Cour d'appel de Bruxelles (Cour des marchés, 18^e ch. francophone)28 février 2019

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(…)

1. L'UGBN est une ASBL qui a pour objet (cf. art. 2 de ses statuts): « 1° de grouper, tant les personnes physiques que morales exécutant des travaux de nettoyage (...) », de défendre les droits et intérêts de ces entreprises et de les représenter auprès des pouvoirs publics.

Elle indique que ses membres, qui sont des entreprises de nettoyage, occupent environ 36.000 personnes, représentant environ 76% de l'emploi total au sein du secteur. Elle indique aussi que ses membres font partie de la Commission paritaire n° 121.

Village n° 1 Entreprises (ci-après « Village n° 1 ») est une ASBL qui (…) est une « entreprise de travail adaptée », ou « ETA », à savoir une entreprise d'économie sociale dont la spécificité est d'employer majoritairement des personnes handicapées; elle indique qu'elle a développé, pour offrir un emploi et un accompagnement adaptés aux personnes handicapées, des services dans différents secteurs, dont celui du nettoyage; elle indique occuper environ 600 travailleurs et ressortir de la convention paritaire n° 327.03.

2. A partir de 2015, Village n° 1 participe à plusieurs procédures de marchés publics de nettoyage et se voit attribuer certains marchés. Selon l'UGBN, Village n° 1 offre dans ce cadre des prix anormalement bas. L'UGBN produit à cet égard des documents relatifs aux marchés publics de nettoyage suivants: (…)

3. L'UBGN introduit la présente procédure par exploit de citation du 26 mai 2017 (cf. infra).

Le 14 septembre 2017, elle dépose avec la Fédération belge des entrepreneurs paysagistes auprès de la Commission européenne une plainte pour aide d'Etat, considérant que les subsides attribués par les pouvoirs publics en Wallonie, Flandre et à Bruxelles aux entreprises du secteur de l'économie sociale constituent de telles aides d'Etat qui perturbent le marché. Selon les informations fournies par les parties, cette plainte est toujours pendante et la Commission n'a pas encore pris position.

4. Par exploit du 26 mai 2017, l'UGBN cite Village n° 1 en cessation devant le tribunal de commerce francophone de Bruxelles.

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6. Dans le jugement du 22 mars 2018 dont appel, le tribunal dit la demande recevable et fondée, dans la mesure suivante.

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7. Village n° 1 interjette appel de ce jugement en ce qu'il fait droit aux mesures de cessation postulées. Elle demande à la cour de le reformer et de dire les demandes de l'UGBN non fondées et de la condamner aux frais et dépens.

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14. En vertu de l'article Vl.104 CDE: « Est interdit, tout acte contraire aux pratiques honnêtes du marché par lequel une entreprise porte atteinte ou peut porter atteinte aux intérêts professionnels d'une ou de plusieurs autres entreprises. »

L'acte contraire aux pratiques honnêtes du marché au sens de l'article Vl.104 CDE suppose trois éléments: (i) un acte contraire aux pratiques honnêtes du marché, (ii) commis par une entreprise et (iii) qui porte ou est susceptible de porter atteinte aux intérêts professionnels d'une ou de plusieurs entreprises.

L'acte contraire aux pratiques honnêtes du marché au sens strict (premier élément) peut résulter de la violation tant de toute disposition du CDE, de règles de l'éthique du commerce, que de toute disposition légale ou réglementaire. La référence aux actes contraires aux pratiques honnêtes du marché est un concept ouvert qui laisse une marge d'appréciation importante au juge.

15. L'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, dans sa version applicable à l'époque, prévoyait que:

Article 95:

« § 1^er. Le pouvoir adjudicateur vérifie la régularité des offres des soumissionnaires ayant satisfait aux conditions du droit d'accès et aux critères de sélection qualitative. Il procède à cette vérification tant sur le plan formel que sur le plan matériel.

§ 2. Sur le plan formel, l'offre est affectée d'une irrégularité substantielle lorsqu'elle ne respecte pas les formalités prescrites par les articles 6, § 1^er, 51, § 2, 52, 54, § 2, 55, 80, 81, 82, 90 et 91 et par les documents du marché, dans la mesure où les formalités prescrites par ces articles ou ces documents revêtent un caractère essentiel.

Par contre, lorsque l'offre ne respecte pas les autres formalités prescrites par les articles mentionnes à l'alinéa 1^er ou par les documents du marché, elle est affectée d'une irrégularité non substantielle.

