1.La société Leon Invest CVA, ci-après « Leon Invest » a introduit un pourvoi en cassation contre un arrêt rendu par la cour d'appel de Bruxelles le 28 juin 2018, lequel l'avait débouté de sa demande.

Dans ce litige au fond, Leon Invest sollicitait notamment la nullité intégrale de clauses de non-concurrence et de non-débauchage et ce, pour contrariété à l'article II.3 du Code de droit économique et à l'article 7 du décret d'Allarde. Selon celle-ci, ces clauses ne respectaient pas les limitations de temps, d'objet et d'espace et constituaient dès lors une entrave à la liberté d'entreprendre.

De l'examen des éléments propres au litige, la cour d'appel de Bruxelles commença par constater qu'en l'espèce, prononcer la nullité partielle de ces clauses était possible [2]. Rappelant la jurisprudence récente de la Cour de cassation en matière de nullité partielle [3], elle constate que la demanderesse ne conteste pas en soi que les clauses litigieuses présentaient un intérêt légitime dans le cadre des relations contractuelles avec la défenderesse mais que les limitations prévues par les clauses étaient déraisonnables [4].

Dans leurs conventions, les parties avaient par ailleurs convenu diverses clauses prévoyant notamment une renonciation à solliciter la nullité intégrale des clauses litigieuses et l'engagement de ne solliciter que la réduction à ce qu'elles avaient d'acceptable en cas de litige à cet égard [5]. Les juges d'appel, confirmant d'abord la validité de ces clauses [6], ont estimé ne pas pouvoir s'en distancier sans méconnaître la force obligatoire des conventions [7]. En conséquence, la cour d'appel estima être tenue [8] de ne prononcer qu'une nullité partielle des clauses litigieuses, en lieu et place d'une nullité totale.

Aussi, de la circonstance que Leon Invest sollicitait la nullité totale des clauses litigieuses et pas leur nullité partielle, même à titre subsidiaire, la cour d'appel de Bruxelles déclara la demande non fondée, au risque selon elle notamment de statuer « ultra petita » [9].

2.Mécontente de cette décision, Leon Invest introduit un pourvoi en cassation contenant un seul moyen: la violation par les juges d'appel du principe dispositif.

L'avocat général Vanderlinden a déposé des conclusions aux termes desquelles le pourvoi devait être rejeté. Celles-ci n'ont pas été suivies par la Cour de cassation.

3.Dans ses conclusions, l'avocat général Vanderlinden commence par rappeler les conditions cumulatives auxquelles la nullité partielle d'une clause peut être admise aux termes des enseignements de la Cour de cassation: elle doit être possible, elle doit correspondre à la volonté des parties et elle ne peut être interdite par la loi [10]. Selon les juges d'appel, les conditions pour qu'une nullité partielle de la clause de non-concurrence et de non-débauchage soit prononcée étaient réunies [11], ce que l'avocat général constate également.

Examinant le moyen invoqué par Leon Invest, soit la violation du principe dispositif, il estime d'abord qu'implicitement mais certainement [12], les juges d'appel constatent que les clauses litigieuses contiennent une limitation déraisonnable. Ceci doit être soulingé au regard de la motivation adoptée par la Cour pour casser la décision objet du pourvoi (cf. infra, n° 9).

Il poursuit en examinant la question de savoir si les juges d'appel ont légalement justifié leur décision en ne faisant pas droit à la demande de Leon Invest, laquelle se limitait à solliciter la nullité totale des clauses litigieuses. Rappelant que le principe dispositif n'empêche pas le juge d'admettre une demande partiellement, il estime qu'il l'empêche cependant d'allouer à une partie autre chose que ce qu'elle réclame [13]. Selon lui, les juges d'appel ont dès lors correctement appliqué le principe dispositif dans la mesure où Leon Invest avait expressément exclu de solliciter la nullité partielle [14].

L'avocat général en conclut dès lors que le moyen qui postule la violation du principe dispositif n'est pas recevable et que le pourvoi doit être rejeté.

