De Belgische schikkingsprocedure: de balans, 6 jaar later
INHOUD
II. De invoering en ontwikkeling van de schikkingsprocedure
III. Het verloop van de schikkingsprocedure 1. Onderzoeksfase
4. Officieel schikkingsverzoek
5. Vertrouwelijkheid beslissing en persbericht
IV. De schikkingsprocedure in het vernieuwde WER-IV 1. Terminologie
3. Toegang tot het onderzoeksdossier
5. Vertrouwelijkheid van de schikkingsprocedure
V. Verschillen met de Europese schikkingsprocedure
VI. Toepassingen van de schikkingsprocedure A. Kartels 1. Hausses coordonnées
B. Verticale restrictieve overeenkomsten 1. Algist Bruggeman
C. Misbruik van machtspositie 1. Nationale Loterij 1
VII. De voor- en nadelen van de schikkingsmogelijkheid A. Algemeen
B. Beweegredenen Autoriteit 1. Voordelen van de schikkingsprocedure
2. Nadelen van de schikkingsprocedure
C. Beweegredenen partijen 1. Voordelen van de schikkingsprocedure
2. Nadelen van de schikkingsprocedure
| I. | Inleiding |  |
In mei van dit jaar - meer dan 5,5 jaar na de invoering van de nieuwe mededingingswet 2013 - heeft het Mededingingscollege van de Belgische Mededingingsautoriteit zijn eerste beslissing gewezen waarbij een inbreuk op het verbod op restrictieve mededingingspraktijken werd vastgesteld [2]. Dat betekent echter niet dat de BMA in haar mandaat, dat bijna ten einde loopt, geen afdwingingspraktijk heeft opgebouwd - wel integendeel. Het toont het succes aan van de procedure die in 2013 werd ingevoerd als de transactieprocedure, en recent werd omgedoopt tot de schikkingsprocedure [3].
Iets meer dan 5 jaar na de invoering van de Belgische schikkingsprocedure, heeft de BMA reeds 7 dossiers kunnen afronden door middel van een schikkingsbeslissing. Zowel kartels, verticale restrictieve praktijken en misbruiken van machtspositie kwamen reeds aan bod, waarbij het auditoraat voor meer dan 185 miljoen EUR boetes oplegde aan meer dan 30 ondernemingen.
De doelstelling van de schikkingsprocedure was, in navolging van het succes van de schikkingsprocedure bij de Europese Commissie [4], “om inbreukprocedures versneld te kunnen afsluiten, wat zowel in het belang is van ondernemingen die onzekerheid en kosten van langdurige procedure willen vermijden als van de handhaving van de mededingingsregels” [5]. In alle dossiers die op vandaag werden afgerond bij wijze van schikking gingen alle betrokken partijen akkoord en werden de schikkingsgesprekken in minder dan 9 maanden afgerond.
De nieuwe wet van 2 mei 2019 voert belangrijke vereenvoudigingen door in de schikkingsprocedure [6]. Het is een uitstekende gelegenheid om de balans op te maken van deze relatief jonge procedure. Eerst grijpen we even terug naar de oorsprong en ontwikkeling van de schikkingsprocedure, met inbegrip van de meest recente wijzigingen (II.). Vervolgens bespreken we de relevante bepalingen in de wet (III.), waarna we de wijzigingen bestuderen die de nieuwe wet met zich heeft meegebracht (IV.). Dan maken we de vergelijking met de procedure op het Europese niveau (V.). Verder kan een overzicht van de getroffen schikkingsbeslissingen niet ontbreken in dit overzicht (VI.). Tot slot trachten we de beweegredenen van de partijen en het auditoraat te achterhalen om al dan niet te opteren voor een schikking (VII.).
Dit artikel behandelt uitsluitend de schikkingsprocedure, waarbij de schikkende partijen hun betrokkenheid bij een restrictieve mededingingspraktijk erkennen in ruil voor een boetekorting. Beslissingen van de BMA waarbij toezeggingen door de partijen werden aanvaard en geen boete werd opgelegd, worden hier buiten beschouwing gelaten [7], evenals gevallen waarbij de auditeur een onderzoek vóór of ná de mededeling van de grieven ambtshalve stopzet op basis van toezeggingen die tegemoetkomen aan zijn bezorgdheden [8]. Het betreft immers geen nadelige erkenning door de betrokken ondernemingen en de auditeur spreekt zich evenmin uit over het al dan niet bestaan van een inbreuk.
| II. | De invoering en ontwikkeling van de schikkingsprocedure | |
De Belgische schikkingsprocedure werd in het leven geroepen door de wet van 3 april 2013 houdende de invoering van Boek IV “Bescherming van de mededinging” in het Wetboek economisch recht (WER) [9]. Vóór die tijd bestond er geen specifieke procedure voor de erkenning door een onderneming van haar betrokkenheid bij een inbreuk, maar er werd in het kader van de oude boeterichtsnoeren van 2011 wel soms met een erkenning van betrokkenheid rekening gehouden als verzachtende omstandigheid [10]. Gelet op de invoering van de schikkingsprocedure in het WER, is die mogelijkheid dan ook verdwenen in de nieuwe boeterichtsnoeren van 2014 [11]. De erkenning door partijen van hun inbreuk en het aanvaarden van de daarbij horende aansprakelijkheid kan sindsdien enkel nog een voordeel bieden aan de betrokken ondernemingen binnen het kader van de schikkingsprocedure.
De nieuwe wet van 2 mei 2019 [12] zorgt voor een verdere stroomlijning van de procedure. Vanaf nu hanteert het WER-IV de meer courante term “schikking” in plaats van “transactie”. De structurele wijzigingen zijn eerder beperkt, maar er worden wel een aantal belangrijke vereenvoudigingen doorgevoerd “gelet op de ervaring die is opgedaan bij de toepassing van de schikkingsprocedure” [13]. Deze wijzigingen worden in detail behandeld in punt IV.
De Belgische schikkingsprocedure steunt grotendeels op het Europese model [14]. Aan de basis van de schikking staat de erkenning van betrokkenheid bij de inbreuk door de betrokken ondernemingen tegenover een vermindering van de boete die hen volgens de normale boeteberekening zou worden opgelegd [15]. De erkenning van betrokkenheid is essentieel om te vermijden dat schikkingen de belangen van slachtoffers van inbreuken zouden schaden [16]. Toch zijn er ook een aantal bijzonderheden in België, die in detail zullen worden behandeld in punt V. infra.
| III. | Het verloop van de schikkingsprocedure | |
Zoals hoger reeds werd aangegeven, werd de schikkingsprocedure door de WBM 2019 herschreven en gestroomlijnd. Aangezien alle schikkingsbeslissingen tot op vandaag werden genomen onder het oude WER-IV, behandelen we hieronder eerst de vroegere procedure in detail. In de volgende sectie volgt een overzicht van de wijzigingen die in mei van dit jaar werden doorgevoerd.
De schikkingsprocedure verloopt in 4 fases: de onderzoeksfase, de verkenningsfase, de voorbereidingsfase en het officiële schikkingsverzoek. Deze fases worden gevolgd door het meedelen van het ontwerp van persbericht aan de betrokken partijen en een discussie omtrent de vertrouwelijke elementen in de uiteindelijke schikkingsbeslissing.
| 1. | Onderzoeksfase | |
In de loop van het onderzoek probeert het auditoraat zo veel mogelijk elementen te verzamelen om de vermoedelijke inbreuk op het mededingingsrecht te bewijzen. Deze opgave wordt vanzelfsprekend substantieel vergemakkelijkt indien er clementieverzoekers zijn, of indien het auditoraat de inbreuk door informele klachten op het spoor kwam.
In principe kan het auditoraat beslissen om schikkingsgesprekken aan te vatten van zodra het voldoende bewijzen verzameld heeft om een overzicht van de grieven op te stellen [17]. Het auditoraat maakt dan de afweging of een schikkingsprocedure inderdaad zou kunnen leiden tot een snellere en efficiëntere behandeling van het dossier dan wanneer het de standaard procedure zou volgen. Een zaak zal bijvoorbeeld in aanmerking komen voor een transactie wanneer “men vreest zonder uit te sluiten dat verder onderzoek tot bijkomende grieven kan leiden, dat de toegevoegde waarde van bijkomend onderzoek niet opweegt tegen de tijd en middelen die zulks zal vergen” [18]. Elementen die in deze analyse een rol zouden kunnen spelen, zijn bijvoorbeeld het aantal betrokken partijen, voorzienbare tegenstrijdige standpunten over de toerekening van aansprakelijkheid, de mate waarin feiten worden betwist, of het stellen van een mogelijk precedent. Dit zijn immers elementen die ook door de Europese Commissie in de weegschaal worden gelegd [19].
