Belangrijke wijzigingen op komst voor de contractuele verhouding tussen ondernemingen:
misbruik van economische afhankelijkheid, oneerlijke bedingen en misleidende en agressieve handelspraktijken worden verboden

INHOUD

Inleiding

1. Nood aan bescherming

2. Huidig Belgisch regelgevend kader

3. Europese richtlijn over oneerlijke handelspraktijken in de landbouw- en voedselvoorzieningsketen

4. Wet over de contractuele B2B-verhouding - Verbod op misbruik van economische afhankelijkheid, onrechtmatige bedingen en misleidende en agressieve handelspraktijken 4.1. Kenmerken

4.2. Inhoudelijke bespreking 4.2.1. Misbruik van economische afhankelijkheid

4.2.2. Oneerlijke bedingen

4.2.3. Oneerlijke handelspraktijken

5. Besluit

Inleiding

De Belgische wet verbiedt al langer oneerlijke handelspraktijken en oneerlijke bedingen die zich voordoen in de verhouding tussen een onderneming en een consument (B2C-verhouding). Naast een algemeen verbod [2] bevat de wet onder andere zogenaamde zwarte lijsten van oneerlijke bedingen [3] en misleidende en agressieve handelspraktijken [4] die sowieso oneerlijk zijn.

Ook tussen ondernemingen kunnen oneerlijke handelspraktijken en bedingen voorkomen. Tot op heden werd het begrip “oneerlijke handelspraktijken” in de B2B verhouding zo goed als altijd gekoppeld aan de verhouding tussen concurrerende ondernemingen (“horizontale B2B-verhouding”). Die praktijken worden verboden op basis van artikel VI.104 WER. Het gaat dan bijvoorbeeld over de afwerving van cliënteel of personeel van een andere, concurrerende onderneming.

Stilaan is echter het idee gegroeid dat er ook oneerlijkheid kan bestaan tussen ondernemingen die geen concurrenten zijn van elkaar en met elkaar een contract wensen te sluiten of hebben gesloten (“verticale of contractuele B2B-verhouding”). Dat idee heeft recentelijk zowel op Europees als op nationaal niveau tot specifieke wettelijke regels geleid.

Op Europees niveau wordt deze problematiek geregeld door de richtlijn nr. 2019/633/EU van 17 april 2019 inzake oneerlijke handelspraktijken in de relaties tussen ondernemingen in de landbouw- en voedselvoorzieningsketen (hierna: “richtlijn 2019/633/EU”) [5]^, [6]. Kort voordien heeft de Belgische wetgever de wet van 4 april 2019 houdende wijziging van het Wetboek van economisch recht met betrekking tot misbruiken van economische afhankelijkheid, onrechtmatige bedingen en oneerlijke marktpraktijken tussen ondernemingen aangenomen (hierna: “wet over de contractuele B2B-verhouding”) [7]. Daarmee beoogt de Belgische wetgever praktijken aan te pakken die “het gevolg zijn van gedragingen waarbij misbruik wordt gemaakt van ongelijke machtsverhoudingen tussen ondernemingen” [8].

1.

Nood aan bescherming

1.Voorbeelden oneerlijke bedingen en oneerlijke handelspraktijken - Er wordt vaak verwezen naar de verhouding tussen supermarkten en hun leveranciers om aan te tonen dat de problematiek van oneerlijke handelspraktijken en bedingen in de contractuele B2B-verhouding bestaat. De voorbije jaren verschenen er soms berichten in de media over dergelijke praktijken. Zo wou Albert Heijn in 2012 de kortingen die de leveranciers op hun facturen toekenden eenzijdig verhogen met 2% om de buitenlandse expansie van de winkelketen mee te financieren [9]. Dergelijke afhoudingen vormen een eenzijdige wijziging van de overeenkomst. Bovendien kunnen ze tegelijkertijd als een voorbeeld van een oneerlijke overdracht van een ondernemingsrisico [10] worden beschouwd [11].

Ook buiten die specifieke verhouding doen er zich praktijken voor die moeilijk als eerlijk kunnen worden bestempeld. Zo ontvingen de leveranciers van bpost in 2018 de vraag om 2% van het bedrag dat ze het vorige jaar aan het postbedrijf hadden gefactureerd “via een creditnota terug te storten” [12]. Op die manier beoogde het postbedrijf de overeenkomst dus retroactief te wijzigen.

Ook andere contractuele B2B-verhoudingen, waarbij de ondernemingen niet zo algemeen bekend zijn, verlopen niet altijd even eerlijk. Dat blijkt bijvoorbeeld uit een raadpleging van de Europese Commissie in 2011 waaraan 746 Europese [13] ondernemingen deelnamen [14].

2.“Fear factor” - Een bijkomende moeilijkheid die in de contractuele B2B-verhouding opduikt, is de zogenaamde “fear factor”. Het is namelijk zeker denkbaar dat ondernemingen in die verhouding schrik hebben om (juridische) actie te ondernemen tegen mogelijk oneerlijke praktijken van hun contractpartij (inclusief oneerlijke bedingen). De benadeelde onderneming kan namelijk vrezen dat de tegenpartij wraak zal nemen door bijvoorbeeld de commerciële relatie te beëindigen [15]. Dat kan er mee toe leiden dat die praktijken blijven voortbestaan, ook al zijn ze soms de facto in strijd met de reeds bestaande wetgeving. Die schrik bestaat daarentegen niet in de verhouding tussen concurrerende ondernemingen (“horizontale B2B-verhouding”).

3.Contractvrijheid en vrijheid van ondernemen - Lange tijd overheerste het idee dat de wetgever niet mocht tussenkomen in de contractuele B2B-verhouding. Het principe van de contractvrijheid en de vrijheid van ondernemen vormden belangrijke argumenten voor die visie.

Zoals de nieuwsberichten over de soms moeilijke onderhandelingen tussen supermarkten en hun leveranciers doen vermoeden, volstaan contractvrijheid en de vrijheid van ondernemen echter niet altijd om ook eerlijke B2B-verhoudingen te creëren. Datzelfde vermoeden kan ook worden doorgetrokken naar andere contractuele B2B-verhoudingen. Bovendien zou de bescherming van de contractvrijheid ook als een doel kunnen worden beschouwd van regelgeving over oneerlijke handelspraktijken en bedingen in de contractuele B2B-verhouding. Er zou immers ook kunnen worden gesteld dat er slechts sprake is van daadwerkelijke [16] contractvrijheid indien beide partijen minstens in enige mate over die vrijheid beschikken [17].

4.Steun voor ingrijpen in rechtsleer en op Europees niveau - Zowel in de Belgische als in de Europese rechtsleer ontstond stilaan het idee dat niet alleen consumenten, maar ook ondernemingen enigszins zouden moeten worden beschermd tegen oneerlijke bedingen [18] en oneerlijke handelspraktijken [19].

Dat idee werd ook op Europees niveau erkend [20]. Zo heeft de Europese Commissie in 2013 een Groenboek inzake oneerlijke handelspraktijken in de food- en non foodtoeleveringsketen tussen ondernemingen in Europa opgesteld [21].

2.

Huidig Belgisch regelgevend kader

5.Inleiding - Momenteel is het Belgische regelgevende kader over oneerlijke handelspraktijken en bedingen in de verticale B2B-verhouding de facto beperkt. Artikel VI.104 WER verbiedt nochtans oneerlijke handelspraktijken tussen ondernemingen. Daarnaast hebben enkele specifieke verbodsbepalingen, die zowel voorkomen in het WER als in andere wetten, betrekking op de verticale B2B-verhouding. Ook de wet over betalingsachterstand bij handelstransacties besteedt aandacht aan oneerlijke handelspraktijken en bedingen. Tot slot kan ook het gemeen recht enigszins nuttig zijn voor deze problematiek.

6.Verbod op oneerlijke handelspraktijken - Artikel  VI.104 WER is de belangrijkste bepaling over oneerlijke handelspraktijken in de B2B-verhouding in het huidige WER. Dat artikel verbiedt “elke met de eerlijke marktpraktijken strijdige daad waardoor een onderneming de beroepsbelangen van een of meer andere ondernemingen schaadt of kan schaden”.

Op het eerste gezicht kan die open norm ook worden toegepast om ondernemingen te beschermen tegen oneerlijke handelspraktijken in de contractuele B2B-verhouding. De facto beperkt de toepassing van dat verbod zich echter tot de horizontale (en neutrale) B2B-verhouding [22].

Die beperkte toepassing is een gevolg van de buitencontractuele kwalificatie van artikel VI.104 WER en de bijbehorende vordering tot staking. De meerderheid in de rechtsleer ziet artikel VI.104 WER immers als een concretisering van artikel 1382 BW [23]. Wanneer in de contractuele verhouding een vordering tot staking wegens schending van artikel VI.104 WER wordt ingesteld, worden vervolgens de voorwaarden van de zogenaamde samenlooptheorie, over de samenloop tussen een vordering tot buitencontractuele en contractuele aansprakelijkheid, toegepast. Daardoor kan artikel VI.104 WER enkel tussen contractpartijen worden aangevoerd indien er geen louter contractuele wanprestatie [24] is.

Zoals ik heb aangetoond in mijn doctoraat, is die beperkende interpretatie van artikel VI.104 WER echter niet correct [25]. Bijgevolg kan artikel VI.104 WER o.i. wel worden toegepast in de verticale (contractuele) B2B-verhouding.

7.Specifieke verboden - Naast de open norm van artikel VI.104 WER bevat het WER enkele specifieke bepalingen over oneerlijke handelspraktijken in de B2B-verhouding (art. VI.105-VI.109 WER). Ze regelen bepaalde vormen van reclame (art. VI.105 en VI.106 WER) en verbieden de praktijken van “reclameronseling” (art. VI.107 WER), afgedwongen aankoop (art. VI.108 WER) en het opzetten van een piramidesysteem (art. VI.109 WER).

Daarnaast biedt de wet sinds 2013 bescherming tegen bepaalde oneerlijke bedingen in de verhouding tussen kredietverleners en kleine en middelgrote ondernemingen. Artikel 13 van de wet van 21 december 2013 betreffende diverse bepalingen inzake de financiering van kleine en middelgrote ondernemingen [26] somt namelijk, als een soort zwarte lijst, vier concrete bedingen op die in die verhouding als onrechtmatig worden gekwalificeerd [27]^, [28].