4.Surabondamment, il ajoute in fine dans ses conclusions que si la Cour, dans son arrêt du 23 janvier 2015, admettant l'application de la nullité partielle, utilise le verbe « pouvoir » s'agissant de la faculté du juge, ce dernier ne dispose selon lui d'aucun choix à cet égard: si les conditions sont remplies pour admettre la nullité partielle d'une clause, il ne pourra prononcer la nullité totale de la clause litigieuse, au risque de méconnaître « l'équilibre contractuel » entre les parties [15].

5.La Cour commence par rappeler sa jurisprudence antérieure en matière de nullité partielle [16]: lorsqu'une convention ou une clause est contraire à l'ordre public, le juge peut [17], lorsqu'une nullité partielle est possible et que la loi ne l'interdit pas, limiter cette nullité à la partie de la clause ou de la convention contraire à l'ordre public, à condition que cela corresponde à l'intention des parties [18].

6.Elle poursuit en rappelant que l'article 1138, 2°, du Code judiciaire interdit au juge de reconnaître aux parties plus que ce qu'elles avaient demandé et de se prononcer sur des choses qui n'ont pas été demandées [19].

Enfin, la Cour indique que « le juge qui déclare nulle partiellement cette clause ou cette convention contraire à une disposition d'ordre public, lorsque cette nullité partielle est possible, pas interdite par la loi et conforme à la volonté des parties, et alors que la partie demanderesse ne postule que la nullité intégrale d'une clause ou d'une convention, ne modifie pas l'objet de la demande mais n'y fait droit que partiellement » [20].

Elle conclut que les juges d'appel, après avoir constaté que les clauses litigieuses étaient contraires à l'ordre public mais pouvaient être réduites à ce que la loi autorise, ce qui était d'ailleurs conforme à la volonté des parties, n'ont pas justifié légalement leur décision en déclarant non fondée la demande de Leon Invest au motif que cette dernière ne postulait que la nullité intégrale de la clause et qu'ils auraient dès lors statué « ultra petita » en ordonnant la nullité partielle de cette clause.

Cette décision de la Cour appelle selon nous trois commentaires, le premier sous l'angle de l'office du juge et les deux autres concernant la nullité partielle.

7.Sous l'angle de l'office du juge, comme le professeur J.F. Van Drooghenbroeck le détaille encore rigoureusement dans un récent article [21], la jurisprudence de la Cour de cassation sur le principe dispositif a connu, ses 15 dernières années, outre un revirement de jurisprudence basculant de la conception juridique de l'objet de la demande à sa conception factuelle [22] (laquelle bénéficiait déjà des faveurs de la doctrine majoritaire [23]), une évolution constante tendant à affirmer ainsi qu'à affiner le rôle actif du juge dans le procès civil [24].

Le principe dispositif interdit certes en principe au juge de procurer aux parties un résultat non sollicité et de modifier l'objet des prétentions des parties [25]. Dans le procès civil, la doctrine majoritaire et la jurisprudence [26] considèrent cependant que le juge peut reconnaître une prétention partiellement alors qu'une partie en sollicite l'intégralité, sans pour autant statuer « ultra petita » dans la mesure où, ce faisant, il ne modifie pas l'objet de la demande.

Cette position était ainsi déjà soutenue par le professeur Jafferali en matière de résolution. Selon lui, le juge amené à statuer sur une demande de résolution d'une convention peut se limiter à n'en ordonner que la résolution partielle, et ce sans violer l'article 1138, 2°, du Code judiciaire et statuer « ultra petita » dès lors que, ce faisant, il se borne à statuer sur l'objet de la demande [27]. La doctrine [28] et certaines décisions de la Cour de cassation semblaient par ailleurs déjà confirmer cette thèse [29].

Deux récentes décisions de la Cour de cassation [30], consacrant pour reprendre les termes du professeur Van Drooghenbroeck, « la conception factuelle et purement a-juridique de l'objet (de la demande) » [31] ont encore affiné le rôle actif du juge dans le procès civil, lequel est tenu, ou à tout le moins en droit [32], de rechercher quel est le résultat factuel recherché par les parties [33]. Or, comme le soutenait déjà le professeur Jafferali, en accordant une résolution partielle alors qu'une résolution pure et simple lui est demandée, le juge ne modifie pas l'objet de la demande, seuls l'effet en est limité.