De betrokken ondernemingen kunnen ook steeds zelf hun interesse in de schikkingsprocedure aangeven - maar het is uiteindelijk het auditoraat dat beslist om dit pad al dan niet te bewandelen.
| 2. | Verkenningsfase | |
Het auditoraat identificeert de partijen die eventueel bereid zouden zijn om schikkingsgesprekken aan te gaan en nodigt hen daartoe uit [20]. Dit is mogelijk op elk ogenblik voor de neerlegging van de ontwerpbeslissing, dus zelfs na de mededeling van de grieven.
De betrokken ondernemingen kunnen vervolgens binnen een vastgestelde termijn schriftelijk hun interesse aangeven, met als ultieme doel om een schikkingsvoorstel in te dienen. Het beperken van deze termijn is een gevolg van de onderliggende idee van de transactieprocedure, met name het creëren van de mogelijkheid om een inbreukprocedure sneller af te ronden [21]. In deze fase houdt de medewerking van de ondernemingen nog geen erkenning van betrokkenheid in.
De termijn om te antwoorden bedraagt ten minste 2 weken [22]. Indien niet binnen deze termijn wordt geantwoord, wordt het onderzoek onder de normale procedure verder gezet.
| 3. | Voorbereidingsfase | |
De voorbereidingsfase dient om de inbreuk af te bakenen. Wanneer de ondernemingen hun bereidheid om over te gaan tot schikkingsgesprekken hebben aangegeven, deelt het auditoraat zijn voornemen om tot een schikking over te gaan schriftelijk mee en geeft aan welke bezwaren het van plan is ten aanzien van hen aan te houden en meent te kunnen staven. De betrokken ondernemingen krijgen toegang tot het bewijsmateriaal, evenals tot alle niet-vertrouwelijke versies van documenten en inlichtingen die tijdens het onderzoek door het auditoraat werden verzameld [23].
Daarnaast deelt het auditoraat ook de boetevork mee die het aan het Mededingingscollege wil voorleggen. Op die manier krijgen de betrokken partijen kennis van het maximum- en minimumbedrag van de geldboete [24]. Tijdens de schikkingsprocedure beschikt het auditoraat, in elke stap van de toepassing van de boeterichtsnoeren, over flexibiliteit om het individueel aspect van het boetebedrag te bepalen en in bepaalde gevallen te verminderen op basis van argumenten die worden aangebracht door de betrokken partijen. Dit is enigszins verschillend van de procedure voor het Mededingingscollege, zeker wat betreft de feitelijke analyse, waar de bewegingsvrijheid ingeperkt wordt door het voorstel van beslissing.
Van zodra bovenstaande informatie werd gedeeld, gaan de schikkingsgesprekken tussen het auditoraat en de betrokken ondernemingen van start. De duur van deze fase hangt af van een aantal factoren, waaronder de complexiteit van het dossier en de in aanmerking te nemen bewijzen, het standpunt van de ondernemingen inzake de grieven en de boetevork, evenals de middelen en de beschikbaarheid van elk van de partijen en het auditoraat.
In de praktijk betroffen deze discussies naar verluidt onder meer de voorwaarden van de schikking, de draagwijdte van de betrokken praktijken, de intensiteit van deelname van de betrokken ondernemingen en de verschillende onderdelen van het boetebedrag. Er werden ook argumenten aangereikt omtrent de ernst en de duur van de inbreuk [25].
De schikkingsgesprekken zijn strikt vertrouwelijk [26]. Het is dus absoluut verboden voor de betrokken partijen om onderling hun standpunt af te stemmen, noch enige informatie te delen met de andere of derde partijen.
Aan het einde van de voorbereidingsfase kennen de schikkende ondernemingen alle constitutieve elementen van de inbreuk waarop het auditoraat zich heeft gebaseerd om de finale beslissing op te stellen: de in aanmerking genomen feiten, de kwalificatie van de inbreuk, de ernst en duur van de inbreuk, de toewijzing van aansprakelijkheid en de mogelijke boete. Op die manier kunnen zij met kennis van zaken beslissen of zij alsnog een transactie wensen te aanvaarden.
| 4. | Officieel schikkingsverzoek | |
Na de verkennings- en voorbereidingsfase, wanneer duidelijk blijkt dat de procedure tot een goed einde gebracht kan worden, kan het auditoraat de ondernemingen vragen om zich er binnen een termijn van minstens 2 weken toe te verbinden een schikkingsverklaring af te leggen [27]. In deze verklaring dienen zij hun betrokkenheid en verantwoordelijkheid bij de aangehaalde inbreuk te erkennen en de voorgestelde sanctie te aanvaarden. Pas op dit ogenblik is er geen weg terug meer voor de betrokken partijen. Het auditoraat behoudt echter te allen tijde het recht om de schikkingsprocedure stop te zetten.
Het auditoraat brengt vervolgens de betrokken ondernemingen op de hoogte van het ontwerp van de schikkingsbeslissing, waarin de inbreuk en de aanvaarding ervan door de partijen wordt weergegeven en de geldboete wordt bepaald. Het auditoraat kan (volgens de voormalige WER) een boetevermindering van 10% toepassen - en zal dat in de praktijk ook doen.
Tot slot dienen de betrokken ondernemingen te bevestigen dat de aan hen gerichte ontwerpbeslissing de inhoud van hun verklaring weergeeft en dat zij de sanctie aanvaarden [28].
In de mate dat de beslissing ook een inbreuk op artikel 101 of 102 VWEU vaststelt, moet het auditoraat ook de Europese Commissie in kennis stellen, die een maand tijd heeft om opmerkingen te formuleren waarmee het auditoraat verplicht rekening moet houden. Indien deze commentaren een wijziging van de ontwerpbeslissing vergen, deelt het auditoraat een nieuwe ontwerpbeslissing mee aan de betrokken ondernemingen voor herbevestiging [29]. Een dergelijke afwikkeling van het dossier heeft zich reeds voorgedaan in “Openbare aanbesteding” [30].
| 5. | Vertrouwelijkheid beslissing en persbericht | |
In de praktijk heeft het auditoraat steeds de transactiebeslissing op voorhand meegedeeld aan de betrokken partijen, die de kans kregen om de vertrouwelijkheid van bepaalde elementen in de beslissing op te werpen. Daarnaast ontvingen de betrokken partijen ook een ontwerp van persbericht voor commentaar. Pas op dat ogenblik krijgen zij inzage in de omvang van de boetes die aan de andere betrokken partijen worden opgelegd.
De beslissing wordt ten slotte gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad en op de website van de BMA [31].
| IV. | De schikkingsprocedure in het vernieuwde WER-IV | |
| 1. | Terminologie | |
In het nieuwe WER-IV wordt de procedure inzake schikkingen geregeld door de artikelen IV.55 tot IV.62. Zoals hoger reeds aangegeven, wordt voortaan de term “schikking” gehanteerd in plaats van “transactie”, in lijn met de terminologie op het Europese niveau.
| 2. | Procedureverloop | |
Het initiatief voor het openen van de schikkingsprocedure ligt nu bij de auditeur-generaal. Nadien wordt de procedure benaarstigd door de auditeur, onder algemene leiding van de auditeur-generaal.
De verschillende fases van de procedure zijn in grote lijnen dezelfde gebleven, maar aanzienlijk vereenvoudigd. Zo moeten de betrokken ondernemingen slechts tweemaal schriftelijk bevestigen: bij opening van de schikkingsprocedure om hun interesse in schikkingsgesprekken te bevestigen [32], en aan het einde van de procedure, na mededeling van het ontwerp van de schikkingsbeslissing door het auditoraat [33]. De tussenstap waarbij de betrokken partijen hun aanhoudende interesse in de schikkingsprocedure na inzage van het bewijsmateriaal moeten bevestigen, is dus verdwenen - er wordt nu meteen overgegaan naar de schikkingsverklaring. Hierbij erkent de onderneming in kwestie haar betrokkenheid bij de omschreven inbreuk en aanvaardt zij aansprakelijkheid, evenals de voorgenomen boete.
De Europese Commissie wordt voortaan ook in kennis gesteld van het voorontwerp van de schikkingsbeslissing vooraleer dit met de partijen wordt gedeeld. Hierdoor kunnen eventuele commentaren in het ontwerp van beslissing worden geïntegreerd en kunnen situaties zoals in Openbare aanbesteding, waarbij een nieuwe ontwerpbeslissing aan de betrokken partijen moest worden overgemaakt, worden vermeden [34].