Bovendien heeft de wetgever in juli 2018 een nieuwe ad hoc-bepaling ingevoerd die de contractuele B2B-verhouding regelt. Toen werd een wet aangenomen die gelijkstellingsclausules in de overeenkomsten tussen een exploitant van toeristische logies en een platformoperator verbiedt [29]. Volgens artikel 6 van die wet worden bedingen [30] die de tariefvrijheid van de exploitant beperken van rechtswege als nietig beschouwd [31].

8.Verbod op oneerlijke bedingen en praktijken bij betalingsachterstand - Ondernemingen-schuldeisers genieten specifieke bescherming indien ze worden geconfronteerd met betalingsachterstand [32]. Dat is een gevolg van de wet van 2 augustus 2002 betreffende de bestrijding van de betalingsachterstand bij handelstransacties (hierna: “wet betalingsachterstand”). Die wet is de omzetting van de Europese richtlijn nr. 2011/7/EU van 16 februari 2011 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (hierna: “Richtlijn betalingsachterstand”) [33].

De wet betalingsachterstand bevat een specifiek verbod op oneerlijke bedingen en oneerlijke handelspraktijken. Artikel 7 wet betalingsachterstand verbiedt kennelijk onbillijke bedingen en praktijken [34] over de datum of termijn van betaling, de interestvoet voor betalingsachterstand of de vergoeding van invorderingskosten. Op die manier biedt de Belgische wet ook momenteel al enige bescherming voor ondernemingen in de contractuele B2B-verhouding.

9.Gemeen recht - H et gemeen recht kan in beperkte mate ook een oplossing vormen [35]. Zo kan een onderneming wellicht via het gemeen recht zich verzetten tegen de plotse beëindiging van een B2B-overeenkomst van onbepaalde duur. Mogelijk geldt in dat geval namelijk een principiële verplichting om een opzeggingstermijn te respecteren. Bovendien kan de concrete uitoefening van dat opzeggingsrecht worden getoetst via het verbod op rechtsmisbruik, dat voortvloeit uit de beperkende werking van de goede trouw. Bij contracten van bepaalde duur kunnen partijen zelf een opzeggingsrecht creëren in het contract. In dat geval kan de uitoefening van dat opzeggingsrecht aan het verbod op rechtsmisbruik worden getoetst. Voor meerdere andere praktijken zal het gemeen recht echter geen grondslag kunnen bieden.

10.Wetsvoorstel verbintenissenrecht - De hervorming van het verbintenissenrecht zoals omschreven in het wetsvoorstel van 3 april 2019, zou wellicht weinig impact hebben op deze problematiek.

Op het eerste gezicht zou het verbod op misbruik van omstandigheden nuttig kunnen zijn om ondernemingen te beschermen. Een dergelijk misbruik doet zich voor indien “bij de contractsluiting een manifeste wanverhouding bestaat tussen de prestaties als gevolg van het misbruik door de ene partij van omstandigheden die verbonden zijn aan de zwakke positie van de andere partij” [36]. Die bepaling vormt de wettelijke erkenning van de theorie van de gekwalificeerde benadeling die door de rechtspraak en rechtsleer werd ontwikkeld [37]. Volgens de toelichting bij het wetsvoorstel kan die zwakke positie een gevolg zijn van de economische of functionele superioriteit van de tegenpartij, die bijvoorbeeld over een monopolie beschikt of een machtspositie heeft [38]. Dat verbod zou dus ook in de B2B-verhouding van toepassing kunnen zijn.

De theorie van de gekwalificeerde benadeling heeft echter slechts een beperkte draagwijdte. Het dient immers enkel om het onevenwicht tussen de contractuele hoofdprestaties (prijs versus goed of dienst) [39] te toetsen [40]. Het verbod op misbruik van omstandigheden dat werd voorgesteld in het wetsvoorstel tot hervorming van het verbintenissenrecht moet wellicht ook op die manier worden opgevat [41]. Die interpretatie beperkt de draagwijdte van de theorie van gekwalificeerde benadeling en dus ook het eventuele toekomstige verbod op misbruik van omstandigheden aanzienlijk, aangezien ze zich niet uitstrekken tot bedingen die een bijkomende prestatie bepalen. Bijgevolg zal bijvoorbeeld een beding dat het risico van goederen die na de levering worden gestolen, overdraagt op de leverancier, niet op die manier kunnen worden bestreden. Bovendien zal wellicht moeten worden aangetoond dat er sprake is van een “economische of functionele superioriteit”.

Daarnaast zou het nieuwe verbintenissenrecht een interpretatieregel neerschrijven in het Burgerlijk Wetboek die ook in B2B-overeenkomsten relevant zou kunnen zijn. Het betreft de interpretatieregel die stelt dat toetredingsovereenkomsten [42], in geval van aanhoudende twijfel over de gemeenschappelijke bedoeling van de partijen, moeten worden uitgelegd ten nadele van de partij die ze heeft opgesteld [43]. Op die manier zou de wetgever de zogenaamde contra proferentem-regel wettelijk vastleggen [44]. Een dergelijke interpretatieregel zou weliswaar echter geen bescherming bieden tegen oneerlijke bedingen.

3.

Europese richtlijn over oneerlijke handelspraktijken in de landbouw- en voedselvoorzieningsketen

11.Inleiding - Ook de Europese wetgever heeft recentelijk regelgeving gecreëerd om oneerlijke handelspraktijken in de verticale B2B-verhouding tegen te gaan. Het betreft de richtlijn nr. 2019/633/EU van 17 april 2019 over oneerlijke handelspraktijken tussen ondernemingen in de landbouw- en voedselvoorzieningsketen. Hierna lichten we eerst het personele, territoriale en temporele toepassingsgebied van die richtlijn toe. Vervolgens bespreken we artikel 3 van de richtlijn, dat de lijst met oneerlijke handelspraktijken bevat. Tot slot staan we kort stil bij de handhaving van die nieuwe regelgeving.

12.Personeel toepassingsgebied: focus op landbouw- en voedselvoorzieningsketen - De richtlijn nr. 2019/633/EU van 17 april 2019 over oneerlijke handelspraktijken tussen ondernemingen is enkel van toepassing op ondernemingen in de landbouw- en voedselvoorzieningsketen [45]. Meer specifiek wil de richtlijn leveranciers [46] in die sector beschermen tegen oneerlijke handelspraktijken van de afnemers.

Bovendien beperkt de bescherming zich tot de verhouding tussen enerzijds grotere afnemers en anderzijds kleinere landbouwers en leveranciers die een minder goede onderhandelingspositie hebben [47]. Om die reden wordt het toepassingsgebied van de richtlijn verder gepreciseerd in artikel 1, lid 2. Daarin worden de vijf specifieke verhoudingen aangeduid waarop de richtlijn van toepassing is, telkens gebaseerd op de omzet van beide partijen [48].

13.Territoriaal toepassingsgebied - De richtlijn nr. 2019/633/EU is van toepassing zodra een van de partijen in de Europese Unie is gevestigd [49]. De bescherming geldt dus ook voor Europese leveranciers die een contract afsluiten met een afnemer van buiten de Europese Unie.

14.Temporeel toepassingsgebied - De richtlijn nr. 2019/633/EU moet worden omgezet in nationaal recht tegen 1 mei 2021 [50]. Die nationale bepalingen moeten ten laatste op 1 november 2021 ook daadwerkelijk worden toegepast door de lidstaten [51]. Alle overeenkomsten die vanaf die laatste datum worden gesloten, vallen onder het toepassingsgebied van de richtlijn [52].

Het toepassingsgebied van de richtlijn strekt zich echter nog ruimer uit. Ook de overeenkomsten die voor de bekendmaking van de nationale bepalingen werden gesloten, moeten namelijk ten laatste 12 maanden na die datum van bekendmaking in overeenstemming worden gebracht met de richtlijn [53].

15.Lijst met oneerlijke handelspraktijken - Artikel 3 van de richtlijn nr. 2019/633/EU bevat twee lijsten met oneerlijke handelspraktijken. De negen praktijken in het eerste lid zijn per definitie verboden. Eventuele bedingen die die praktijken mogelijk zouden maken, zouden dus ook als oneerlijk worden gekwalificeerd op basis van artikel 3, lid 1 richtlijn nr. 2019/633/EU. De Europese wetgever interpreteert het begrip “handelspraktijk” dus impliciet op een ruime manier.

Het tweede lid van artikel 3 omschrijft daarentegen zes praktijken die slechts verboden zijn indien ze niet “op duidelijke en ondubbelzinnige wijze zijn overeengekomen in de leveringsovereenkomst of in een daaropvolgende overeenkomst tussen de leverancier en de afnemer” [54]. Voor die praktijken wordt dus ruimte gelaten voor de contractvrijheid van de ondernemingen. Op die manier wil de Europese wetgever voorkomen dat de nieuwe regelgeving “eerlijke en efficiëntiebevorderende overeenkomsten” verhindert [55].

16.Artikel 3, lid 1: zwarte lijst met verboden praktijken - De lijst met per se verboden praktijken bevat ten eerste een gedetailleerde bepaling over betalingsachterstand (a)). Daarnaast is het verboden om bestellingen van bederfelijke landbouw- en voedingsproducten laattijdig [56] te annuleren (b)). Verder verbiedt richtlijn nr. 2019/633/EU de eenzijdige wijziging van de contractvoorwaarden [57] (c)). Het is ook verboden om betalingen te eisen die geen verband houden met de verkochte producten (d)) en om (in bepaalde omstandigheden) betaling te vragen voor bedorven producten of producten die verloren zijn gegaan (e)).

Bovendien wil de Europese wetgever de leveranciers beschermen tegen louter mondelinge afspraken. De leverancier krijgt het recht om te vragen dat de afnemer de leveringsovereenkomst schriftelijk bevestigt. Indien de afnemer dat weigert, begaat hij een oneerlijke handelspraktijk (f)).

De andere praktijken gaan over bedrijfsgeheimen (g)), commerciële vergeldingsmaatregelen tegen de leverancier (h)) en het eisen van een vergoeding voor de kosten om klachten van consumenten te onderzoeken (i)).