S'agissant de la décision du 9 septembre 2019, l'avocat général Vanderlinden, dans ses conclusions, indiquait d'ailleurs également que reconnaître partiellement l'objet d'une demande ne violait pas le principe dispositif [34]. La Cour ne suivit pas le raisonnement de l'avocat général Vanderlinden selon lequel, de la circonstance que Leon Invest excluait expressément la nullité partielle, les juges d'appel auraient, en l'accordant, alloué à cette partie autre chose que ce qu'elle sollicitait et auraient dès lors, selon lui, violé le principe dispositif [35].

La Cour a en effet estimé que le juge qui déclarerait partiellement nulle une clause dont une partie sollicite la nullité intégrale, ne modifie pas l'objet de la demande mais n'y fait droit que partiellement [36]. Cette décision de la Cour nous semble ainsi conforme à sa jurisprudence antérieure: pour autant que le juge du fond ne modifie pas l'objet de la demande, il ne statue pas « ultra petita » [37]. Lorsqu'une partie sollicite l'anéantissement d'une clause litigieuse de manière rétroactive, si seule la nullité partielle lui est accordée, l'effet est également l'anéantissement rétroactif mais limité à la partie illicite de la clause [38]. Ce faisant, le juge ne modifie pas l'objet de la demande, ni le résultat factuel recherché par les parties: il ne l'accorde que partiellement.

8.Avec l'avènement de la jurisprudence de la Cour de cassation admettant la nullité partielle, de nombreuses questions ont été soulevées quant au rôle du juge en cas de clause susceptible de nullité partielle: le juge du fond est-il autorisé à adapter d'initiative la clause nulle partiellement? Quel est le rôle du juge lorsqu'une partie ne sollicite pas cette nullité partielle? Par ailleurs, le juge est-il tenu de l'ordonner ou s'agit-il seulement d'une faculté, quelle est l'étendue de son office à cet égard?

Certaines décisions de la Cour de cassation avaient déjà permis d'apporter quelques réponses à ces questions.

Ainsi, s'agissant de l'adaptation d'une clause nulle partiellement, un arrêt de la Cour de cassation du 4 janvier 2019 avait permis de valider l'adaptation par le juge d'une clause litigieuse nulle, cet arrêt rejetant le moyen pris de la violation de l'article 1134 du Code civil par les juges d'appel au motif que, constatant l'impossibilité de renégocier le contrat vu le décès de l'une des parties, les juges d'appel avaient réduit la clause à ce qu'elle contenait de légalement admissible [39]. L'arrêt du 23 novembre 2017 précisait également que le juge, décidant de faire application d'une nullité partielle était tenu d'examiner si, en l'espèce, elle était compatible avec les objectifs des parties au moment de la conclusion du contrat, mais qu'il devait également veiller à ne pas porter atteinte aux attentes légitimes de la partie qui ne sollicite pas cette nullité partielle [40]. La chambre néerlandaise de la Cour de cassation semblait introduire une obligation, pour le juge, d'examiner s'il ne porte pas atteinte aux attentes légitimes d'une des parties en décidant d'une nullité partielle [41].

Aucune décision n'avait cependant encore eu trait à l'office du juge lorsqu'une partie ne sollicite que la nullité intégrale d'une clause, alors qu'une nullité partielle semblait possible.

9.On commencera par relever qu'il semble a priori peu surprenant que, dans son arrêt du 9 septembre 2019, la Cour de cassation ait estimé que les juges d'appel n'avaient pu légalement décider de débouter Leon Invest de sa demande au motif que, selon eux, seule une nullité partielle était possible au regard des circonstances propres au litige. En effet, l'avocat général Vanderlinden le soulignait d'ailleurs dans ses conclusions: « implicitement mais certainement [42], les juges d'appel constatent que les clauses litigieuses contiennent une limitation déraisonnable ». Ces clauses étaient donc bien contraires à l'ordre public, selon le raisonnement tenu par les juges d'appel et devaient être déclarées nulles. Aussi, il lui appartenait soit de considérer que les clauses litigieuses étaient nulles dans leur intégralité vu leur contrariété à la liberté d'entreprendre, soit, vu les circonstances du litige, de ne les déclarer que partiellement nulles au regard de l'existence, dans les conventions, de clauses emportant pour les parties, la renonciation à se prévaloir d'une nullité intégrale mais, comme le relève la Cour de cassation, les juges d'appel ne pouvaient pas constater d'une part qu'il leur appartenait, vu les circonstances propres au litige, d'annuler partiellement les clauses litigieuses et d'autre part, d'écarter la demande de nullité intégrale formulée par Leon Invest au motif que cette dernière ne sollicitait que la nullité intégrale des clauses litigieuses. Ce faisant, les juges d'appel laissaient en effet subsister des clauses dont ils reconnaissaient l'illégalité et dont la nullité relève de surcroît de l'ordre public.