Wat betreft de vertrouwelijkheid van de schikkingsbeslissing, werd de vigerende praktijk nu ook in de wet opgenomen. De auditeur deelt het ontwerp van beslissing met de betrokken partijen en nodigt ze uit om vertrouwelijke passages aan te stippen, vooraleer het afschrift van de niet-vertrouwelijke versie aan het secretariaat te bezorgen [35]. De beslissing van de auditeur tot vaststelling van de vertrouwelijke passages is niet vatbaar voor hoger beroep.
| 3. | Toegang tot het onderzoeksdossier | |
De toegang tot het onderzoeksdossier werd beperkt tot de niet-vertrouwelijke versies van de documenten en gegevens waarnaar de auditeur verwijst of voornemens is te verwijzen in de grieven. Daarnaast krijgen de betrokken partijen in eerste instantie enkel toegang tot de inventaris van het onderzoeksdossier [36]. Indien zij inzage wensen in andere documenten, dienen zij een gemotiveerd verzoek in te dienen bij de auditeur. Deze wijziging werd doorgevoerd om de papierlast van de procedure te verzachten [37].
| 4. | Het boetebedrag | |
Een interessante nieuwigheid is het feit dat de auditeur-generaal voortaan niet langer een minimum en maximum bedrag van de boete meedeelt, doch wel het precieze bedrag van de boete die hij overweegt voor te stellen aan het Mededingingscollege [38]. Het verdwijnen van de boetevork uit het oude WER ligt voor de hand, aangezien ondernemingen die het voorwerp zijn van een onderzoek in de eerste plaats geïnteresseerd zijn in het maximumbedrag van de boete.
Daarnaast wordt nu in het geval van een schikkingsbeslissing standaard een boetevermindering van 10% toegekend [39]. Onder de vorige wet had de auditeur de mogelijkheid om 10% korting te geven, maar hij was hiertoe niet verplicht. In de praktijk werd de vermindering echter steeds volledig doorgerekend. De wet bepaalt nu ook dat de schikkingskorting ook wordt toegekend aan natuurlijke personen die deel uitmaken van de schikking [40].
Ingeval de schikkingsbeslissing betrekking heeft op een zaak met clementieverzoekers, wordt de schikkingskorting pas toegepast na het in aanmerking nemen van de boetevrijstelling zoals bepaald in de clementiebeslissing indien aan de voorwaarden is voldaan [41]. Indien voorzien werd in een vork voor de boetevermindering voor clementie, bepaalt de auditeur in de schikkingsbeslissing ook de precieze toe te kennen vermindering. Ook wanneer een immuniteitsbeslissing werd genomen, wordt de vrijstelling van boete bevestigd in de schikkingsbeslissing indien voldaan is aan de voorwaarden [42]. Waar dit voorheen in de praktijk reeds op die manier werd toegepast, staat het nu ook expliciet in de wet.
| 5. | Vertrouwelijkheid van de schikkingsprocedure | |
De bepaling inzake de vertrouwelijkheid van documenten en gegevens die door het auditoraat en de betrokken onderneming worden uitgewisseld, werd aanzienlijk uitgebreid [43]. Ingeval de schikkingsprocedure wordt verlaten en de standaard procedure wordt verdergezet, worden de documenten en gegevens die niet reeds vooraf bij het onderzoeksdossier behoorden, niet aan het onderzoeks- of proceduredossier toegevoegd [44].
Ook staat voortaan uitdrukkelijk in de wet dat de betrokken partijen in de schikkingsprocedure een verplichting tot geheimhouding hebben, tenzij in besprekingen met hun advocaat of een andere door het beroepsgeheim gebonden persoon, in verband met besprekingen met een andere mededingingsautoriteit of in geval van een bekendmaking in uitvoering van een wettelijke bepaling of een uitvoerbare beslissing van een gerechtelijk instantie - zij het in dit laatste geval slechts na overleg met de auditeur-generaal [45].
| V. | Verschillen met de Europese schikkingsprocedure | |
De Belgische schikkingsprocedure is in grote lijnen geïnspireerd door haar Europese evenknie. Zoals hoger reeds werd aangegeven, zijn er evenwel enkele belangrijke verschillen die een materiële impact hebben op het toepassingsgebied van de schikkingsprocedure, dan wel de motivatie van het auditoraat of de betrokken ondernemingen om de schikkingsprocedure aan te vangen.
Vooreerst laat het Belgische systeem een ruimere toepassing van de schikkingsprocedure toe: naast karteldossiers kunnen ook gevallen van verticale restrictieve praktijken en misbruiken van machtspositie afgehandeld worden door middel van een schikking [46]. Zo vond de procedure in België reeds tweemaal toepassing in gevallen van misbruik van machtspositie [47], en tweemaal in gevallen van verticale restrictieve overeenkomsten [48]. Op het Europese niveau is de toepassing van de schikkingsprocedure beperkt tot kartels, hoewel samenwerking in andere dossiers in het verleden wel soms beloond werd binnen het kader van de boeterichtsnoeren [49]. De Europese Commissie werkt intussen wel aan een formele samenwerkingsprocedure (“cooperation procedure”) en publiceerde onlangs alvast een korte mededeling hieromtrent, in de nasleep van de ARA-beslissing [50]. De procedure zal echter volledig los staan van de schikkingsprocedure en enkele belangrijke verschillen vertonen, waaronder de mogelijkheid om - bovenop de erkenning van de inbreuk - ook gerichte verbintenissen voor te stellen, en om boeteverminderingen van meer dan 10% te bekomen [51].
Ten tweede bepaalt de wet uitdrukkelijk dat de schikkingsbeslissing niet vatbaar is voor beroep [52]. Dit is een uitzonderlijke eigenschap van de Belgische procedure: op het Europese niveau en in de meeste Europese lidstaten kunnen de schikkende partijen wel beroep aantekenen. De beperkte voorbeelden betreffen niet de inbreuk zelf - daar de partijen hun betrokkenheid en aansprakelijkheid hebben bevestigd in de schikking en hierover bijgevolg nog weinig onenigheid kan bestaan - maar wel de berekeningswijze van de boete [53], of fundamentele procedurele rechten zoals het recht op gelijke behandeling ten opzichte van andere schikkende partijen [54]. Het feit dat zelfs tegen procedurefouten of discriminatie geen rechtsmiddel aangewend kan worden, roept wel degelijk vragen op inzake de compatibiliteit van deze bepaling met het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel - zeker gelet op het feit dat de schikkende partijen op bepaalde elementen pas zicht krijgen bij de mededeling van het ontwerp van persbericht [55]. Desondanks heeft de nieuwe wet deze bepaling bevestigd. Het ontbreken van de beroepsmogelijkheid speelt dan ook een tegengestelde rol in de motivatie van respectievelijk de partijen en de BMA bij de beslissing om al dan niet tot schikking over te gaan [56].
Ten slotte lijkt het recht van toegang tot het dossier meer uitgebreid te zijn in België. In het kader van de Europese schikkingsprocedure kunnen betrokken partijen slechts toegang krijgen tot niet-vertrouwelijke versies van documenten “voor zover dit verzoek gerechtvaardigd is om die partij in staat te stellen haar positie ten aanzien van een bepaalde periode of enig ander aspect van het kartel te bepalen” [57]. Volgens het voormalige WER kreeg een betrokken partij toegang tot al het bewijsmateriaal en alle niet-vertrouwelijke versies van documenten en inlichtingen die tijdens het onderzoek werden verkregen. Hoewel de WBM 2019 dit recht van toegang enigszins beperkt en voortaan - naast de documenten en gegevens waarnaar verwezen wordt in de grieven - uitsluitend voorziet in toegang tot een inventaris van het onderzoeksdossier, kan een betrokken partij op gemotiveerd verzoek ook andere procedurestukken inkijken [58]. De vraag is nu of deze bepaling even strikt geïnterpreteerd zal worden als onder de Europese regelgeving, of uitsluitend werd ingevoerd om de papierlast de verminderen (zie III. supra) en de facto elke vraag goedgekeurd zal worden.
| VI. | Toepassingen van de schikkingsprocedure | |
Sinds de invoering van de schikkingsprocedure in 2013, heeft de Belgische Mededingingsautoriteit hier reeds in het volledige spectrum van dossiers gebruik van gemaakt: 4 karteldossiers en 3 onderzoeken inzake andere restrictieve praktijken werden reeds bij schikking afgehandeld. Aangezien al deze dossiers werden afgehandeld onder het WER 2013, gaat het om transactiebeslissingen.
| A. | Kartels | |
| 1. Hausses coordonnées [59] |
De eerste transactiebeslissing van het auditoraat betrof de sector van de grootdistributie. Niet minder dan 18 ondernemingen werden beboet ten bedrage van 174 miljoen EUR voor het gecoördineerd doen stijgen van consumentenprijzen voor drogisterij-, parfumerie- en hygiëneproducten (hierna “DPH”) tussen 2002 en 2007. De gesanctioneerde praktijk kwam aan het licht door een clementieverzoek van Colgate-Palmolive en aanvullende clementieverzoeken van GSK en Reckitt Benckiser.