17.Artikel 3, lid 2: lijst met toegestane praktijken indien duidelijk vooraf overeengekomen - Het tweede lid van artikel 3 richtlijn nr. 2019/633/EU omschrijft praktijken die zijn toegestaan indien ze duidelijk en ondubbelzinnig werden overeengekomen. De lijst bevat praktijken waarbij een ondernemingsrisico of een investering/kost wordt overgedragen op de andere onderneming [58]. Zo heeft littera a) betrekking op het terugsturen van onverkochte producten zonder dat de leverancier betaling ontvangt voor die producten of voor de verwijdering ervan. Daarnaast geeft artikel 3, lid 2 richtlijn nr. 2019/633/EU een opsomming van vergoedingen die afnemers soms willen laten betalen door hun leveranciers. Het gaat bijvoorbeeld over vergoedingen voor de opslag, de uitstalling of de opname in het assortiment van producten en vergoedingen voor de reclame- en marketingkosten [59].

18.Handhavingsautoriteit - De Europese wetgever kiest voor een eigen aanpak voor de handhaving van de richtlijn over oneerlijke handelspraktijken in de landbouw- en voedselvoorzieningsketen. Elke lidstaat moet namelijk een of meerdere “handhavingsautoriteit(en)” aanduiden waarbij leveranciers een klacht kunnen indienen [60]. Die nationale handhavingsautoriteit kan volgens de Europese Commissie ook een reeds bestaande autoriteit zijn, zoals de nationale mededingingsautoriteit [61].

Op vraag van de persoon die klacht indient, moet de autoriteit zorgen voor de passende bescherming van de identiteit en andere informatie waarvan de bekendmaking de belangen van de klagende partij zou kunnen schaden [62]. Ook producentenorganisaties of verenigingen van dergelijke organisaties kunnen bij die handhavingsautoriteit een klacht indienen tegen een oneerlijke handelspraktijk waarmee een of meerdere van hun leden werd(en) geconfronteerd [63].

4.

Wet over de contractuele B2B-verhouding - Verbod op misbruik van economische afhankelijkheid, onrechtmatige bedingen en misleidende en agressieve handelspraktijken

19.Inleiding - De wet van 4 april 2019 over de contractuele B2B-verhouding wijzigt het WER op een grondige manier. Hierna bespreken we eerst de algemene kenmerken van die wet. Nadien volgt een inhoudelijke bespreking. De wet voert ten eerste twee nieuwe “op zich staande” verboden in, namelijk een verbod op misbruik van economische afhankelijkheid en een verbod op oneerlijke bedingen in B2B-overeenkomsten. Daarnaast concretiseert de wetgever het huidige artikel VI.104 WER door een verbod op misleidende handelspraktijken en een verbod op agressieve handelspraktijken toe te voegen aan het WER.

4.1.

Kenmerken

20.“Samenvoeging” twee wetsvoorstellen - De wet vloeit voort uit twee wetsvoorstellen [64]. Reeds in 2015 werd een wetsvoorstel ingediend om een verbod op een “aanmerkelijke machtspositie” toe te voegen aan het mededingingsrecht [65].

In 2018 volgde een uitgebreider wetsvoorstel [66]. Dat wetsvoorstel beoogde zowel een aanpassing van het mededingingsrecht als van het handelspraktijkenrecht. Ten eerste bevatte het, op een gelijkaardige manier als het wetsvoorstel van 2015, een verbod op misbruik van economische afhankelijkheid. Daarnaast werd voorgesteld om artikel VI.104 WER aan te vullen met een lijst met vijf praktijken/bedingen die als oneerlijk worden bestempeld, “zonder dat (…) moet worden bewezen dat de markt in zijn geheel daar schade door ondervindt” [67].

Lange tijd bleven beide wetsvoorstellen zo goed als onaangeroerd. Tijdens de laatste maanden van de voorbije legislatuur kwam alles echter in een stroomversnelling.

21.Drieledige aanpak - De wetgever heeft een drieledige aanpak gekozen. Er wordt namelijk niet alleen een verbod op misbruik van economische afhankelijkheid ingevoegd (4.2.1.), maar ook een verbod op oneerlijke bedingen (4.2.1.) en een verbod op misleidende en agressieve handelspraktijken (4.2.3.).

Door die verspreide aanpak blijft de wetgever vasthouden aan het onderscheid tussen “bedingen” en “praktijken” zoals het in de regelgeving over de B2C-verhouding is gekend. Volgens ons kan het opstellen en gebruiken van oneerlijke bedingen echter ook als een oneerlijke handelspraktijk (sensu lato) worden beschouwd [68].

22.Aanpak geïnspireerd op Franse en Duitse wetgeving - Die verspreide aanpak is duidelijk geïnspireerd op het Franse en Duitse rechtsstelsel [69]. Ten eerste bevatten zowel de Franse als Duitse mededingingswet een verbod op misbruik van economische afhankelijkheid [70]^, [71]. Daarnaast bevatten beide rechtsstelsels een verbod op oneerlijke handelspraktijken en oneerlijke bedingen in de contractuele B2B-verhouding.

(i) In Frankrijk zijn de relevante bepalingen over oneerlijke bedingen en handelspraktijken terug te vinden in de Code de commerce, onder het hoofdstuk “Des pratiques restrictives de concurrence” [72]. In die bepalingen wordt het onderscheid tussen bedingen en praktijken echter grotendeels verlaten [73]. De belangrijkste bepaling, artikel L442-1, I, 2° C.com. is namelijk een open norm die ook kan worden toegepast op bedingen [74]^, [75]. Die bepaling verbiedt om een medecontractant te (proberen te) onderwerpen aan verplichtingen die een significant onevenwicht (“déséquilibre significatif”) doen ontstaan tussen de onderlinge rechten en verplichtingen van beide contractpartijen [76]. Dat onevenwicht kan, maar hoeft niet, te zijn vastgelegd in een contractueel beding.

Daarnaast worden in datzelfde hoofdstuk, over mededingingsbeperkende praktijken, ook twee verboden oneerlijke bedingen opgesomd [77]. Bovendien heeft de Franse wetgever de regelgeving over misleidende handelspraktijken in de B2C-verhouding [78] uitgebreid tot praktijken die op ondernemingen gericht zijn [79].

Ook die Franse wetgeving werd recentelijk veranderd [80]. Het is opmerkelijk dat de Franse wetgever heeft gekozen voor een veel eenvoudigere, minder gedetailleerde regelgeving dan voordien. Ook wij verkiezen een eenvoudige aanpak van deze problematiek [81]. De nieuwe Belgische wet creëert daarentegen een uitgebreide en daardoor eerder ingewikkelde regelgeving.

(ii) In Duitsland wordt de bescherming tegen oneerlijke bedingen en praktijken geregeld in twee aparte wetten. Het verbod op oneerlijke bedingen is opgenomen in het Duitse Burgerlijk Wetboek (Bürgerliches Gesetzbuch, hierna: BGB). De open norm die oneerlijke bedingen verbiedt, geldt zowel voor de B2C- als voor de B2B-verhouding [82]. Daarnaast kan de Duitse rechter de grijze en zwarte lijst met oneerlijke bedingen, die slechts gelden voor B2C-overeenkomsten, onrechtstreeks betrekken bij de beoordeling van een schending van de open norm bij B2B overeenkomsten (zogenaamd “indicatief effect”) [83]. Die gelijkstelling met de regelgeving over B2C-oneerlijke bedingen vormt in Duitsland echter steeds meer het voorwerp van kritiek [84].

De bescherming tegen oneerlijke handelspraktijken vloeit in Duitsland voort uit het Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (hierna: UWG). Die wet bevat ten eerste een bescherming tegen oneerlijke handelspraktijken in het algemeen [85]. Daarnaast worden ondernemingen net zoals consumenten beschermd tegen misleidende handelspraktijken [86]. Bovendien is ook het Duitse verbod op agressieve handelspraktijken van toepassing op de B2B-verhouding [87].

Bij de hiernavolgende inhoudelijke bespreking van de Belgische wet over de contractuele B2B-verhouding, zullen we ook de gelijkaardige Franse en Duitse bepalingen betrekken.

23.Temporeel toepassingsgebied - De verschillende onderdelen van de Belgische wet over de contractuele B2B-verhouding treden niet op hetzelfde moment in werking. De bepalingen over oneerlijke handelspraktijken zijn al in werking getreden op 1 september 2019 [88]. De bepalingen die het mededingingsrecht (Boek IV WER) wijzigen, gelden pas vanaf 1 juni 2020 [89]. Tot slot treden de bepalingen over oneerlijke bedingen in werking op 1 december 2020 [90]. Die laatste bepalingen zijn “niet van toepassing op de overeenkomsten die lopen op die datum” [91]. Ze gelden echter wel voor overeenkomsten die ná die datum worden gesloten, hernieuwd of gewijzigd [92].

4.2.

Inhoudelijke bespreking

4.2.1. Misbruik van economische afhankelijkheid

24.Verbod op misbruik van economische afhankelijkheid - De meest vernieuwende bepaling van de nieuwe wet is het verbod op misbruik van economische afhankelijkheid. Dat verbod wordt toegevoegd in het mededingingsrecht, na het reeds bestaande verbod op kartelafspraken en het verbod op misbruik van machtspositie (de “klassieke” mededingingsrechtelijke verboden). Zoals vermeld, komt een gelijkaardig verbod voor in de Franse en Duitse wetgeving [93].

Het nieuwe artikel IV.2/1 WER verbiedt om misbruik te maken van “een positie van economische afhankelijkheid waarin één of meerdere ondernemingen zich bevindt, waardoor de mededinging kan worden aangetast op de betrokken Belgische markt of op een wezenlijk deel daarvan” [94]. Dit verbod bevat dus drie kernelementen. Er moet namelijk sprake zijn van economische afhankelijkheid (i) die wordt misbruikt (ii), waardoor de mededinging (potentieel) wordt aangetast (iii).

25.(i) Economische afhankelijkheid - Het personele toepassingsgebied van dit verbod is beperkt tot economisch afhankelijke ondernemingen. Een “positie van economische afhankelijkheid” wordt omschreven als een “positie van onderworpenheid van een onderneming ten aanzien van één of meerdere andere ondernemingen gekenmerkt door de afwezigheid van een redelijk equivalent alternatief, beschikbaar binnen een redelijke termijn, en onder redelijke voorwaarden en kosten, die deze of elk van deze ondernemingen toelaten om prestaties of voorwaarden op te leggen die niet kunnen verkregen worden in normale marktomstandigheden” [95].