§ 3. Sur le plan matériel, l'offre est affectée d'une irrégularité substantielle lorsqu'elle ne respecte pas les dispositions du présent arrêté ou des documents du marché concernant notamment les prix, les délais, les spécifications techniques, dans la mesure où ces dispositions sont essentielles, ou en cas de prix anormal au sens des articles 21 et 99.

Par contre, lorsque l'offre n'est pas conforme aux autres dispositions du présent arrêté, plus particulièrement le chapitre 1^er, sections 7 à 11 et le chapitre 6, sections 2 à 4 ou des documents du marché, ou encore lorsqu'elle exprime des réserves ou contient des éléments qui ne concordent pas avec la réalité, elle est affectée d'une irrégularité non substantielle.

§ 4. L'offre affectée d'une irrégularité substantielle est nulle.

En cas d'irrégularité non substantielle, le pouvoir adjudicateur peut déclarer l'offre nulle. S'il ne la déclare pas nulle, l'offre est réputée régulière. » (mises en évidence ajoutées).

Article 21:

« § 1^er. Le pouvoir adjudicateur procède à la vérification des prix des offres introduites. A sa demande, les soumissionnaires fournissent au cours de la procédure toutes indications permettant cette vérification.

§ 2. Si les documents du marché le prévoient, le pouvoir adjudicateur peut confier aux personnes qu'il désigne la mission d'effectuer toutes vérifications sur pièces comptables et tous contrôles sur place de l'exactitude des indications fournies dans le cadre de la vérification des prix. Les indications fournies en application des dispositions qui précèdent ne peuvent être utilisées par le pouvoir adjudicateur à d'autres fins que celle de la vérification des prix.

§ 3. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, ce paragraphe n'est pas applicable à la procédure négociée.

Lorsque le pouvoir adjudicateur constate, lors de la vérification des prix, qu'un prix paraissant anormalement bas ou élevé par rapport aux prestations à exécuter est remis, avant d'écarter pour cette raison l'offre en cause, il invite par lettre recommandée le soumissionnaire en cause à fournir par écrit les justifications nécessaires sur la composition du prix concerné dans un délai de douze jours de calendrier, à moins que l'invitation ne prévoie un délai plus long. La charge de la preuve de l'envoi des justifications incombe au soumissionnaire. Les justifications concernent notamment:

1° l'économie du procédé de construction, du procédé de fabrication des produits ou de la prestation des services;

2° les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou les services;

3° l'originalité des travaux, des fournitures ou des services proposés par le soumissionnaire;

4° le respect des dispositions concernant la protection et les conditions de travail en vigueur au lieu où la prestation est à réaliser;

5° l'obtention éventuelle par le soumissionnaire d'une aide publique octroyée légalement.

Le pouvoir adjudicateur vérifie les justifications fournies et interroge à nouveau le soumissionnaire si nécessaire. Lorsque le marché de travaux, de fournitures ou de services relevant de l'annexe II, A, de la loi atteint le montant fixé à l'article 32 et que le pouvoir adjudicateur constate qu'une offre est anormalement basse du fait de l'obtention d'une aide publique, l'offre ne peut être rejetée pour ce seul motif que si le soumissionnaire consulté n'est pas en mesure de démontrer dans un délai suffisant fixé par le pouvoir adjudicateur que l'aide en question a été octroyée légalement. Le pouvoir adjudicateur qui rejette une offre dans ces conditions en informe la Commission européenne. » (mises en évidence ajoutées).

Article 99:

« § 1^er. Après avoir appliqué l'article 96, le pouvoir adjudicateur procède à la vérification des prix conformément à l'article 21.

§ 2. Dans le cas d'un marché de travaux passé par adjudication, pour autant qu'au moins quatre offres aient été déposées par des soumissionnaires sélectionnés,toute offre dont le montant total s'écarte d'au moins quinze pour cent en dessous de la moyenne des montants des offres déposées par ces soumissionnaires, qu'elles soient régulières ou non, est considérée comme une offre exigeant la vérification par le pouvoir adjudicateur de l'anormalité présumée de son montant total.

La moyenne des montants se calcule de la manière suivante:

1° lorsque le nombre des offres est égal ou supérieur à sept, en excluant à la fois l'offre la plus basse et les offres les plus élevées formant un quart de l'ensemble des offres déposées. Si ce nombre n'est pas divisible par quatre, le quart est arrondi à l'unité supérieure;

2° lorsque le nombre d'offres est inférieur à sept, en excluant l'offre la plus basse et l'offre la plus élevée.