De inbreuk werd tot stand gebracht door middel van een kartel tussen de supermarkten, gefaciliteerd door de leveranciers. Het zwaartepunt van de inbreuk lag bij de supermarkten, hoewel er geen directe contacten tussen hen plaatsvonden. De leveranciers speelden een faciliterende rol door informatie onder de distributeurs te verspreiden en de afstemming te coördineren. Zij voerden ook steekproeven uit om de uitvoering van de overeenkomst na te gaan, al dan niet op verzoek van de aan de inbreuk deelnemende supermarkten.
Het auditoraat hield rekening met de speciale rol van de leveranciers als “facilitator” van het kartel, maar weigerde om de inbreuk als een hub & spoke -kartel te kwalificeren [60]. Nochtans wordt de rechtsfiguur van de facilitatie doorgaans toegepast indien de desbetreffende faciliterende actoren niet actief zijn op de markt waarin de effecten van de inbreuk voelbaar zijn, zoals bijvoorbeeld in het geval van consultancykantoren of adviesbureaus. Het Hausses coordonnées-dossier vertoont hier een belangrijk verschil. De rechtsfiguur van het hub & spoke-kartel werd echter nog niet getest door de Europese hoven, wat doet vermoeden dat het auditoraat hier op veilig wilde spelen [61].
Het onderzoek in dit dossier liep reeds sinds 2006. Het auditoraat had in oktober 2012 zijn met redenen omkleed verslag overeenkomstig de oude WBEM neergelegd bij de kamer van de Raad [62]. Na de invoering van het WER in 2013 hebben de meeste betrokken ondernemingen beroep ingesteld tegen de legaliteit van de huiszoekingen van 2007.
In oktober 2014 maakte het auditoraat voor het eerst gebruik van de mogelijkheid om schikkingsgesprekken te voeren. Slechts 9 maanden later werd het onderzoek reeds succesvol afgesloten, wat een aanzienlijke versnelling betekende in een dossier dat reeds 8 jaar liep.
| 2. Industriële batterijen [63] |
In februari 2016 publiceerde het auditoraat zijn tweede schikkingsbeslissing, ditmaal in de sector van de industriële batterijen. De zes betrokken ondernemingen beperkten gedurende 10 jaar de prijsconcurrentie door een gezamenlijke loodtoeslag toe te passen op de verkoopprijzen van motive power-batterijen. Het auditoraat legde boetes op ten bedrage van 3.857.000 EUR. De inbreuk kwam aan het licht door een clementieverzoek van Exide Technologies en aanvullende clementieverzoeken van Hoppecke, Battery Supplies en Enersys.
De betrokken ondernemingen organiseerden driemaandelijkse multilaterale vergaderingen om de stijging van de loodprijs te bespreken. De loodtoeslag, waarover concrete afspraken werden gemaakt, is het bedrag dat berekend wordt bovenop de nettoprijs van de batterij.
Op 31 januari 2014 opende de auditeur-generaal het onderzoek naar de mogelijke inbreuken. Na het aannemen van de betrokken immuniteits- en clementieverklaringen, legde het auditoraat de mogelijkheid tot schikking voor. De schikkingsgesprekken liepen van september 2015 tot februari 2016, wanneer de schikkingsbeslissing werd geadopteerd. Ten gevolge van de toepassing van de schikkingsprocedure kon het auditoraat zijn onderzoek reeds na iets meer dan 2 jaar afronden.
| 3. Riviercruises [64] |
De derde schikking in een karteldossier kwam er in een zaak waarbij slechts 2 ondernemingen betrokken waren. De inbreuk betrof 2 overeenkomsten waarbij de betrokken ondernemingen de markt voor reguliere cruises op de Hoge Maas en het bevaarbare deel van de Lesse tussen hen beide hadden verdeeld. De ondernemingen deelden productiemiddelen en inkomsten en namen belangrijke strategische beslissingen in samenspraak. De inbreuk had bijzonder lang geduurd, van 1983 tot 2014. Opmerkelijk hier is dat één van beide ondernemingen het kartel aan het licht bracht en vrijuit ging, terwijl de andere een boete van 64.100 EUR te verwerken kreeg.
Gelet op het feit dat slechts 2 ondernemingen betrokken waren bij de inbreuk, en beiden belangrijke bijdragen leverden aan het onderzoek, hoeft het ook niet te verbazen dat in deze de schikkingsprocedure toepassing kon vinden. Het onderzoek werd geopend in december 2014, de schikkingsgesprekken gingen van start in november 2015 en hebben slechts 6 maanden in beslag genomen.
| 4. Openbare aanbesteding [65] |
In het dossier Openbare aanbesteding werd een kartel vastgesteld tussen 5 ondernemingen in het kader van een overheidsopdracht inzake compacte posten voor tractiestations en compacte posten voor sectioneerposten, uitgeschreven door Infrabel. Het auditoraat legde boetes op ten belope van 1.779.000 EUR. Het kartel werd aan het licht gebracht door ABB, dat bijgevolg op een vrijstelling van boete kon rekenen. Nadien volgden aanvullende clementieverzoeken door Siemens en AEG.
De betrokken ondernemingen waren overeengekomen om de aanbestedingen van Infrabel onder elkaar te verdelen: door prijsinstructies uit te wisselen kon de gekozen onderneming zich ervan verzekeren een lagere prijs aan te bieden en de instructie binnen te halen. De eerste illegale praktijken vonden plaats in 2010. Gelet op de belangrijke tijdspanne tussen de toekenning en de uitvoering van de overheidsopdrachten, heeft het auditoraat voor de berekening van de duur ook rekening gehouden met de uitvoering ervan tot in 2016, hetzij tot na de opzegging van het kartel.
De schikkingsprocedure werd in dit dossier 3 jaar na ontvangst van het immuniteitsverzoek afgerond, na transactiegesprekken die 9 maanden in beslag namen.
| B. | Verticale restrictieve overeenkomsten | |
| 1. Algist Bruggeman [66] |
Op 22 maart 2017 legde het auditoraat een boete op van 5.489.000 EUR aan Algist Bruggeman wegens (i) verticale prijsbinding met betrekking tot de verkoop van geperste verse bakkersgist aan (semi-)artisanale bakkerijen, (ii) het tegenwerken van lage prijs concurrenten, onder meer door het toepassen van doelkortingen en het zwart maken van concurrerende producten en (iii) het afsluiten van exclusieve afnameovereenkomsten van te lange duur met sommige bakkerijen voor bepaalde producten, gekoppeld aan de verplichting tot aankoop van specifieke doseringsapparatuur met een artificieel lange afschrijvingsperiode. Deze praktijken hadden tot doel om de toegang van concurrenten te bemoeilijken en de intra-brand-concurrentie tussen de distributeurs van haar eigen producten te beperken.
In dit dossier werden zowel inbreuken op artikel IV.1 WER en artikel 101 VWEU als op artikel IV.2 WER en artikel 102 VWEU vastgesteld, gedurende een periode van 5 jaar en 6 maanden.
Het auditoraat opende het onderzoek in 2013 na een informele klacht. Nadat het auditoraat zijn bezorgdheden had gedeeld, gaf Bruggeman in februari 2016 aan bereid te zijn om schikkingsgespreken te voeren. De gesprekken namen slechts 4 maanden in beslag en de schikkingsverklaring kwam er in januari 2017.
Dit dossier kon 3 jaar na het openen van het onderzoek reeds worden afgerond, wat gelet op de materie bijzonder snel is. Zelfs in complexe dossiers is het auditoraat er dus in geslaagd efficiënt gebruik te maken van de schikkingsprocedure.
| 2. HM Products [67] |
Op 24 januari 2019 nam het auditoraat een beslissing waarbij het een boete van 98.000 EUR uitschreef aan HM Products Benelux (hierna “HM Products”) voor het opleggen van een maximaal kortingsniveau aan haar distributeurs in de sector voor de verkoop van infraroodcabines. De inbreuk vond plaats van april 2008 tot oktober 2016.
HM Products maakt voor de verspreiding van haar producten gebruik van een netwerk van distributeurs. Het respecteren van de maximale kortingsniveaus op de vastgestelde catalogusprijzen was een strikte voorwaarde voor de erkenning als distributeur. Bij niet-naleving van de kortingspolitiek, wat werd opgespoord door middel van een monitoringsysteem, dreigde HM Products met het opzeggen van de distributieovereenkomst.