Twee criteria moeten aanwezig zijn opdat een onderneming als economisch afhankelijk zou worden beschouwd [96]. Ten eerste mag er geen redelijk equivalent alternatief bestaan voor de betrokken handelsrelatie. Bij die beoordeling wordt rekening gehouden met de termijn die nodig is om een alternatieve handelsrelatie op te starten (a), de voorwaarden waaronder dat mogelijk is (b) en de kosten die daarmee gepaard gaan (c). Ten tweede moet de niet-afhankelijke onderneming prestaties of voorwaarden kunnen opleggen die niet mogelijk zouden zijn in normale marktomstandigheden.

Op zich is het positief dat het belangrijke begrip “economische afhankelijkheid” in de wet zelf wordt omschreven [97]. De vermelde criteria zullen echter noodzakelijkerwijs nog verder moeten worden verduidelijkt. De parlementaire voorbereiding verwijst weliswaar ook naar een reeks concretere factoren die mee kunnen bepalen of een onderneming economisch afhankelijk is [98]. Die factoren moeten afzonderlijk of in samenhang worden beoordeeld [99]. Het gaat bijvoorbeeld over het aandeel van de ene onderneming in de omzet van de andere en de vrees voor een ernstig economisch nadeel of represailles als de contractuele relatie eindigt [100]. Het is nadelig voor de rechtszekerheid dat de wetgever deze factoren louter opsomt en geen duidelijke selectie maakt. Het verbod op misbruik van economische afhankelijkheid kan immers slechts nuttig zijn indien het kernbegrip “economische afhankelijkheid” duidelijk wordt omschreven.

In elk geval heeft de wetgever zich laten inspireren door het gelijkaardige Franse en Duitse verbod op misbruik van economische afhankelijkheid. Het is nuttig om op dit vlak een vergelijking te maken met het Belgische verbod.

Franse invloed - In Frankrijk moeten vier criteria cumulatief aanwezig zijn opdat er sprake zou zijn van economische afhankelijkheid. Er moet rekening worden gehouden met: het aandeel van de ene onderneming in de omzet van de beweerde afhankelijke onderneming (a), de bekendheid van de eerstgenoemde onderneming (b), haar marktaandeel (c) en de mogelijkheid voor de beweerde afhankelijke onderneming om technisch en economisch equivalente alternatieven te vinden (d) [101].

Vooral dat laatste criterium, waarin we het huidige Belgische criterium herkennen, blijkt problematisch te zijn. Volgens de Franse rechtspraak mag de afhankelijkheid immers geen strategische, commerciële beslissing zijn van de getroffen onderneming [102]. Ook de Belgische wetgever beschouwt de mate waarin de beweerde economisch afhankelijke onderneming voor die positie heeft gekozen als een factor waarmee rekening moet worden gehouden. De Franse rechtspraak lijkt zelfs te vereisen dat de onderneming gebonden is door een exclusiviteitsverplichting [103]^, [104]. Ook die exclusiviteitsverplichting mag echter geen vrije keuze zijn van de beweerde afhankelijke onderneming [105]^, [106]. Bijgevolg oordeelt de rechtspraak slechts zelden dat er geen technisch en economisch equivalent alternatief bestaat voor de betrokken B2B-verhouding [107]^, [108]. Een onderneming zal dus slechts zelden economisch afhankelijk zijn. Het Franse verbod wordt dan ook slechts uitzonderlijk toegepast.

Duitse invloed - Het Belgische verbod op misbruik van economische afhankelijkheid bevat daarnaast ook elementen van het gelijkaardige Duitse verbod. Volgens de Duitse wet moet immers worden nagegaan of er “adequate en redelijke mogelijkheden bestaan om een beroep te doen op andere ondernemingen” [109]. Om te bepalen of het alternatief “redelijk” is, wordt rekening gehouden met de individuele nadelen die de beweerde afhankelijke onderneming zou ondervinden indien ze zou overschakelen op een andere onderneming [110]. Een belangrijk criterium hierbij is de mate waarin het alternatief “tegen ongeveer dezelfde voorwaarden en bedingen zou kunnen worden toegepast” als in de betrokken contractuele verhouding [111]. Zo zal de alternatieve handelsrelatie niet als redelijk worden beschouwd indien de beweerde afhankelijke onderneming buitensporige lasten zou ondervinden door over te schakelen op die andere contractpartij [112]. Ook die overwegingen zijn terug te vinden in het Belgische verbod. Zoals in Frankrijk, is er in de Duitse rechtsleer en rechtspaak discussie over de mate waarin de keuze van de betrokken onderneming een invloed heeft [113].

Daarnaast blijkt de Duitse invloed ook uit het tweede criterium van het Belgische verbod. Dat vereist dat de niet-afhankelijke onderneming prestaties of voorwaarden kan opleggen die niet kunnen worden verkregen in normale marktomstandigheden. In de Belgische wet is dit een afzonderlijk criterium om te besluiten tot “economische afhankelijkheid”. In de Duitse wet maakt dit aspect daarentegen deel uit van een wettelijk weerlegbaar vermoeden van afhankelijkheid [114]. Er wordt meer bepaald vermoed dat een leverancier zich in een afhankelijkheidssituatie bevindt als de afnemer geregeld bijkomende voordelen krijgt die niet aan gelijkaardige afnemers worden toegekend [115].

26.(ii) Misbruik - De wettelijke bescherming geldt enkel indien de positie van economische afhankelijkheid wordt misbruikt. Volgens de parlementaire voorbereiding moet, zoals bij het verbod op misbruik van machtspositie, een vergelijking worden gemaakt met het zogenaamde geschikte “nulscenario” [116]. Dat is bijvoorbeeld de situatie waarbij de betwiste gedraging zich niet stelt [117].

Het valt af te wachten hoe de rechtspraak het misbruikbegrip concreet zal interpreteren. Naar analogie met de twee “klassieke” mededingingsrechtelijke verboden, wordt het verbod op misbruik van economische afhankelijkheid verder geconcretiseerd door enkele voorbeelden van misbruik. Met uitzondering van het voorbeeld van verkoopweigering [118], zijn de opgesomde voorbeelden dezelfde als bij het verbod op misbruik van machtspositie [119]. Zo geeft de parlementaire voorbereiding het voorbeeld van het willekeurig opleggen van een excessief hogere prijs in een langdurige handelsrelatie [120]. Daarnaast wordt gepreciseerd dat de loutere weigering van een bank om een krediet toe te kennen, geen misbruik van economische afhankelijkheid vormt [121].

27.(iii) (Potentiële) aantasting van de mededinging - Ten derde moet het misbruik als gevolg hebben dat de mededinging op de betrokken Belgische markt of een wezenlijk deel ervan wordt of kan worden aangetast [122].

In tegenstelling tot het Duitse verbod op misbruik van economische afhankelijkheid, is het Franse verbod eveneens gekoppeld aan een gelijkaardige voorwaarde. Het misbruik moet namelijk “de werking of de structuur van de mededinging” kunnen aantasten [123]. Uit de Franse rechtspraak blijkt dat die voorwaarde echter een hindernis vormt om het verbod op misbruik van economische afhankelijkheid toe te passen [124].

Mogelijk zal die voorwaarde ook verhinderen dat het Belgische verbod op misbruik van economische afhankelijkheid daadwerkelijk wordt toegepast.

28.Handhaving - De handhaving van het nieuwe verbod op misbruik van machtspositie verloopt op eenzelfde manier als bij de “klassieke” mededingingsrechtelijke verboden. Zo kan het Auditoraat van de Belgische Mededingingsautoriteit onderzoeken uitvoeren naar mogelijke schendingen van dat verbod [125]. Indien het Mededingingscollege vervolgens oordeelt dat het verbod inderdaad geschonden is, kan het een geldboete en een dwangsom opleggen. Wanneer het verbod op misbruik van economische afhankelijkheid geschonden is, mogen echter slechts minder hoge geldboetes en dwangsommen worden opgelegd dan bij een schending van de “klassieke” mededingingsrechtelijke verboden [126]. Daarnaast zijn ook de specifieke mededingingsrechtelijke regels over de vordering tot schadevergoeding van toepassing indien het verbod op misbruik van economische afhankelijkheid wordt geschonden [127].

29.Kritische analyse - O.i. is het nefast voor de rechtszekerheid om het personele toepassingsgebied van een regelgeving die ondernemingen in de verticale B2B-verhouding beschermt, af te bakenen via het criterium “economische afhankelijkheid”. Om te bepalen of dat criterium vervuld is, moet de betrokken B2B-verhouding immers worden beoordeeld. Bijgevolg kunnen ondernemingen in een concrete situatie zeer moeilijk vooraf inschatten of ze gebonden zijn door die bepaling.

Daarnaast zal het wellicht niet eenvoudig zijn om aan te tonen dat een onderneming inderdaad economisch afhankelijk is. Die kwalificatie vereist namelijk een concrete, niet eenvoudige beoordeling. Ook op dit vlak zal de (al dan niet strenge) manier waarop de rechtspraak dit begrip interpreteert, bepalen of het verbod daadwerkelijk nuttig zal zijn. Het is bovendien verwarrend dat in de parlementaire voorbereiding een reeks factoren worden opgesomd die blijkbaar, naast die twee criteria in de wet, ook mee bepalen of een onderneming economisch afhankelijk is. Nochtans is die voorspelbaarheid belangrijk om rechtszekerheid te bereiken. Om die reden verkiezen we een norm die een ruim personeel toepassingsgebied heeft.

Het is bovendien de vraag of het mededingingsrecht de geschikte rechtstak vormt om de problematiek van de individuele B2B-verhouding aan te pakken. Die vraag rijst zeker indien het verbod slechts van toepassing is indien de mededinging (potentieel) wordt aangetast. Indien de wetgever bewust enkel vereist dat er in de individuele B2B verhouding een bepaalde machtspositie (namelijk in de vorm van economische afhankelijkheid) bestaat, is het immers contradictorisch om te vereisen dat de betwiste handeling in die individuele verhouding wel een impact heeft op de mededinging (de markt) op zich [128]. Wellicht zal die voorwaarde dan ook niet vaak vervuld zijn. In elk geval zal de interpretatie van die voorwaarde door de rechtspraak een belangrijke impact hebben op het nut van het verbod op misbruik van economische afhankelijkheid.