En présence d'une offre exigeant la vérification de son montant total, le pouvoir adjudicateur:

1° soit motive dans la décision d'attribution du marché que le montant total de l'offre ne présente pas de caractère anormal;

2° soit invite le soumissionnaire à fournir les justifications nécessaires comme prévu à l'article 21,§ 3, alinéas 2 à 4. Si, après examen de ces justifications, le montant total de l'offre est effectivement considéré comme anormal ou en l'absence de justifications dans le délai imparti, l'offre est irrégulière. Les documents du marché peuvent rendre le présent paragraphe applicable à l'appel d'offres et aux marchés de fournitures ou de services.

§ 3. Lorsque l'offre présentée pour un marché de travaux est écartée en vertu des paragraphes 1^er ou 2, le pouvoir adjudicateur informe la Commission d'agréation des entrepreneurs dans les quinze jours de la conclusion du marché. Il communique en outre à celle-ci les noms des soumissionnaires n'ayant pas fourni les justifications nécessaires dans le délai imparti. (mises en évidences ajoutées).

16. Le TFUE contient les règles suivantes en matière d'aide d'Etat:

[reproduction du texte des articles 107 à 109 TFUE]

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17. Le règlement (UE) n° 651/2014 de la Commission du 17 juin 2014 « déclarant certaines catégories d'aides compatibles avec le marché intérieur en application des articles 107 et 108 du traité » prévoit l'exemption suivante concernant les travailleurs handicapés:

[reproduction du texte de l'article 33 de ce règlement relatif aux « aides à l'emploi de travailleurs handicapés sous forme de subventions salariales »]

(…)

La réglementation afférente aux ETA est contenue dans le Code réglementaire wallon de l'action sociale et de la santé (ci-après le code). Les modalités du système de subventionnement prévu sont fixées aux articles 993 et s. du code.

Le principe, fixé à l'article 1001 du code, est que « le montant de l'intervention octroyée pour chaque travailleur handicapé est déterminé en multipliant le montant de la rémunération ou du complément de rémunération par un pourcentage fixe en fonction de la perte de rendement sans que ce pourcentage puisse excéder 85% », pourcentage qui peut encore être majoré de 1 à 4% pour un travailleur handicapé dont la perte de rendement est fixée à plus de 60%. Par ailleurs, des subventions sont aussi accordées pour le personnel cadre (art. 1004 et s.).

19. Les offres déposées dans le cadre d'un marché public sont supposées établies sur la base de prix normaux, à savoir de prix réalistes, impliquant au minimum la couverture des coûts (cf. not. B. Geysens et S. Van Garsse, « Abnormale prijzen bij overheidsopdrachten: overheden tussen hamer en aambeeld », T.B.O., 2015, liv. 5, pp. 231 et s.).

Si un soumissionnaire dépose une offre qui contient des prix anormalement bas, cela est de nature à nuire à la concurrence entre les soumissionnaires et à l'égalité entre ceux-ci, ainsi qu'à l'intérêt général dans son ensemble, car l'attribution d'un marché public à un soumissionnaire sur la base de prix anormalement bas fait craindre des problèmes dans le courant de l'exécution du marché (marche mal exécuté, risque de faillite, etc.) (o.c.).

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20. Dans le cadre des 6 marchés publics documentés par l'UGBN, le pouvoir adjudicataire a, à trois reprises, interrogé Village n° 1 en raison de ses prix bas, et, dans deux des trois cas, il a écarté les offres de Village n° 1, en tout ou en partie, considérant que ses prix étaient anormalement bas (cf. l'exposé des faits).

La pratique, documentée dans le chef de Village n° 1, qui consiste à déposer une offre à un prix anormalement bas au sens de la réglementation sur les marchés publics (art. 21 et 99 de l'arrêté royal passation du 15 juillet 2011 applicables à l'époque; art. 35 et 36 de l'arrêté royal passation du 18 avril 2017 applicables ensuite) et reconnu tel par le pouvoir adjudicateur après investigation auprès de l'offrant, est de nature à nuire à la concurrence entre les soumissionnaires, et constitue un acte contraire aux pratiques honnêtes du marché. L'offre reposant sur des prix anormalement bas est affectée d'une irrégularité substantielle et donc nulle. Dans les cas relevés par l'UGBN, les prix bas ne pouvaient être justifiés par le seul fait que Village n° 1, de par son statut d'entreprise de travail adapté, ressortit d'une autre commission paritaire que les entreprises du secteur du nettoyage, ni par le fait qu'ayant le statut d'ASBL, elle ne cherche pas à dégager un profit à distribuer à ses actionnaires, contrairement aux entreprises organisées sous la forme de sociétés commerciales. Dans le cas du marché INASEP, le pouvoir adjudicateur a ainsi relevé qu'une autre ETA avait fait offre en retenant 1.000 heures en plus que Village n° 1 (cf. supra).