Opmerkelijk is dat deze praktijken werden gekwalificeerd als een inbreuk op artikel IV.1 WER waarbij dus ook de distributeurs betrokken zijn, maar de boete beperkt bleef tot HM Products. Het auditoraat redeneerde dat het initiatief en de uitvoering van de inbreuk volledig aan HM Products toe te schrijven was, en dat de inbreuk zich zonder het toedoen van deze laatste niet zou hebben voorgedaan.
Het auditoraat opende het onderzoek ambtshalve in 2016 op grond van informeel aangereikte informatie uit de markt. In juli 2018 werden schikkingsgesprekken opgestart, waardoor de schikkingsbeslissing reeds in januari 2019 kon worden gepubliceerd.
| C. | Misbruik van machtspositie | |
| 1. Nationale Loterij 1 [68] |
In 2015 legde het auditoraat een boete op ten belope van 1.190.000 EUR aan de Nationale Loterij wegens misbruik van machtspositie bij de lancering van haar nieuwe product voor sportweddenschappen, “Scooore!”. Het onderzoek werd ambtshalve geopend na klachten van ondernemingen in de sector van de sportweddenschappen.
De Nationale Loterij beschikt in het kader van haar wettelijk monopolie op openbare loterijen over gebruikersgegevens van deelnemers aan deze loterijen. De inbreuk bestond erin dat de Nationale Loterij deze gegevens gebruikt had voor de promotie van haar nieuwe product op de concurrentiële markt voor de sportweddenschappen. Het auditoraat was van oordeel dat de Nationale Loterij over deze gegevens beschikte louter ten gevolge van haar wettelijk monopolie, en dat het onmogelijk was voor concurrerende ondernemingen op de markt voor sportweddenschappen om deze database te reproduceren tegen redelijke financiële voorwaarden en binnen een redelijke termijn.
Daarnaast zou de Nationale Loterij via haar distributeurs bepaalde commercieel gevoelige informatie over concurrerende producten hebben opgevraagd en verkregen, wat de onzekerheid omtrent het gedrag van haar concurrenten verminderde.
De eerste klachten liepen binnen bij het auditoraat in mei 2013 en de uiteindelijke schikkingsbeslissing werd genomen op 22 september 2015. De gesprekken hebben slechts een periode van 18 maanden in beslag genomen, wat uitzonderlijk kort is voor een procedure inzake misbruik van machtspositie.
| 2. Algist Bruggeman |
Zoals reeds werd aangegeven in punt VI., B., 1. supra, werden in het dossier Algist Bruggeman zowel inbreuken op artikel IV.1 WER en artikel 101 VWEU als op artikel IV.2 WER en artikel 102 VWEU vastgesteld. Algist Bruggeman was tijdens de periode van de inbreuk de grootste leverancier van gistproducten in België, met een marktaandeel van meer dan 50% op de betrokken markten. De specifieke inbreuken alsook het verloop van het onderzoek worden in punt VI., B., 1. supra in detail besproken.
| VII. | De voor- en nadelen van de schikkingsmogelijkheid | |
| A. | Algemeen | |
Een zeer duidelijk voordeel dat geldt voor zowel de betrokken ondernemingen als de BMA, is de tijdswinst die de schikkingsprocedure oplevert. Wanneer alle betrokken partijen van oordeel zijn dat er sprake is van een inbreuk, kan de procedure eens zo snel worden afgerond. Een groot deel van de schikkingsprocedure vindt daarenboven mondeling plaats - nog meer sinds de vereenvoudigingen die door de WBM 2019 werden doorgevoerd - en de memories die toch nog worden uitgewisseld zijn veel beknopter dan in de context van een standaardonderzoek buiten de schikkingsprocedure. De specifieke voordelen die in dat opzicht ontstaan voor respectievelijk de BMA en de betrokken partijen worden hieronder in meer detail behandeld.
Een belangrijk nadeel van de schikkingsprocedure is dat de eindbeslissing over het algemeen vrij beperkt gemotiveerd is, en het onduidelijk blijft of het auditoraat de inbreuk ook zonder erkenning van aansprakelijkheid door de partijen had kunnen hard maken. In twee gevallen heeft de BMA ook dossiers met nieuwe juridische vraagstukken per schikking afgesloten: de triangulaire verhouding die in Hausses coordonnées aan de basis van de inbreuk lag, verdiende eigenlijk een meer diepgaande analyse gelet op het nieuwe hub & spoke-kartelconcept dat elders in Europa opgang maakt, en de lading van het dossier beter lijkt te dekken dan het meer gangbare facilitator-concept dat het auditoraat in deze toepaste. Verder werd in Nationale Loterij 1 voor het eerst een misbruik van machtspositie vastgesteld door het gebruik van persoonlijke gegevens - een thema dat in de afgelopen jaren ook voor andere mededingingsregulatoren op de prioriteitenlijst stond [69]. Het stellen van een precedent wordt nochtans naar voren geschoven als een van de bepalende elementen in de beslissing om een schikking voor te stellen [70]. In beide gevallen heeft de BMA hier de kans laten liggen om nieuwe situaties te verduidelijken voor de markt.
| B. | Beweegredenen Autoriteit | |
| 1. Voordelen van de schikkingsprocedure |
De belangrijkste motivatie voor de BMA om, waar mogelijk, een schikking na te streven, is de verhoogde efficiëntie die deze procedure met zich meebrengt. De WBM 2013 had destijds als doelstelling om de duur van de procedures naar beneden te halen [71]. De tijds- en efficiëntiewinst voor de BMA wordt gerealiseerd op twee niveaus.
Procedurele voordelen. Vooreerst wordt de procedure voor het auditoraat doorgaans aanzienlijk ingekort. De memorie van toelichting stelt dat een zaak voor schikking in aanmerking kan komen wanneer men vreest “dat de toegevoegde waarde van bijkomend onderzoek niet opweegt tegen de tijd en middelen die zulks zal vergen” [72]. Zoals hoger reeds werd vermeld, zorgt de overwegend mondelinge procedure vanaf de opening van de schikkingsgesprekken ervoor dat het schrijfwerk en de papierlast aanzienlijk wordt verminderd. Het feit dat de schikkingsprocedure wordt geopend vooraleer de auditeur het ontwerp van beslissing neerlegt bij het Mededingingscollege, draagt hiertoe bij [73]. Verder zal de schikkingsbeslissing ook aanzienlijk korter zijn dan een beslissing aan het einde van de standaardprocedure, aangezien de betrokken partijen de inbreuk reeds erkennen en er dus niet geantwoord moet worden op hun verweermiddelen.
De doorlooptijd van de schikkingsgesprekken bleef in eerdere dossiers beperkt tot minder dan 9 maanden. Dit is relatief gezien kort. Als men de Europese schikkingspraktijk van de laatste 3 jaar analyseert, ziet men termijnen voor het schikkingsdeel van de procedure oplopen tot ruim meer dan één jaar [74]. Het auditoraat schakelt dus wel relatief snel zodra de beslissing is genomen om het schikkingsluik van de procedure in te zetten.
Geen mogelijkheid tot beroep. Daarnaast zorgt het de onmogelijkheid voor de geadresseerden van de schikkingsbeslissing om in beroep te gaan voor aanzienlijke voordelen: enerzijds volgen er hoe dan ook geen langgerekte rechtszaken, anderzijds geeft dit het auditoraat ook de ruimte om meer beknopt tewerk te gaan in het opstellen van de schikkingsbeslissing. De flexibiliteit van de schikkingsprocedure laat het auditoraat ook toe om andere efficiënties te verwezenlijken: zo werden de partijen in Hausses coordonnées ertoe gebracht om afstand te doen van hun lopende beroepsprocedures tegen de huiszoekingen die in dit dossier werden uitgevoerd [75].
Beter gebruik van middelen. De tijdswinst die de schikkingsprocedure teweegbrengt, betekent voor de Autoriteit dat het personeel en de middelen die zij ter beschikking heeft, veel doeltreffender kunnen worden ingezet. Het laat wellicht toe om meer zaken te behandelen met dezelfde bezetting, waardoor het ontradingseffect inzake mededingingsinbreuken wordt versterkt.