Tot slot bespreekt de wetgever niet hoe het verbod op misbruik van economische afhankelijkheid zich verhoudt ten opzichte van de niet-mededingingsrechtelijke verboden over diezelfde problematiek. De gedragingen die onder het streng afgebakende mededingingsrechtelijke verbod vallen [129], zouden immers kunnen overlappen met het verbod op oneerlijke bedingen en het verbod op oneerlijke (al dan niet misleidende of agressieve) handelspraktijken [130]. Uit de geest van de wet zou kunnen worden afgeleid dat het de bedoeling is dat de verschillende regels gewoon naast elkaar bestaan.

4.2.2. Oneerlijke bedingen

30.Verbod op oneerlijke bedingen - Ten tweede wil de wetgever ondernemingen beschermen tegen oneerlijke bedingen. Om die reden wordt een nieuwe titel 3/1, over “Overeenkomsten gesloten tussen ondernemingen”, toegevoegd aan boek VI van het WER. De regelgeving is sterk gebaseerd op de regelgeving over oneerlijke bedingen in B2C-overeenkomsten [131].

De belangrijkste bepalingen zijn artikelen VI.91/2, VI.91/3, VI.91/4 en VI.91/5 WER. Artikel VI.91/2 WER creëert een transparantieverplichting (i). Daarnaast bepaalt artikel VI.91/3 WER wanneer een beding in een B2B-overeenkomst onrechtmatig (oneerlijk) is (ii). Artikel VI.91/4 WER somt bedingen op die altijd als oneerlijk worden beschouwd (“zwarte lijst”) (iii). Vervolgens bevat artikel VI.91/5 WER bedingen die vermoed worden oneerlijk te zijn (“grijze lijst”) (iv).

Vooraleer we die bepalingen over oneerlijke bedingen inhoudelijk van naderbij bekijken, bespreken we eerst het personele en materiële toepassingsgebied.

31.Personeel toepassingsgebied - Net zoals de huidige bepalingen over de contractuele B2B-verhouding in het WER, zijn de bepalingen over oneerlijke bedingen van toepassing op alle ondernemingen. Dat is een bewuste keuze van de wetgever [132].

32.Materieel toepassingsgebied - Het materiële toepassingsgebied is meer afgebakend. Ten eerste zijn de regels niet van toepassing op financiële diensten [133] en overheidsopdrachten [134]. Ten tweede worden bepaalde bedingen uitgesloten van het toepassingsgebied. Het verbod dient namelijk niet om “het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst” te controleren, of om “de gelijkwaardigheid van de prijs of vergoeding en de als tegenprestatie te leveren producten” te beoordelen [135]. Die beperking geldt wel slechts indien die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld [136].

In de B2C-verhouding betekent die tweede beperking dat duidelijke, begrijpelijke bedingen die de prijs van de hoofdprestatie vastleggen en duidelijke, begrijpelijke bedingen die de aard, de omvang, de kwantiteit of kwaliteit van de hoofdprestatie omschrijven, worden uitgesloten van een eerlijkheidscontrole [137].

In de B2B-verhouding lijkt die beperking - althans volgens de parlementaire voorbereiding - daarentegen ook te gelden voor bedingen die geen betrekking hebben op de hoofdprestatie [138]^, [139]. Volgens de parlementaire voorbereiding gelden de bepalingen over oneerlijke bedingen namelijk niet indien er “onderhandeld wordt over bijvoorbeeld het verschuiven van risico's op een andere partij in ruil voor een vermindering in de prijs” [140]^, [141]. Een beding waarbij een risico wordt overgedragen is in principe geen beding dat de hoofdprestatie omschrijft. Het concrete voorbeeld dat de parlementaire voorbereiding in dit verband geeft, gaat echter wel over een beding over een hoofdprestatie. Er wordt namelijk verwezen naar het beding over het verzekerde risico en de verbintenis van de verzekeraar in een verzekeringsovereenkomst [142]. In elk geval is de wetgeving (of minstens de parlementaire voorbereiding) onvoldoende duidelijk op dit punt.

Het is echter niet zo dat de bepalingen over oneerlijke bedingen enkel gelden voor algemene voorwaarden. Bijgevolg kunnen ook afzonderlijk onderhandelde bedingen aan die bepalingen worden getoetst [143]. De regels over oneerlijke bedingen in B2C-overeenkomsten zijn eveneens ook van toepassing op afzonderlijk onderhandelde bedingen [144].

33.(i) Transparantieverplichting - Het nieuwe artikel VI.91/2 WER creëert een transparantieverplichting. Indien een overeenkomst volledig of gedeeltelijk schriftelijk is vastgelegd, moeten die bepalingen namelijk duidelijk en begrijpelijk zijn [145].

Daarnaast vult het tweede lid van artikel VI.91/2 WER de gemeenrechtelijke interpretatieregel uit artikel 1162 BW aan [146]^, [147]. Het stelt dat de interpretatie van een overeenkomst ook wordt beïnvloed door de marktpraktijken (reclame) [148] die rechtstreeks verband houden met het desbetreffende goed of de desbetreffende dienst. De parlementaire voorbereiding verduidelijkt dat die interpretatieregel ook geldt bij de beoordeling van het al dan niet transparante en eerlijke karakter van een beding [149]. Ook dan moet rekening worden gehouden met “de verwachtingen die werden geschapen door de marktpraktijken (reclame) met betrekking tot het betrokken goed of dienst” [150].

34.(ii) Open norm: kennelijk onevenwicht tussen rechten en plichten - Volgens artikel VI.91/3, § 1 WER is een beding onrechtmatig (oneerlijk) als het een “kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en plichten van de partijen”. Een dergelijk beding is verboden en nietig [151]. De partijen blijven echter gebonden door de rest van de overeenkomst voor zover de overeenkomst kan bestaan zonder het oneerlijke beding [152].

De wetgever gebruikt dus hetzelfde criterium als in de open norm over oneerlijke bedingen in B2C-overeenkomsten [153]. Een gelijkaardig criterium is nu ook al aanwezig in het verbod op kennelijk onbillijke bedingen in de wet betalingsachterstand [154]. Bovendien sluit de formulering van die nieuwe open norm aan bij het belangrijke Franse artikel L442-1, I, 2° C.com. [155]. Dat artikel verbiedt dat er een “significant onevenwicht” bestaat tussen de rechten en verplichtingen van ondernemingen [156]. Uit de Franse rechtspraak blijkt dat die bepaling ook daadwerkelijk bescherming biedt [157]. Zoals hoger vermeld, heeft dat Franse verbod weliswaar een ruimere draagwijdte [158]. Het geldt namelijk niet alleen voor oneerlijke bedingen, maar ook voor oneerlijke handelspraktijken. Ook voor oneerlijke handelspraktijken wordt in Frankrijk dus het criterium van een “kennelijk onevenwicht tussen de rechten en plichten” toegepast.

Ook de elementen waarmee rekening wordt gehouden om het oneerlijke karakter van een beding te beoordelen, zijn grotendeels dezelfde als bij de beoordeling van een beding in een B2C-overeenkomst [159]. Zo moet onder andere de volledige contractuele verhouding bij de beoordeling worden betrokken [160]. Dat impliceert bijvoorbeeld dat de mate waarin de contractuele bedingen wederkerig zijn, ook relevant is [161]. Specifiek voor de B2B-verhouding voegt de wetgever toe dat de “algemene economie van de overeenkomst” en “alle geldende handelsgebruiken” relevant zijn [162]. Daarnaast blijkt uit de parlementaire voorbereiding dat ook de mate waarin er wordt afgeweken van het suppletief recht mee in rekening wordt genomen [163].

In de parlementaire voorbereiding benadrukt de wetgever echter dat het niet de bedoeling is om de “verregaande rechtspraak van het Europese Hof van Justitie” over het verbod op oneerlijke bedingen in B2C-overeenkomsten mutatis mutandis toe te passen [164]. Meer specifiek wordt verwezen naar het feit dat de rechter de inhoud van een nietig schadebeding niet mag herzien en het beding dus niet mag matigen [165].

35.(iii) Zwarte lijst - De zogenaamde zwarte lijst bevat vier bedingen die sowieso verboden zijn. Het gaat over bedingen die “ertoe strekken [166]

• te voorzien in een onherroepelijke verbintenis van de andere partij terwijl de uitvoering van de prestaties van de onderneming onderworpen is aan een voorwaarde waarvan de verwezenlijking uitsluitend afhankelijk is van haar wil;
• de onderneming het eenzijdige recht te geven om een of ander beding van de overeenkomst te interpreteren;
• in geval van betwisting, de andere partij te doen afzien van elk middel van verhaal tegen de onderneming;
• op onweerlegbare wijze de kennisname of de aanvaarding van de andere partij vast te stellen met bedingen waarvan deze niet daadwerkelijk kennis heeft kunnen nemen vóór het sluiten van de overeenkomst” [167].

Elk van deze verboden bedingen komt ook voor in de lijst met oneerlijke bedingen in B2C-overeenkomsten [168]. Hierna staan we kort stil bij de bedingen die worden verboden door artikel VI.91/4, 4° WER.

36.4° Onweerlegbare vaststelling van kennisname of aanvaarding van bedingen zonder daadwerkelijke mogelijkheid tot kennisname - Artikel VI.91/4, 4° WER heeft betrekking op kennisname- of aanvaardingsbedingen. De wetgever verbiedt meer bepaald bedingen die beogen “op onweerlegbare wijze de kennisname of de aanvaarding van de andere partij vast te stellen met bedingen waarvan deze niet daadwerkelijk kennis heeft kunnen nemen vóór het sluiten van de overeenkomst”.

In tegenstelling tot het gelijkaardige verbod over de B2C-verhouding [169]^, [170] viseert dit nieuwe artikel ook bedingen waarbij de kennisname van contractuele bedingen onweerlegbaar wordt vastgelegd, en dus niet enkel bedingen waarbij de aanvaarding onweerlegbaar wordt vastgelegd.