Le dépôt d'une telle offre est un acte contraire aux pratiques honnêtes du marché entre concurrents.

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21. La réglementation applicable aux marchés publics prévoit qu'un prix soupçonné d'être anormalement bas peut ne pas l'être s'il s'explique par « l'obtention éventuelle par le soumissionnaire d'une aide publique octroyée légalement » (cf. art. 21, § 3, al. 4, 5°, de l'arrêté passation du 15 juillet 2011; art. 36, § 2, al. 4, 4°, de l'arrêté passation du 18 avril 2017. Cf., déjà dans le droit antérieur, Liège, 17 novembre 2005, J.T., 2006, p. 202).

Ceci implique, a contrario, qu'un prix ne peut être justifié par une aide publique dont il n'est pas établi qu'elle a été octroyée légalement.

22. Les articles 107 et s. du TFUE posent le principe de l'incompatibilité des aides d'Etat avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres et faussent ou menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou productions.

Les aides d'Etat doivent dès lors être notifiées à la Commission, qui est (seule) compétente pour en apprécier la compatibilité avec le marché antérieur, sous le contrôle de la Cour de justice.

Une aide nouvelle mise à exécution dans un Etat membre sans respecter l'obligation de notification est qualifiée d'« aide illégale » à l'article 1^er du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 portant modalités d'application de l'article 93 du traité CE.

La Cour de justice et la Commission reconnaissent que les juridictions nationales sont appelées à veiller à la sauvegarde des droits des justiciables affectés par la mise en oeuvre illégale d'une aide (cf. la jurisprudence de la Cour de justice et la communication de la Commission relative à l'application des règles en matière d'aides d'Etat par les juridictions nationales 2009/C 85/01, § 21): « Les juridictions nationales sont tenues de veiller au respect de l'interdiction de mise à exécution et de protéger les droits des justiciables contre les aides d'Etat illégales » (ibid., § 70). A ce titre, les juridictions nationales peuvent notamment ordonner des mesures provisoires contre l'aide illégale (ibid., § 26).

Les juridictions nationales sont compétentes également pour apprécier la notion d'aide d'Etat, en particulier dès lors que la Commission, saisie de la plainte déposée par l'UGBN, n'a pas encore pris une décision d'ouverture de la procédure formelle d'examen prévue à l'article 108, paragraphe 2, TFUE.

23. Les subventions octroyées à Village n° 1 par la Région wallonne le sont en vertu des articles 1001 et s. du Code réglementaire wallon de l'action sociale et de la santé. Ces subventions consistent en des pourcentages de rémunération des travailleurs handicapés occupés, avec un maximum de 85% pouvant encore être majoré de 4%; des subventions sont également accordées pour le personnel cadre.

Ces subventions constituent des aides d'Etat. Il s'agit en effet de subventions (i) octroyées par l'Etat au sens large (ce qui inclut l'Etat fédéral ainsi que les entités fédérées comme la Région wallonne) et impliquant des ressources de l'Etat au sens large, (ii) conférant un avantage direct à son bénéficiaire, en l'occurrence Village n° 1 et plus généralement les ETA, par rapport à la situation qui aurait prévalu dans des conditions normales de marché, (iii) sélectives, dès lors qu'elles ne sont octroyées qu'à certaines entreprises, à savoir les ETA, (iv) susceptibles d'affecter la concurrence et le commerce au sein de l'Union, cette condition étant interprétée largement, puisque le principe est celui du contrôle a priori (sur ces conditions, cf. P.M. Sabbadini, Les aides d'Etat, aspects juridiques et économiques, Larcier, 2015, pp. 35 et s.).

Le cadre réglementaire wallon excède manifestement l'exemption prévue au règlement (UE) n° 651/2014 de la Commission européenne, qui ne peut, de ce fait, être considérée comme applicable automatiquement aux subventions wallonnes. Le pourcentage admis pour les subventions des travailleurs handicapés est en effet supérieur, tandis que des subventions sont également accordées pour le personnel cadre, ce qui n'est pas le cas dans le cadre du règlement européen. Même si l'obligation de notification des aides s'impose exclusivement au pouvoir public concerné - en l'espèce à la Région wallonne - et non à ses bénéficiaires, la cour constate que Village n° 1 était informée du caractère irrégulier des aides pour défaut de notification à la Commission européenne (voir infra), et que c'est en connaissance de cause de ce caractère qu'elle en a tiré profit pour participer à des marchés publics avec des prix avantageux, fondés sur ces aides illégales (cf. sa réponse à l'adjudicateur public, à deux reprises, que ses prix étaient justifiés par les subventions reçues).