De praktijk leert ons dat dit ook aardig gelukt is: sinds de invoering van de schikkingsprocedure in 2013 werden al 7 schikkingsbeslissingen genomen op een aanzienlijk verkorte tijdslijn. Ook op het Europese niveau, waar de schikkingsprocedure al bestaat sinds 2008, is er duidelijk sprake van een succesverhaal met 31 schikkingsbeslissingen tot dusver.
| 2. Nadelen van de schikkingsprocedure |
Risico op hybride dossiers. Er zijn echter ook nadelen voor het auditoraat, die zijn beslissing om een schikkingsprocedure op te starten zouden kunnen beïnvloeden. Zo is er het risico op hybride zaken, waarbij bepaalde partijen bij de inbreuk bereid zijn om te schikken, terwijl anderen weigeren hierin mee te gaan en de Autoriteit verplichten om jegens hen de standaardprocedure te volgen. In dergelijke gevallen kan men zich de vraag stellen of de voordelen die normaal eigen zijn aan de schikkingsprocedure nog wel gerealiseerd kunnen worden. De standaardprocedure zal immers nog steeds moeten worden afgerond, zij het ten aanzien van een meer beperkt aantal partijen. De keuze voor een hybride parcours is daarom zeer specifiek, en onder meer afhankelijk van het belang en de rol van de onderneming die niet bereid is om schikkingsgesprekken te voeren.
Op Europees niveau zijn er 6 hybride precedenten [76] en één dossier waarin de schikkingsgesprekken niet tot een goed einde konden worden gebracht en de Commissie voor alle partijen terugkeerde naar de standaardprocedure [77]. Deze zaken illustreren de complexiteit van het hybride concept: de autoriteit moet de rechten van alle betrokken partijen weten te vrijwaren, waaronder het recht op gelijke behandeling.
- In Timab [78] zegt het Hof van Justitie dat de niet-schikkingsgerelateerde elementen in de boeteberekening dezelfde moeten zijn voor alle betrokken partijen. Naast de 10%-boetevermindering, die alleen aan de schikkende partijen toekomt, heeft een autoriteit dus geen bijkomende middelen in handen om ondernemingen te overtuigen toch in de schikkingsprocedure de blijven [79].
- In het geval van gespreide hybride zaken, waarbij de schikkingsbeslissing en de boetebeslissing volgens de standaardprocedure niet op dezelfde dag worden genomen, moet dan ook nog eens speciale aandacht worden besteed aan het vermoeden van onschuld van de niet-schikkende partij. In Icap opperde het Hof van Justitie als mogelijke oplossing te wachten met de publicatie van de schikkingsbeslissing tot de standaardprocedure werd afgerond [80], maar dat zou dan ook nog eens de efficiëntiewinst voor de schikkende partijen ondermijnen. In Pometon bevestigde het Gerecht dan weer dat de niet-schikkende partij wel mag worden vermeld in de schikkingsbeslissing, maar zonder juridische kwalificatie van diens gedrag [81].
In België zijn er nog geen voorbeelden van hybride dossiers, noch van zaken waar de schikkingsgesprekken zijn afgesprongen [82]. De Belgische procedure is natuurlijk nog jong, en de wet sluit de hybride behandeling van een onderzoek niet uit. In de praktijk is het echter de vraag of de hybride beslissingen er ooit zullen komen. De tweeledige structuur van de BMA bemoeilijkt dergelijke scenario's immers: de schikkingsbeslissing zou worden geschreven door het auditoraat, terwijl de standaard procedure op het niveau van het Mededingingscollege wordt afgehandeld. Om inbreuken op de fundamentele rechten van de betrokken partijen tegen te gaan, zou er al een aanzienlijke graad van samenwerking tussen deze twee niveaus moeten plaatsvinden - iets wat de onafhankelijkheid van het Mededingingscollege in het gedrang zou kunnen brengen. Een nadelig effect van de Belgische procedure is verder dat de schikkende partijen geen beroep kunnen aantekenen tegen hun beslissing, terwijl de niet-schikkende partijen die mogelijkheid wel hebben.
| C. | Beweegredenen partijen | |
| 1. Voordelen van de schikkingsprocedure |
Boetevermindering. In de eerste plaats zijn ondernemingen geïnteresseerd in de 10%-korting op de boete, die sinds de WBM 2019 met zekerheid volledig zal worden toegekend. Hoewel er daarnaast officieel geen bijkomende financiële voordelen zijn, is de realiteit dat tijdens de schikkingsgesprekken over alle elementen in het dossier kan worden gesproken, inclusief de aard van de inbreuk, de graad van deelname en de elementen aan de basis van de boeteberekening. Het is dus mogelijk dat het eindbedrag van de boete in een schikkingsprocedure uiteindelijk lager ligt dan wanneer de standaardprocedure zou zijn gevolgd.
Bovendien kan de boetevermindering worden gecumuleerd met clementiekortingen. Gezien de clementieverzoekers zelf informatie hebben aangereikt om de inbreuk te helpen bewijzen, is de aantrekkingskracht van een bijkomende 10% vanzelfsprekend.
Tot slot kan het auditoraat rekening houden met “de verbintenis van een betrokken partij om zich te kwijten van de betaling van een schadevergoeding” [83]. Het is echter niet duidelijk op welke manier dit in rekening gebracht zou worden - ook de nieuwe wet verduidelijkt dit niet. Het is bijgevolg aan het auditoraat om hierover regels vast te leggen. Tot op vandaag is er geen toepassingsgeval van deze bepaling, voornamelijk gezien private handhaving meestal pas toepassing vindt na de publieke handhaving.
Procedurele voordelen. Daarnaast betekent een schikking vooral een beperking van de procedurekosten in de ruime zin. Het laat de betrokken partijen ook toe om het onderzoek sneller achter zich te laten en zich weer te kunnen toeleggen op de activiteiten van de onderneming. Bovendien kunnen gesprekken met het auditoraat worden gevoerd in een minder conflictueuze sfeer. Deze goede relatie kan voor partijen ook de doorslag geven voor een snelle afhandeling van het dossier.
Vertrouwelijkheid en beknopte beslissing. De documenten die in het kader van de schikkingsprocedure worden uitgewisseld, zijn strikt vertrouwelijk. Alleen de niet-vertrouwelijke versie van de schikkingsbeslissing is te consulteren door derden, maar de correspondentie tussen de partijen en het auditoraat kan op geen enkele manier worden gebruikt, zelfs indien de schikkingsprocedure werd verlaten. In een vervolgprocedure voor schadevergoeding lijkt het er voorlopig dus op dat derde partijen zich enkel zullen kunnen beroepen op het feit dat de betrokken ondernemingen de inbreuk en hun aansprakelijkheid hebben erkend, en op de doorgaans vrij beperkte niet-vertrouwelijke elementen in de beslissing.
| 2. Nadelen van de schikkingsprocedure |
Erkenning van betrokkenheid. De basis van een schikking blijft natuurlijk de erkenning van betrokkenheid bij de inbreuk en de daaruit volgende aansprakelijkheid. Dit brengt aanzienlijke risico's met zich mee, minstens wat betreft reputatie, maar zeker wat betreft vervolgprocedures voor schadevergoeding. De beslissing mag dan wel beknopt zijn, het blijft een erkenning van betrokkenheid die door derden kan worden gebruikt. In hybride procedures bestaat er bovendien het risico dat de gewone beslissing toch meer details prijsgeeft.
Geen mogelijkheid tot beroep. Zoals hoger reeds werd beschreven, is dit een uitzonderlijke eigenschap van de Belgische schikkingsprocedure. Op het eerste gezicht lijkt het normaal dat ondernemingen die akkoord gaan met de inbreuk, aansprakelijkheid en boete en hiervoor een boetekorting krijgen toegewezen, nadien niet in beroep mogen gaan tegen de beslissing. Wat betreft het verloop van de procedure, de berekening van de boete en eventuele discriminatie ten aanzien van andere geadresseerden van de beslissing, hebben de betrokken partijen echter pas achteraf een volledige kennis van zaken.
Onvoldoende voorspelbaarheid. De betrokken partijen hebben geen enkele garantie dat de schikkingsprocedure tot het verhoopte resultaat zal leiden. Ze zijn onderhevig aan de beslissing van de auditeur-generaal om de procedure te starten of stop te zetten, zonder in beroep te kunnen gaan. Het voorgenomen boetebedrag dat tijdens de schikkingsprocedure werd meegedeeld, creëert geen rechtmatige verwachtingen ingeval wordt teruggekeerd naar de standaardprocedure [84]. Daarnaast is er ook een risico dat de objectiviteit van de auditeur beïnvloed zal zijn door de feiten die hem ter ore kwamen in de loop van de gefaalde schikkingsgesprekken - ook al zijn deze elementen vertrouwelijk en kunnen zij niet worden gebruikt in de eindbeslissing. In tegenstelling tot wat het geval is bij autoriteiten in andere jurisdicties, zorgt het niveau van het Mededingingscollege in België wel voor een bijkomende waarborg.
| VIII. Conclusie | |
De schikkingsprocedure in België is een succesverhaal en volgt daarmee de Europese trend. Zowel het auditoraat als de ondernemingen betrokken bij een restrictieve mededingingspraktijk hebben, in een aantal zaken, de afweging gemaakt en zijn doorgaans overtuigd door de voordelen van het versneld afhandelen van het onderzoek - en de daaraan gekoppelde verlaging van de boete.