In de parlementaire voorbereiding wordt benadrukt dat de zwarte lijst, en dus ook dit specifieke verbod, strikt moet worden geïnterpreteerd. Bijgevolg betekent dit verbod, volgens de parlementaire voorbereiding, dat “een onderneming zich niet enkel [kan beroepen] op een beding die (sic) de kennisname of de aanvaarding van de contractvoorwaarden onherroepelijk vaststelt” [171].

37.De rechtsleer stelt nu al dat kennisname- of aanvaardingsbedingen enkel kunnen leiden tot een vermoeden van de kennisname en/of aanvaarding indien de medecontractant redelijkerwijze de mogelijkheid heeft gehad om kennis te nemen van de algemene voorwaarden [172]. Volgens die opvatting is het dus irrelevant of het vermoeden van kennisname of aanvaarding weerlegbaar is of niet [173]^, [174].

Die opvatting volgt uit de gemeenrechtelijke voorwaarden voor de tegenwerpelijkheid van algemene voorwaarden [175]. Daartoe is ten eerste vereist dat de medecontractant voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst kennis heeft genomen van de voorwaarden of minstens de mogelijkheid heeft gehad om daadwerkelijk daarvan kennis te nemen [176]. Bovendien moeten de algemene voorwaarden uitdrukkelijk of stilzwijgend worden aanvaard door de medecontractant [177].

38.Een kennisname- of aanvaardingsbeding dat in strijd is met artikel VI.91/4, 4° WER, is nietig [178]. Net zoals bij B2C-overeenkomsten [179], zal enkel dit specifieke beding nietig zijn. De nietigheid zal dus geen rechtstreekse impact hebben op de algemene voorwaarden waarop het vermoeden van de kennisname en/of de aanvaarding betrekking had. De onderneming die die voorwaarden heeft opgesteld, zal dan echter wel op een andere manier het bewijs moeten kunnen voorleggen van de kennisname en/of aanvaarding van de algemene voorwaarden door de andere partij [180].

39.(iv) Grijze lijst - Ook de zogenaamde grijze lijst met oneerlijke bedingen is hoofdzakelijk [181] expliciet gebaseerd op de regelgeving over de B2C-verhouding. Het verschil is echter dat die bedingen in de B2B-verhouding slechts vermoed worden oneerlijk te zijn. Het is namelijk mogelijk om te bewijzen dat, “gezien de omstandigheden en kenmerken van de overeenkomst”, geen kennelijk onevenwicht wordt gecreëerd door een bepaald beding [182]. Indien diezelfde bedingen voorkomen in een B2C-overeenkomst, zijn ze daarentegen per definitie oneerlijk.

Concreet moet rekening worden gehouden met de “specifieke aard van het goed of de dienst, van de betrokken sector en van de commerciële gebruiken, (…) de gehele context en de commerciële relaties” [183]. Bij die beoordeling zal ook het economische (on)evenwicht, eventueel gekoppeld aan andere, verbonden overeenkomsten, een invloed hebben [184].

Door slechts te vermoeden dat die bedingen oneerlijk zijn, geeft de wetgever aan partijen de mogelijkheid om die bedingen toch op te nemen. Als een onderneming kan aantonen dat het een bewuste keuze was van beide partijen om een bepaald beding uit die lijst op te nemen, zal het beding als eerlijk worden beschouwd [185].

40.Concreet viseert de grijze lijst bedingen “die ertoe strekken:

• de onderneming het recht te verlenen om zonder geldige reden de prijs, de kenmerken of de voorwaarden van de overeenkomst eenzijdig te wijzigen;
• een overeenkomst van bepaalde duur stilzwijgend te verlengen of te vernieuwen, zonder opgave van een redelijke opzegtermijn;
• zonder tegenprestatie het economische risico op een partij leggen indien die normaliter op de andere onderneming of op een andere partij bij de overeenkomst rust;
• op ongepaste wijze de wettelijke rechten van een partij uit te sluiten of te beperken in geval van volledige of gedeelde wanprestatie of gebrekkige uitvoering door de andere onderneming van een van haar contractuele verplichtingen;
• onverminderd artikel 1184 van het Burgerlijk Wetboek, de partijen te verbinden zonder opgave van een redelijke opzegtermijn;
• de onderneming te ontslaan van haar aansprakelijkheid voor haar opzet, haar zware fout of voor die van haar aangestelden of, behoudens overmacht, voor het niet uitvoeren van de essentiële verbintenissen die het voorwerp van de overeenkomst uitmaken;
• de bewijsmiddelen waarop de andere partij een beroep kan doen te beperken;
• in geval van niet-uitvoering of vertraging in de uitvoering van de verbintenissen van de andere partij, schadevergoedingsbedragen vast te stellen die kennelijk niet evenredig zijn aan het nadeel dat door de onderneming kan worden geleden” [186].

Hierna bespreken we een selectie van de bedingen die in deze lijst worden opgesomd. Ten eerste bespreken we kort het (principiële) verbod op eenzijdige wijziging van de overeenkomst (1°), het (principiële) verbod op de stilzwijgende verlenging of vernieuwing zonder redelijke opzegtermijn (2°) en het (principiële) verbod om een ondernemingsrisico zonder tegenprestatie over te dragen (3°). Daarna bespreken we de bepaling over de redelijke opzegtermijn (5°) en de bepaling over exoneratiebedingen (6°).

41.1° Eenzijdige wijziging overeenkomst - Volgens artikel VI.91/5, 1° WER is het verboden dat een onderneming het recht krijgt om zonder geldige reden de prijs, de kenmerken of voorwaarden van de overeenkomst eenzijdig te wijzigen.

Het verbod is beperkt tot bedingen die het mogelijk maken om de overeenkomst zonder geldige reden te wijzigen. Bijgevolg is het in principe toegestaan om te bepalen dat de overeenkomst eenzijdig mag worden gewijzigd op basis van een geldige, objectief te verantwoorden [187] reden [188]. Een dergelijk beding zou echter wel nog via de open norm kunnen worden verboden. Louter discretionaire, willekeurige aanpassingen worden daarentegen vermoed oneerlijk te zijn [189]. Zo zal een beding dat een contractpartij het recht geeft om de overeenkomst “te allen tijde” eenzijdig te wijzigen, onder dit vermoeden vallen.

Daarnaast kunnen we uit de parlementaire voorbereiding afleiden dat het echter enkel gaat over de situatie waarbij de tegenpartij niet de mogelijkheid krijgt om de wijzigingen te betwisten of erover te onderhandelen [190].

Bovendien viseert de wetgever enkel bedingen die de eenzijdige wijziging mogelijk maken. Dit verbod zal dus geen oplossing vormen voor de praktijk waarbij een onderneming een element van de overeenkomst eenzijdig (zonder geldige reden) wijzigt, zonder dat dit recht contractueel was vastgelegd. Het ruim geformuleerde Franse verbod op een significant onevenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de partijen [191] kan daarentegen wel worden toegepast op beide situaties.

In de landbouw- en voedselvoorzieningsketen zullen ondernemingen daarenboven rekening moeten houden met het strengere verbod op eenzijdige wijziging van de overeenkomst [192].

42.2° Stilzwijgende verlenging of vernieuwing zonder redelijke opzegtermijn - Op basis van artikel VI.91/5, 2° WER wordt een beding dat ertoe strekt “een overeenkomst van bepaalde duur stilzwijgend te verlengen of te vernieuwen, zonder opgave van een redelijke opzegtermijn” vermoed oneerlijk te zijn.

Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat die bepaling twee gevolgen heeft. Ten eerste impliceert ze dat een contractpartij de mogelijkheid moet hebben om de verlengde of vernieuwde overeenkomst op te zeggen [193]. Ten tweede moet er een redelijke opzeggingstermijn worden bepaald [194].

Via deze bepaling beoogt de wetgever niet alleen de medecontractant te beschermen, maar wordt ook de vrije mededinging gevrijwaard [195]. Bedingen die de stilzwijgende verlenging of vernieuwing mogelijk maken zonder een redelijke opzegtermijn, beperken volgens de parlementaire voorbereiding namelijk de mogelijkheid om over te stappen naar een concurrent van de medecontractant [196].

43.De zwarte lijst met oneerlijke bedingen in B2C-overeenkomsten, vervat in artikel VI.83 WER, bevat geen equivalente bepaling van dit toekomstige artikel VI.91/5, 2° WER.

Een andere bepaling over de B2C-verhouding, artikel VI.91 WER, heeft echter wel betrekking op de opzegtermijn die moet worden gerespecteerd bij de stilzwijgende verlenging van twee specifieke soorten B2C-overeenkomsten. Het betreft B2C-dienstenovereenkomsten en B2C-verkoopovereenkomsten die zowel goederen als diensten als voorwerp hebben. Volgens artikel VI.91, § 2 WER mag de opzegtermijn van die overeenkomsten na de verlenging ervan maximum 2 maanden bedragen.

Daarnaast heeft ook artikel VI.83, 20° WER betrekking op de hypothese waarbij een B2C-overeenkomst (in het algemeen) stilzwijgend wordt verlengd [197]. Het regelt echter niets over de opzegtermijn, maar verbiedt bedingen waarbij “een al te ver van het einde van de overeenkomst verwijderde datum is vastgesteld als uiterste datum voor de kennisgeving van de wil van de consument om de overeenkomst niet te verlengen” [198]. Het toekomstige artikel VI.91/5 WER bepaalt daarentegen niets over het al dan niet oneerlijke karakter van dergelijke bedingen in B2B-overeenkomsten. Uiteraard kan een dergelijk beding altijd worden getoetst aan de open norm die oneerlijke bedingen verbiedt (art. VI.91/3, § 1 WER).

44.3° Overdracht economisch risico - Artikel VI.91/5, 3° WER creëert het vermoeden dat een beding oneerlijk is indien een onderneming daarmee “het” economische risico zonder tegenprestatie overdraagt op de andere onderneming.

Die bepaling komt (logischerwijze) niet voor in de lijst met oneerlijke bedingen in B2C-overeenkomsten. Ook in de Franse of Duitse wet bestaat er geen identiek geformuleerde bepaling. Artikel VI.91/5, 3° WER vertoont wel gelijkenissen met het Franse artikel L442-1, I, 1° C.com. Dat artikel verbiedt dat een onderneming een voordeel probeert te verkrijgen/ verkrijgt terwijl er geen of slechts een manifest onevenredige tegenprestatie tegenover staat. Indien een onderneming een eigen economisch risico overdraagt op de medecontractant, kent zij zichzelf een voordeel toe. Het Franse verbod is wel ruimer, aangezien het ook geldt indien er wel een tegenprestatie is, maar ze manifest onevenredig is.