La connaissance de Village n° 1 peut être inférée de ce que Village n° 1 est membre de l'EWETA, la fédération des entreprises de travail adapté, et que les rapports d'activité de l'EWETA depuis l'année 2012 mentionnent, de manière récurrente, sa préoccupation concernant l'analyse des subventions, l'EWETA indiquant en particulier dès son rapport pour l'année 2012 avoir commandé une étude juridique « démontrant que la Région wallonne devrait notifier ces aides à la Commission européenne et pouvoir dès lors en principe maintenir les aides (...) » (p. 13); or, précisément, si les subventions devaient être notifiées à la Commission, la conséquence est que, dans l'attente de cette notification, les aides doivent être considérées comme illégales pour le tout (cf. supra).

L'acte contraire aux usages honnêtes commis par Village n° 1 n'est pas le défaut de notification des subventions à la Commission - défaut qui est imputable à la Région wallonne - mais le fait d'avoir tiré profit de ces aides illégales pour remettre des prix dans le cadre de marchés publics, faussant de ce fait la concurrence avec les autres entreprises ne bénéficiant pas de pareilles aides (en ce sens, Comm. Bruxelles, 13 février 1995, J.T. dr. eur., 1995, p. 72).

Village n° 1 n'établit pas que les aides d'Etat dont elle bénéficie seraient exemptées de l'obligation de notification à la Commission au motif qu'il s'agirait d'aides existantes au sens de l'article 108 TFUE et de la définition donnée à ce terme à l'article 1^er du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 portant modalités d'application de l'article 93 du traité CE. En particulier, elle n'établit pas qu'il s'agirait d'aides existant avant l'entrée en vigueur du Traité de Rome (dont les art. 92 à 94 contenaient les règles relatives aux aides d'Etat, avant leur reprise dans les art. 107 à 109 TFUE) puisque, même à considérer que les subventions régionales constituent la continuation des règles nationales antérieures, celles-ci sont intervenues après l'entrée en vigueur du Traité de Rome en Belgique, tandis que les aides individuelles mises à exécution en faveur de Village n° 1 n'ont pu être allouées avant la constitution de cette ASBL, intervenue en 1963, selon les informations fournies à l'audience.

De surcroît, même dans le cas d'aides existantes au sens de l'article 108 TFUE, ces aides sont soumises à une procédure de contrô1e par la Commission, comme prévu à l'article 108, paragraphe 1, TFUE.

Partant, il est également justifié de confirmer le second ordre de cessation, sous réserve de précisions à apporter à celui-ci, comme indiqué au dispositif.

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Par ces motifs, la cour,

(…)

Reçoit l'appel mais le dit non fondé,

Confirme le jugement entrepris, sous réserve que le libellé des deux premiers ordres de cessation est modifié, et que le troisième ordre de cessation est déclaré sans objet;

Ordonne à Village n° 1 de cesser de déposer des offres pour des marchés publics à des prix anormalement bas au sens de la réglementation sur les marchés publics (art. 21 et 99 de l'arrêté royal passation du 15 juillet 2011 applicables à l'époque; art. 35 et 36 de l'arrêté royal passation du 18 avril 2017 applicables ensuite; ou toutes dispositions ultérieures similaires à celles-ci), sous peine d'une astreinte de 10.000 EUR pour chaque marché où un prix anormal dans l'offre est constaté par l'adjudicateur public, à partir de la signification du jugement dont appel;

Ordonne à Village n° 1 de cesser de déposer des offres pour des marchés publics à des prix établis en prenant en compte les subventions salariales octroyées par les autorités wallonnes sur la base des articles 1001 et s. du Code règlementaire wallon de l'action sociale et de la santé, ou toutes dispositions ultérieures similaires à celles-ci, et cela aussi longtemps que ces aides n'auront pas été notifiées à la Commission européenne et déclarées compatibles avec le marché intérieur, sous peine d'une astreinte de 10.000 EUR par infraction à l'injonction, à compter de la signification du jugement appel;

Dit le troisième ordre de cessation sans objet, (…)