De ironie is dat zo goed als het volledige restrictieve mededingingsbeleid sinds de mededingingswet 2013 door het auditoraat werd gevoerd, en niet door het officiële beslissingsorgaan van de BMA: het Mededingingscollege. Gelet op het belang dat de wetgever hechtte aan de dualiteit auditoraat/mededingingscollege binnen de monistische BMA, is dit een interessante - en misschien ook onverwachte - evolutie. Het Mededingingscollege nam immers pas dit jaar voor het eerst in zijn bestaan een beslissing inzake restrictieve mededingingspraktijken [85]. Het is dan ook onbetwistbaar dat het invoeren van de schikkingsprocedure geleid heeft tot het ondergraven van de duale structuur van de BMA, ten minste op het vlak van restrictieve mededingingspraktijken.
Daarnaast kan de vraag gesteld worden of we van een echt beleid inzake restrictieve mededingingspraktijken mogen spreken. De eindbeslissing in een schikkingstraject is immers gekenmerkt door een zeer lage graad van transparantie, wat evenwel noodzakelijk is om tot een goed resultaat te komen. Dit gaat echter ten koste van de precedentwaarde en het ontradend effect van het Belgische mededingingsbeleid. Dankzij de erkenning van de betrokken partijen kan het auditoraat enerzijds ontsnappen aan een aantal complexe juridische vraagstellingen (zonder controle door het Marktenhof), en anderzijds een inbreuk vaststellen zonder duidelijk te maken of het ook in een niet-schikkingsscenario voldoende bewijzen zou hebben gehad om zijn vermoeden hard te maken. Dit heeft onvermijdelijk tot gevolg dat het ontradend effect op de markt beperkter is dan vermoedelijk het geval zou zijn geweest indien de standaardprocedure werd gevolgd.
Het is in België dan ook wachten op het eerste dossier waarin bekend wordt dat de partijen schikkingsonderhandelingen afbreken door een verschillende visie op de kwalificatie van de mogelijke inbreuk, of het eerste hybride dossier. Dit zal het auditoraat ongetwijfeld aanzetten tot het duidelijker aflijnen van dossiers die voor schikking in aanmerking komen, waardoor het Mededingingscollege ook wat vaker aan zet zal moeten komen.
| [1] | Advocaten bij de balie te Brussel, Covington & Burling LLP. |
| [2] | MediCare-Market - Ordre des Pharmaciens, ABC-2019-I/O-14, 28 mei 2019. |
| [3] | De nieuwe term “schikking” zal omwille van consistentieredenen doorheen het artikel gebruikt worden, behalve wanneer specifiek verwezen wordt naar de beslissingen die nog in toepassing van de vorige wet werden genomen. |
| [4] | Sinds de invoering van de Europese schikkingsprocedure in 2008 werden reeds 31 onderzoeken succesvol afgesloten met een schikkingsbeslissing. Zie ook F. Laina en A. Bogdanov, “The EU Cartel Settlement Procedure: Latest Developments (2017-2018)”, JECLAP 2019, www.doi.org/10.1093/jeclap/lpz015en K. Haegeman et al., “Cartel Settlements: An Overview of EU and National Case Law”, Concurrences e-Competion 26 september 2016, www.concurrences.com/en/bulletin/special-issues/cartel-settlements/cartel-settlements-an-overview-of-eu-and-nation al-case-law. |
| [5] | Wetsontwerp houdende invoeging van Boek IV “Bescherming van de mededinging” en van Boek V “De mededinging en de prijsevoluties” in het Wetboek van economisch recht en houdende invoeging van de definities eigen aan Boek IV en aan Boek V en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan Boek IV en aan Boek V, in Boek I van het Wetboek van economisch recht; wetsontwerp houdende invoeging van de bepalingen die een aangelegenheid regelen als bedoeld in art. 77 van de Grondwet, in Boek IV “Bescherming van de mededinging” en Boek V “De mededinging en de prijsevoluties” in het Wetboek van economisch recht, Parl.St. Kamer 2012-13, Doc. 53-2591/001-2592/001, 4-91 (hierna “Memorie 2013”), p. 5. |
| [6] | De verwijzingen naar artikelen van het WER-IV zijn gebaseerd op het huidige WER-IV zoals gewijzigd door de wet van 2 mei 2019 houdende wijzigingen van Boek I “Definities”, van Boek XV “Rechtshandhaving” en vervanging van Boek IV “Bescherming van de mededinging” van het Wetboek van economisch recht (BS 24 mei 2019, p. 50.073), in werking getreden op 3 juni 2019 (hierna “WBM 2019”) en volgen bijgevolg die nieuwe nummering. Waar nog beroep gedaan wordt op de oude nummering, zal dit expliciet worden vermeld. |
| [7] | Immoweb, ABC-2016-I/O-31-AUD, 7 november 2016 en GCL - Stephex - De Backer - Van Iersel - Jansen / FEI, ABC-2018-I/O-41-AUD, 20 december 2018. |
| [8] | Art. IV.45, eerste lid en IV.46, § 2 WER. |
| [9] | Wet van 3 april 2013 houdende invoeging van Boek IV “Bescherming van de mededinging” en van Boek V “De mededinging en de prijsevoluties” in het Wetboek van economisch recht en houdende invoeging van de definities eigen aan Boek IV en aan Boek V en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan Boek IV en aan Boek V in Boek I van het Wetboek van economisch recht (BS 26 april 2013, p. 25.216), in werking getreden op 3 juni 2019 (hierna “WBM 2013”); |
| [10] | Mededeling van de Raad voor de Mededinging van 19 december 2011 - Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten inzake restrictieve mededingingspraktijken die uit hoofde van artikel 63 van de wet op de bescherming van de economische mededinging worden opgelegd (BS 18 januari 2012, p. 3217, § 36) (hierna “boeterichtsnoeren 2011”). |
| [11] | Belgische Mededingingsautoriteit, richtsnoeren betreffende de berekening van geldboeten voor ondernemingen en ondernemingsverenigingen bedoeld in artikel IV.70, § 1, eerste lid WER (2013) bij overtredingen van de artikel IV.1, § 1 en/of IV.2 WER (2013), of van de artikelen 101 en/of 102 VWEU (BS 10 september 2014, p. 71.456). |
| [12] | Wet van 2 mei 2019 houdende wijzigingen van Boek I “Definities”, van Boek XV “Rechtshandhaving” en vervanging van Boek IV “Bescherming van de mededinging” van het Wetboek van economisch recht (BS 24 mei 2019, p. 50.073) (hierna “WBM 2019”). |
| [13] | Wetsvoorstel houdende wijzigingen aan Boek I “Definities”, Boek XV “Rechtshandhaving” alsmede vervanging van Boek IV “Bescherming van de mededinging” in het Wetboek van economisch recht, Parl.St. Kamer 2018-19, Doc. 54-3621/001 (hierna “Memorie 2019”). |
| [14] | Mededeling van de Commissie betreffende schikkingsprocedures met het oog op de vaststelling van beschikkingen op grond van de artikelen 7 en 23 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad in kartelzaken, [2008] Pb. C. 167/1 (“mededeling inzake schikkingen”). |
| [15] | Art. IV.59 en IV.60 WER. |
| [16] | Memorie 2013, p. 38. |
| [17] | Memorie 2013, p. 13. |
| [18] | Memorie 2013, p. 13. |
| [19] | Naar analogie met de mededeling inzake schikkingen (zie vn. 13), § 5. |
| [20] | Voormalig art. IV.51 WER. |
| [21] | Memorie 2013, p. 37-38. |
| [22] | Art. 11 KB 30 augustus 2013 betreffende de procedures inzake bescherming van de mededinging: “De termijnen bedoeld in de artikelen IV.51, IV.53 en IV.54 van Boek IV zijn ten minste twee weken.” |
| [23] | Voormalig art. IV.52 WER. |
| [24] | Voormalig art. IV.52 WER. |
| [25] | J. Ysewyn en A. Robert, “Les transactions en droit de la concurrence belge à la lumière de la décision dans le secteur de la grande distribution. 'Les amendes en soldes'”, TBM, 2016/1, 13. |
| [26] | Voormalig art. IV.56 WER. |