Daarnaast kunnen we het verbod op overdracht van het economisch risico ook in verband brengen met de lijst met praktijken in artikel 3, lid 2 richtlijn nr. 2019/633/EU over de landbouw- en voedselvoorzieningsketen [199]. Die praktijken zijn toegestaan indien ze duidelijk en ondubbelzinnig werden overeengekomen. Voor zover de daarin opgesomde praktijken ook betrekking hebben op de overdracht van een economisch risico, stelt de Europese wetgever dus een soepelere regelgeving voor dan die van artikel VI.91/5, 3° WER. Bij de omzetting van de richtlijn nr. 2019/633/EU zal de wetgever bijgevolg moeten beslissen of hij een soepelere lex specialis creëert voor de landbouw- en voedselvoorzieningsketen.

45.Om te bepalen of een bepaald, concreet beding inderdaad oneerlijk is, zal ook rekening worden gehouden met de handelsgebruiken in de betrokken sector [200]. Zo verwijst de wetgever naar het verschil tussen de distributiesector en de bouwsector.

46.Net zoals bij artikel VI.91/5, 1° WER is de draagwijdte van de bepaling echter beperkt tot bedingen. Ze biedt dus geen oplossing voor de praktijk waarbij een economisch risico wordt overgedragen op de tegenpartij, zonder dat dit contractueel (al dan niet schriftelijk) was overeengekomen. Bijgevolg zou het niet kunnen worden toegepast wanneer een onderneming plotseling via een eenzijdige afhouding van de factuur de kosten voor de buitenlandse expansie overdraagt op haar medecontractant, zonder dat dit contractueel [201] was overeengekomen [202].

47.Bovendien zou er kunnen worden gediscussieerd over wat een “economisch risico” is en op welke partij dat risico normaal gezien rust. Ook wanneer strikt gezien niet een “risico” (waarbij een zekere mate van onzekerheid inherent is) wordt overgedragen, maar (een deel van de) investeringen of kosten die een onderneming maakt, zou dit als een overdracht van economisch risico (sensu lato) kunnen worden beschouwd.

Daarnaast zal de vraag of er een tegenprestatie tegenoverstaat, afhangen van de concrete beoordeling. Volgens de Franse rechtspraak over het vroegere gelijkaardige artikel L442-1, 1° C.com. [203] rust de bewijslast van de aanwezigheid van een tegenprestatie overigens op de onderneming die het verbod zou hebben geschonden [204]. Die bewijslastverdeling vloeide ook voort uit het algemeen geldende artikel L442-6, III, tweede lid C.com. Die bepaling is sinds de wetswijziging van 2019 echter geschrapt.

48.5° Redelijke opzegtermijn - Artikel VI.91/5, 5° WER heeft betrekking op “bedingen over de duur van de overeenkomst en het opzegrecht” [205]. Volgens artikel VI.91/5, 5° WER geldt er een vermoeden van oneerlijkheid indien een beding ertoe leidt dat de partijen worden verbonden “zonder opgave van een redelijke opzegtermijn”.

Die bepaling is enigszins gebaseerd op de zwarte lijst met oneerlijke bedingen in B2C-overeenkomsten (art. VI.83, 10° en 11° WER). Daarnaast heeft de wetgever zich ook laten inspireren door de Franse Code de commerce [206].

49.De doelstelling van deze bepaling is tweeledig. Enerzijds wil de wetgever voorkomen dat een contractuele verhouding plotseling wordt beëindigd [207]. Anderzijds wil de wetgever ook vermijden dat contractpartijen een te lange opzegtermijn moeten respecteren, aangezien dat nefast is voor de vrije mededinging [208].

50.Het is niet volledig duidelijk hoe artikel VI.91/5, 5° WER moet worden opgevat. Op het eerste gezicht zou die bepaling, op basis van de parlementaire voorbereiding, zo kunnen worden geïnterpreteerd dat ook bij contracten van bepaalde duur een opzeggingsmogelijkheid moet worden vastgelegd [209]. Er wordt namelijk gesteld dat “ook bij overeenkomsten van bepaalde duur de contractvrijheid niet kennelijk aangetast [dient] te worden en (…) ook bij [overeenkomsten van] bepaalde duur de andere partij [dient] te beschikken over een redelijke opzegtermijn” [210]. Bovendien wordt voorafgaand aan dit citaat expliciet verwezen naar artikel VI.91/5, 2° WER, dat betrekking heeft op bedingen over de stilzwijgende verlenging of vernieuwing van een contract. In de parlementaire voorbereiding wordt bij die bepaling expliciet vermeld dat er ook een opzeggingsmogelijkheid moet worden bepaald voor het verlengde of vernieuwde contract [211].

Er is echter ook een andere interpretatie van artikel VI.91/5, 5° WER mogelijk. In het voormelde citaat verwijst “de andere partij” namelijk naar de partij die met de opzegging wordt geconfronteerd, en dus niet naar de partij die zelf opzegt [212]. Bijgevolg zou dat citaat ook zo kunnen worden geïnterpreteerd dat indien de overeenkomst van bepaalde duur vroegtijdig kan worden opgezegd, er een redelijke opzegtermijn moet zijn bepaald [213]. Op die manier wordt dan voorkomen dat de overeenkomst plotseling wordt beëindigd. In die interpretatie gaat het citaat uit de parlementaire voorbereiding dus niet over de eventuele mogelijkheid om een overeenkomst op te zeggen, maar louter over de opzegtermijn die in dat geval moet worden gerespecteerd.

51.In elk geval zal er moeten worden beoordeeld of de opzegtermijn “redelijk” is. Volgens de parlementaire voorbereiding zal die beoordeling onder andere afhangen van “de aard van het goed of dienst, de structuur van de markt, de veelvuldigheid van prestaties, (…) de betrokken sector” [214].

52.6° Exoneratiebedingen - Artikel VI.91/5, 6° WER bepaalt dat een onderneming haar aansprakelijkheid in principe niet mag uitsluiten voor een opzettelijke of zware fout van haar of haar aangestelden of, behoudens overmacht, voor het niet uitvoeren van de essentiële verbintenissen die het voorwerp van de overeenkomst vormen. Daarmee wijkt de wetgever af van de - weliswaar betwiste - rechtspraak van het Hof van Cassatie die stelde dat een contractpartij zich wel kan exonereren voor haar zware fout [215]^, [216].

De nieuwe bepaling regelt echter niets over bedingen waarbij een onderneming zich exonereert voor lichamelijke schade of overlijden. In B2C-overeenkomsten is een dergelijk beding echter wel oneerlijk en dus verboden [217]^, [218].

53.Bijzondere raadgevende commissie “Onrechtmatige bedingen” - De wetgever breidt bovendien de adviesverlenende bevoegdheid van de Bijzondere raadgevende commissie “Onrechtmatige bedingen” (hierna “BRC Onrechtmatige bedingen”) uit tot oneerlijke bedingen in B2B-overeenkomsten [219]. Ook op dat vlak wordt de aanpak van oneerlijke bedingen in B2C-overeenkomsten en B2B-overeenkomsten dus gelijkgeschakeld.

Interprofessionele groeperingen en bedrijfsgroeperingen kunnen een advies vragen, maar individuele ondernemingen hebben die mogelijkheid niet [220]. Daarnaast kunnen ook de minister van Economie en de minister bevoegd voor Middenstand een beroep doen op de BRC Onrechtmatige bedingen [221].

54.Handhaving - Een oneerlijk beding is nietig [222]. Net zoals bij de schending van andere bepalingen van het WER, kan een onderneming ook een vordering tot staking instellen indien ze wordt geconfronteerd met een oneerlijk beding [223].

Daarnaast geeft de wet aan de minister van Economie en de minister bevoegd voor de Middenstand de mogelijkheid om samen een vordering tot staking in te stellen tegen oneerlijke bedingen in B2B-overeenkomsten [224]^, [225]. Op die manier biedt de wet een oplossing voor de hoger vermelde “fear factor”. Die aanpak heeft alvast zijn nut bewezen in Frankrijk [226].

55.Kritische analyse - Het idee dat ondernemingen wettelijk moeten worden beschermd tegen oneerlijke bedingen, kan zeker revolutionair worden genoemd. Wellicht zullen vooral de zwarte en grijze lijsten een belangrijke impact hebben op de toekomstige contractuele verhouding tussen ondernemingen.

Voor de bedingen die in de grijze lijst voorkomen, biedt de wet logischerwijze minder houvast aan partijen dan de bedingen op de zwarte lijst. De wetgever laat namelijk bewust ruimte voor een concrete beoordeling. Zo wordt bij het principiële verbod op de overdracht van een economisch risico in de parlementaire voorbereiding benadrukt dat ook de handelsgebruiken mede bepalen of het beding oneerlijk is. Concreet wordt verwezen naar de handelsgebruiken in de distributiesector, ten opzichte van die in de bouwsector. Het is echter slechts verantwoord om rekening te houden met de reeds bestaande handelsgebruiken als die eerlijk kunnen worden genoemd. Aangezien de distributiesector in de voedselvoorzieningsketen net als een problematische verhouding wordt beschouwd, bestaat het risico dat deze wetgeving de bestaande handelsgebruiken, die mogelijk oneerlijk zijn, consolideert.

Daarnaast begrijpen we dat de afwijking van het suppletief recht mee wordt betrokken bij de concrete beoordeling van het al dan niet oneerlijke karakter van een beding. Dat aspect zou echter slechts een beperkte invloed mogen hebben. Het kan immers niet de bedoeling zijn dat het concept van het suppletief recht wordt uitgehold. Daarom mag het zeker niet het enige criterium vormen.

De bespreking van de twee lijsten maakt bovendien duidelijk dat een strikte scheiding tussen oneerlijke bedingen en praktijken nadelig kan zijn. Zo bepaalt de wetgever strikt gezien immers niets over de praktijk om een overeenkomst eenzijdig, zonder geldige reden te wijzigen [227].

