de verkochte onderdelen van de handelszaak behouden werden.

Het hof houdt bij zijn beoordeling rekening met de vaststelling dat het Hof van Cassatie een ruime invulling geeft aan prestaties die hebben bijgedragen tot het behoud van de zekerheid of de eigendom, althans ten aanzien van de schuldeiser met een pand op het handelsfonds zoals in casu (Cass. 28 februari 2014, JLMB 2014, 776; Cass. 22 februari 2018, AR C.17.0503.N, www.juridat.be).

5.4. Aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 37, derde lid WCO is eveneens voldaan.

ING Bank, en thans middels subrogatie appellant, kunnen voor de geleverde prestaties aanspraak maken op de toepassing van de in die wetsbepaling opgenomen voorrangsregel ten aanzien van de pandhoudende schuldeiser KBC Bank.

6. Ook de eis van appellant om aan de curator bevel op te leggen om binnen de maand na deze uitspraak over te gaan tot het opstellen van een aangepaste definitieve afrekening rekening houdend met hetgeen hoger is beslist, en met het feit dat de curator onterecht 100 % en niet slechts de helft van de voorraden heeft toegekend aan KBC Bank als pandhoudende schuldeiser, wordt ingewilligd in de hierna bepaalde mate.

Dat slechts 50 % van de waarde van de goederen in voorraad voorwerp uitmaken van de pandakte klopt en wordt trouwens door KBC Bank in conclusies niet bestreden.

7. Tot slot vordert appellant nog dat het hof zou bevelen aan de curator dat hij de provisionele betalingen die zijn gebeurd moet terugvorderen van de betrokken schuldeisers verhoogd met interesten.

Terecht merkt KBC Bank op dat het hof in het kader van huidige procedure slechts gevat is met de betwisting door de curator van de door appellant op 6 september 2012 ingediende aangifte van schuldvordering, doch niet met de verdeling van het actief van het faillissement.

Zijn betwistingen op de rekening van de curatele en met betrekking tot de verdeling van de gelden in het faillissement kan appellant aanhangig maken bij de rechtbank van koophandel overeenkomstig de artikelen 79 en 80 Faill.W. die in deze nog van toepassing zijn.

8. Het hoger beroep is gegrond.

Het incidenteel hoger beroep en de vorderingen van de vrijwillig tussengekomen partij zijn ongegrond.

De kosten van appellant komen voor de beide aanleggen ten laste van de failliete boedel. Deze van de vrijwillige tussenkomst blijven ten laste van de tussengekomen partij.

Het hof beslist bij arrest op tegenspraak.

De rechtspleging verliep in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der taal in gerechtszaken.

Het hof verklaart het hoger beroep grotendeels gegrond.

Het hof verklaart het incidenteel beroep evenals de vorderingen van de vrijwillig tussengekomen partij ongegrond.

Het hof wijzigt het bestreden vonnis in die zin dat voor recht wordt gezegd dat de schuldvordering van appellant voor een bedrag van 233.366,68 EUR meer de moratoire interesten aan de wettelijke rentevoet vanaf 6 september 2012 tot de betaling, dient te worden vooraf genomen op de opbrengst van het handelsfonds van NV Vervetank in faillissement, waarop NV KBC Bank een pandrecht heeft.

Het hof zegt verder voor recht dat de curator q.q. binnen de 2 maanden na uitspraak van huidig arrest dient over te gaan tot het opstellen van een aangepaste afrekening rekening houdend met het bij dit arrest aan appellant toegekende recht op voorafname op de opbrengst van de handelszaak en met het feit dat NV KBC Bank slechts op 50 % van de waarde van de voorraden een pand bezit.

Het hof wijst de vordering van appellant voor het overige af.

Het hof legt de gerechtskosten ten laste van de failliete boedel en vereffent deze aan de zijde van appellant op 1.440 EUR rechtsplegingsvergoeding per aanleg en 230 EUR rolrecht hoger beroep.

Het hof laat de kosten van de vrijwillige tussenkomst ten laste van NV KBC Bank.

(…)