| [27] | Voormalig art. IV.53 WER en art. 11 KB 30 augustus 2013 betreffende de procedures inzake bescherming van de mededinging. |
| [28] | Voormalig art. IV.54 WER. |
| [29] | Voormalig art. IV.55 WER. |
| [30] | Kartel in het kader van een openbare aanbesteding, ABC-2017-I/O-16-AUD, 2 mei 2017, § 19. |
| [31] | Voormalig art. IV.57 WER. |
| [32] | Art. IV.55 WER. |
| [33] | Art. IV.58 WER. |
| [34] | Zie supra, III, 4. |
| [35] | Art. IV.60 WER. |
| [36] | Art. IV.56, tweede en derde lid WER. |
| [37] | Lunchcauserie “Het Nieuwe Boek IV van het Wetboek van Economisch Recht” door D. Vandermeersch, Vereniging voor de studie van het mededingingsrecht, 3 juni 2019. |
| [38] | Art. IV.56, vierde lid WER. |
| [39] | Art. IV.60, § 1 WER. |
| [40] | Art. IV.60, § 1 WER. |
| [41] | Art. IV.60, § 2 WER. |
| [42] | Art. IV.60, § 2, tweede lid WER. |
| [43] | Voormalig art. IV.56 WER; huidig art. IV.61 WER. |
| [44] | De vertrouwelijkheid geldt onverminderd toepassing van art. XVII.79 WER, dat de toegang tot bewijsmateriaal voor de rechtbank omhelst. |
| [45] | Art. IV.61 WER. |
| [46] | Art. IV.55 WER. |
| [47] | Stanleybet Belgium NV / Stanley International Betting LTd en Sagevas SA / World Football Association SPRL / Samenwerkende Nevenmaatschappij Belgische PMU SCRL, BMA-2015-P/K-27-AUD; Algist Bruggeman NV, BMA-2017-I/O-07-AUD, 22 maart 2017. |
| [48] | Algist Bruggeman NV, BMA-2017-I/O-07-AUD, 22 maart 2017; HM Products Benelux NV, BMA-2019-I/O-03-AUD, 24 januari 2019. |
| [49] | Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, 2., onder a) van verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd (Pb. C. 1 december 2006, afl. 210, 2). |
| [50] | “Antitrust: reduction of fines for cooperation”, www.ec.europa.eu/competition/antitrust/ara_factsheet_en.pdf. |
| [51] | Deze procedure verschilt van de mogelijkheid in België voor de betrokken partijen om toezeggingen te doen. In dergelijke gevallen is er geen nadelige erkenning door de betrokken ondernemingen en de BMA spreekt zich evenmin uit over het al dan niet bestaan van een inbreuk. De procedure van de toezeggingen wordt in dit artikel niet verder behandeld. |
| [52] | Art. IV.59, § 1, derde lid WER. |
| [53] | Ger.EU 1 april 2016, T-98/14, Société Générale / Commissie, ECLI:EU:T:2016:131, verzoekschrift van 14 februari 2014. |
| [54] | Ger.EU 13 december 2016, T-95/15, Printeos e.a. / Commissie, ECLI:EU:T:2016:722. |
| [55] | Zie ook J. Ysewyn en A. Robert, “Les transactions en droit de la concurrence belge à la lumière de la décision dans le secteur de la grande distribution. 'Les amendes en soldes'”, TBM, 2016/1, § 54-55; J. Ysewyn et al., De Belgische Mededingingswet 2013, Antwerpen, Intersentia, 2013, § 82 en 134. |
| [56] | De specifieke voor- en nadelen van deze bepaling voor, respectievelijk, de BMA en de betrokken partijen zullen in meer detail behandeld worden in VII, B., 1. en VII, C., 2. infra. |
| [57] | Mededeling van de Commissie betreffende schikkingsprocedures met het oog op de vaststelling van beschikkingen op grond van de artikelen 7 en 23 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad in kartelzaken, [2008] (Pb. C. 167/1, § 16). |
| [58] | Art. IV.56 WER. |
| [59] | Hausses coordonnées des prix de vente de produits de parfumerie, d'hygiène et de droguerie, ABC-2015-I/O-19-AUD, 22 juni 2015. |
| [60] | Hausses coordonnées, zie vn. 58, § 21; het auditoraat vond voor de kwalificatie van de leveranciers als facilitator zijn inspiratie in het Treuhand-arrest: HvJ 22 oktober 2015, C-194/14 P, AC Treuhand / Europese Commissie, ECLI:EU:C:2015:717. |
| [61] | Voor een gedetailleerde analyse, zie J. Ysewyn en A. Robert, “Les transactions en droit de la concurrence belge à la lumière de la décision dans le secteur de la grande distribution. 'Les amendes en soldes'”, TBM, 2016/1, 3-15 en J. Ysewyn en M. Van Schoorisse, “Overzicht van de beslissingspraktijk van de Belgische Mededingingsautoriteit in 2015”, TBM, 2016/2, 166-168. |
| [62] | Overeenkomstig art. 45, § 4 wet tot bescherming van de economische mededinging, gecoördineerd op 15 september 2006 (BS 2006/3, p. 50.613). |
| [63] | Prijsafspraken in de sector van de industriële batterijen, BMA-2016-I/O-04-AUD, 23 februari 2016. |
| [64] | Croisières sur la Meuse et la partie navigable de la Lesse, ABC-2016-I/O-15-AUD, 27 mei 2016. |
| [65] | Kartel in het kader van een openbare aanbesteding, ABC-2017-I/O-16-AUD, 2 mei 2017. |
| [66] | Algist Bruggeman NV, BMA-2017-I/O-07-AUD, 22 maart 2017. |
| [67] | HM Products Benelux NV, BMA-2019-I/O-03-AUD, 24 januari 2019. |
| [68] | Stanleybet Belgium NV / Stanley International Betting LTd en Sagevas S.A. / World Football Association S.P.R.L. / Samenwerkende Nevenmaatschappij Belgische PMU S.C.R.L., BMA-2015-P/K-27-AUD. |
| [69] | Zie bv. Bundeskartellamt, zaak B6-22/16, Facebook, exploitative business terms pursuant to Section 19(1) GWB for inadequate data processing. |
| [70] | Mededeling van de Commissie betreffende schikkingsprocedures met het oog op vaststelling van beschikkingen op grond van de artikelen 7 en 23 van verordening (EG) nr. 1/2003 voor de Raad in kartelzaken, § 5. |
| [71] | Memorie 2013, p. 4-5. |
| [72] | Memorie 2013, p. 13. |
| [73] | Een uitzondering is het Hausses coordonnées-dossier, waar de auditeur eind 2012 reeds een met redenen omkleed verslag aan de toenmalige Raad voor de Mededinging had neergelegd. Op basis van art. 22, § 3 WBM 2013 werd dit feit onder de WER-IV echter gelijkgesteld aan een mededeling van de grieven in de zin van oud art. IV.42, § 4 WER, waardoor een schikkingsprocedure onder de nieuwe wet mogelijk werd. |
| [74] | Overzicht van de Europese schikkingsbeslissingen van de afgelopen 3 jaar. |
| [75] | Hausses coordonnées des prix de vente de produits de parfumerie, d'hygiène et de droguerie, ABC-2015-I/O-19-AUD, 22 juni 2015, § 130. |
| [76] | Zaak COMP/38.866 - Animal Feed Phosphates, 20 juli 2010; zaak COMP/39.914 - Euro Interest Rate Derivatives, 4 december 2013; zaak COMP/39.861 - Yen Interest Rate Derivatives, 4 december 2013; zaak COMP/39.792 - Steel Abrasives, 2 april 2014; zaak COMP/39.965 - Canned Mushrooms, 25 juni 2014; zaak COMP/39.824 - Trucks, 19 juli 2016. |
| [77] | Zaak COMP/39.574 - Smart Card Chips, 3 september 2014. |
| [78] | HvJ 12 januari 2017, C-411/15 P, Timab Industries en Cie financière et de participations Roullier (CFPR) / Commissie, ECLI:EU:C:2017:11. |
| [79] | J.-F. Bellis, “General Overview of the EU Cartel Settlement Procedure”, Competition Policy International, www.competitionpolicyinternational.com/assets/General-Overview-of-the-European-Settlement-Procedure.pdf. |
| [80] | Ger.EU 10 november 2017, T-180/15 Icap e.a. / Commissie, ECLI:EU:T:2017:795. Beroep hangende in procedure C-39/18 P, Commissie / Icap. |
| [81] | Ger.EU 28 maart 2019, T-433/16 Pometon / Commissie, ECLI:EU:T:2019:201. Beroep hangende in procedure C-440/19 P, Pometon / Commissie. |
| [82] | Voor zover bekend voor de auteurs. |
| [83] | Art. IV.60, § 1 WER. |
| [84] | HvJ 12 januari 2017, C-411/15 P, Timab Industries en Cie financière et de participations Roullier (CFPR) / Commissie, ECLI:EU:C:2017:11. |
| [85] | MediCare-Market - Ordre des Pharmaciens, ABC-2019-I/O-14, 28 mei 2019. |