Het is echter positief dat de BRC Onrechtmatige bedingen ook bevoegd wordt om advies te geven over bedingen in B2B-overeenkomsten. De adviezen van die commissie kunnen op een actieve manier bijdragen tot een beter begrip van de nieuwe regelgeving en kunnen dus meer rechtszekerheid creëren. O.i. was het echter beter geweest mocht de BRC Onrechtmatige bedingen ook kunnen worden geraadpleegd door individuele ondernemingen.

4.2.3. Oneerlijke handelspraktijken

56.Verbod op misleidende en agressieve handelspraktijken (marktpraktijken) - Tot slot hebben de nieuwe bepalingen ook betrekking op oneerlijke handelspraktijken [228] tussen ondernemingen. De wetgever viseert echter enkel misleidende en agressieve handelspraktijken. Het nieuwe artikel VI.104/1 WER omschrijft dergelijke handelspraktijken als handelspraktijken die “in het bijzonder oneerlijk zijn in de zin van artikel VI.104 WER”.

De bepalingen over misleidende en agressieve handelspraktijken worden respectievelijk ingevoegd in het nieuwe artikel VI.105 WER en artikel VI.105/1 WER en artikelen VI.109/1-VI.109/3 WER. De wetgever heeft echter geen lijsten van misleidende of agressieve handelspraktijken opgesteld.

57.Verbod op misleidende handelspraktijken - Het nieuwe artikel VI.105 WER omschrijft wanneer er sprake is van een misleidende handelspraktijk tussen ondernemingen. Voordien bevatte die bepaling de omzetting van de Europese regels over misleidende reclame [229]^, [230]. Die bepaling wordt nu uitgebreid, zodat ondernemingen ook worden beschermd tegen misleidende handelspraktijken. Dat idee werd ook voorgesteld in het rapport van de zogenaamde “fitness check” van de richtlijn nr. 2005/29/EG over oneerlijke handelspraktijken [231] en de richtlijn nr. 2006/114/EG over misleidende reclame en vergelijkende reclame [232]^, [233].

De inhoud van het nieuwe artikel VI.105 WER komt grotendeels overeen met de equivalente bepalingen over misleidende handelspraktijken in de B2C-verhouding [234]^, [235]. Artikel VI.105, 9° WER is volgens ons specifiek vermeldenswaard. Het bepaalt dat een onderneming een misleidende handelspraktijk begaat indien ze een concrete verplichting die voortvloeit uit een sectorale gedragscode waartoe ze zich verbonden heeft, niet nakomt [236]. In tegenstelling tot de gelijkaardige B2C-bepaling, is het niet nodig dat de onderneming uitdrukkelijk heeft te kennen gegeven dat ze zich engageert om die gedragscode na te leven [237]. Zoals wordt gepreciseerd in de parlementaire voorbereiding, volstaat de loutere niet-nakoming van een sectorale gedragscode [238]. Concreet zal deze bepaling een invloed kunnen hebben op de handhaving van de gedragscode voor faire relaties tussen aanbieders en kopers in de agrovoedingsketen [239].

Naar analogie met de bepalingen over de B2C-verhouding, voegt de wetgever daarnaast een bepaling over “misleidende omissie” toe [240]. Beide bepalingen verwijzen echter niet naar de “gemiddelde” onderneming maar naar “een” onderneming en “de andere” onderneming.

Eerder had de wetgever al in artikel VI.107 WER een specifiek verbod gecreëerd om ondernemingen te beschermen tegen de misleidende praktijken van zogenaamde “reclameronselaars” [241]. Door de wetswijziging wordt dat verbod, samen met het verbod op bepaalde reclamevormen (art. VI.106 WER) en het verbod om een piramidesysteem op te zetten (art. VI.109 WER), ook ondergebracht in de afdeling over misleidende handelspraktijken. Ook die praktijken worden dus als misleidende handelspraktijken beschouwd [242].

58.Verbod op agressieve handelspraktijken - Ook de bepalingen over agressieve handelspraktijken tussen ondernemingen komen zo goed als volledig overeen met de equivalente bepalingen over de B2C-verhouding [243].

De open norm is terug te vinden in artikel VI.109/1 WER. Volgens die bepaling is er sprake van een verboden agressieve handelspraktijk indien een handelspraktijk “in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen, door intimidatie, dwang, inclusief het gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de onderneming met betrekking tot het product aanzienlijk beperkt of kan beperken, waardoor zij ertoe wordt gebracht of kan worden gebracht over een transactie een besluit te nemen dat zij anders niet had genomen” [244].

In de parlementaire voorbereiding wordt wel beklemtoond dat het de essentie is van concurrentie dat er “op het scherp van de snede wordt onderhandeld”, maar dat de andere onderneming “niet voor het blok gezet mag worden door dwang of ongepaste beïnvloeding” [245]. Ongepaste beïnvloeding wordt omschreven als “het uitbuiten door een onderneming van een machtspositie ten aanzien van de andere onderneming om, zelfs zonder gebruik van of dreiging met fysiek geweld, druk uit te oefenen op een wijze die haar vermogen om een geïnformeerd besluit te nemen, aanzienlijk beperkt” [246]. De parlementaire voorbereiding verduidelijkt dat “machtspositie” hier niet moet worden geïnterpreteerd zoals in het mededingingsrecht. Het verwijst louter naar “een situatie van ongelijkheid tussen een sterke en een zwakke partij” [247].

Volgens artikel VI.109/2 WER zal ook “de contractuele positie van een onderneming ten aanzien van een andere onderneming” een rol spelen bij de vraag of er sprake is van intimidatie, dwang [248] of ongepaste beïnvloeding [249]. Voor de B2C-verhouding zou een dergelijke toevoeging weinig zin hebben. Er kan immers worden verondersteld dat de consument de minder sterke contractuele positie heeft.

Daarnaast wordt de reeds verboden praktijk van afgedwongen aankoop (oud art. VI.108 WER, nieuw art. VI.109/3 WER) ook als een agressieve handelspraktijk beschouwd [250].

59.Handhaving - Tot slot worden ook de bepalingen over de handhaving van Boek VI WER aangepast aan de nieuwe wetgeving. Ten eerste bepaalt artikel XV.83, 13°/1 WER dat misleidende of agressieve handelspraktijken kunnen worden gestraft met een strafrechtelijke geldboete van niveau 2 [251]. Artikel VI.104 WER, dat daarentegen het “algemene” verbod op oneerlijke handelspraktijken tussen ondernemingen omschrijft, komt echter niet voor in de lijst van bepalingen die via een geldboete worden gehandhaafd.

Daarnaast krijgen de minister van Economie en de minister bevoegd voor de Middenstand de mogelijkheid om samen een vordering tot staking in te stellen indien er zich een misleidende of agressieve handelspraktijk voordoet [252]. Ook op dat vlak worden die specifieke vormen van oneerlijke handelspraktijken op een sterkere manier gehandhaafd dan artikel VI.104 WER [253].

De onderneming die wordt getroffen door een misleidende of agressieve handelspraktijk kan ook zelf een vordering tot staking instellen [254].

60.Kritische analyse - Wat oneerlijke handelspraktijken betreft, richt de aandacht van de wetgever zich uitsluitend op zogenaamde “misleidende en agressieve” handelspraktijken. Er kunnen zich tussen contracterende ondernemingen echter ook andere oneerlijke handelspraktijken voordoen, die niet als misleidend of agressief kunnen worden beschouwd.

Zoals hoger vermeld, zijn wij in elk geval van mening dat het toepassingsgebied van artikel VI.104 WER niet beperkt is tot de verhouding tussen concurrerende ondernemingen (“horizontale B2B-verhouding”) of de “neutrale B2B-verhouding” [255]^, [256]. Door misleidende en agressieve handelspraktijken expliciet aan te duiden als voorbeelden van oneerlijke handelspraktijken in de zin van artikel VI.104 WER, erkent de wetgever in elk geval dat die open norm ook kan worden toegepast in de contractuele B2B-verhouding [257]^, [258].

5.

Besluit

Het is positief dat de wetgever aandacht heeft voor de problematiek van oneerlijke handelspraktijken en bedingen in de contractuele B2B-verhouding. Door de verspreide aanpak, dreigt de wetswijziging echter nefast te zijn voor de rechtszekerheid. Ondernemingen zullen namelijk rekening moeten houden met een hele reeks nieuwe bepalingen, die bovendien niet altijd even duidelijk zijn opgesteld. Daarenboven blijkt ook de parlementaire voorbereiding vaak onvoldoende opheldering te brengen.

O.i. had de wetgever beter een eenvoudigere aanpak gekozen. Zo had hij het bestaande verbod in artikel VI.104 WER kunnen aanpassen om ervoor te zorgen dat het, meer dan nu, ook geschikt is voor de contractuele B2B-verhouding. Vooral het huidige criterium (“strijdigheid met de eerlijke marktpraktijken”) zou beter worden vervangen door een concreter alternatief. Die ene open norm zou dan kunnen dienen om zowel oneerlijke bedingen als oneerlijke praktijken te verbieden. De Franse wet toont namelijk aan dat een expliciete opsplitsing tussen oneerlijke bedingen en handelspraktijken in de wetgeving niet noodzakelijk is.

De zwarte en grijze lijst met oneerlijke bedingen zullen de meest directe impact hebben op de huidige verhouding tussen ondernemingen. Het verbod op misbruik van economische afhankelijkheid zal daarentegen niet eenvoudig kunnen worden toegepast. Zo zal het moeilijk zijn om te bepalen of een onderneming economisch afhankelijk is. Daarnaast moet dan nog worden aangetoond dat de mededinging op de betrokken Belgische markt of een deel ervan (mogelijk) wordt beperkt. Bovendien menen we dat een dergelijk mededingingsrechtelijk verbod weinig bijdraagt [259] indien er al alternatieve wetgeving bestaat waarmee ondernemingen in de verticale B2B-verhouding worden beschermd.

In elk geval is er een belangrijke rol weggelegd voor de rechter. Hij zal deze nieuwe wetgeving die een aanzienlijke impact heeft op het economisch gebeuren moeten concretiseren en interpreteren. Om die reden zal het essentieel zijn om transparantie te creëren over de rechtspraak over deze nieuwe bepalingen. Transparantie kan worden bereikt via een duidelijk jaarlijks rechtspraakoverzicht, naar analogie met het overzicht dat jaarlijks in Frankrijk wordt bekendgemaakt over elke bepaling over de contractuele B2B-verhouding in de Code de commerce.