Au regard de ce qui précède, il est sans doute quelque peu prématuré de clamer qu'en vertu de cet arrêt, le juge du fond peut, lorsque l'une des parties exclut expressément de solliciter la nullité partielle, ce qui rappelons-le était le cas en l'espèce [43], décider d'accorder une nullité partielle, même s'il ne modifie pas l'objet de la demande, en ne l'accordant que partiellement.

10.En l'espèce, il nous semble cependant qu'il y a peu d'arguments empêchant le juge de faire droit à cette nullité partielle et ce, même si l'une des parties l'excluait expressément.

Premièrement, au moment de la conclusion du contrat, cette nullité partielle était la volonté des parties: celles-ci avaient convenu entre elles diverses clauses prévoyant qu'en cas de litige quant à la validité des clauses de non-concurrence et de non-débauchage, les parties renonçaient à se prévaloir d'une nullité intégrale et s'engageait à les réduire à ce que la loi autorisait [44].

Or, comme le relève la Cour de cassation dans son arrêt du 23 novembre 2017, « le juge est tenu d'examiner si une nullité partielle est compatible avec l'objectif poursuivi par les parties au moment de la conclusion du contrat et si elle ne porte pas atteinte aux intérêts et aux attentes légitimes des parties » [45]. Par ailleurs, conformément à sa jurisprudence contenue dans une décision du 12 février 2015, si la validité d'une clause s'apprécie au jour de la conclusion du contrat, le juge peut avoir égard à des éléments postérieurs afin d'établir quelle était la volonté des parties au jour de la conclusion du contrat [46]. Or, en l'espèce, la cour d'appel de Bruxelles constatait que Leon Invest n'invoquait pas que les clauses litigieuses aient été convenues sans intérêt légitime, mais qu'elles étaient déraisonnables [47]. Comme le relevait la cour d'appel, le juge ne peut méconnaître la force obligatoire des conventions [48]: elle était donc bien tenue de faire application de la nullité partielle. Dès lors que, dans sa décision du 9 septembre 2019, la Cour de cassation confirme avec certitude qu'en statuant partiellement sur la demande de nullité formulée par le demandeur, le juge ne statue pas « ultra petita », la circonstance que l'une des parties décide, unilatéralement, et en contrariété avec les conventions conclues et la commune intention des parties exprimée jusqu'alors, d'exclure toute faculté de nullité partielle, n'est selon nous pas de nature à empêcher le juge d'y faire droit. La situation aurait par contre été toute autre si, d'un commun accord, toutes les parties au litige avaient estimé devoir renoncer à se prévaloir de cette nullité partielle, liant ainsi le juge par une forme d'accord procédural [49].

11.Dans sa jurisprudence relative à l'admission de la théorie de la nullité partielle, la Cour de cassation a toujours utilisé le vocable « peut » semblant de manière constante désigner une faculté pour le juge d'ordonner une nullité partielle et non une obligation [50]. Selon certains auteurs, le juge ne disposerait toutefois pas de marge d'appréciation et serait tenu de l'appliquer [51]: l'application d'une sanction moins contraignante étant selon eux nécessairement plus conforme à l'intention des parties.

L'avocat général Vanderlinden terminait, surabondamment, ses conclusions en indiquant à cet égard que: « Afin d'être complet, je tenais à souligner que l'utilisation par la Cour du vocable 'peut' dans sa décision du 23 janvier 2015 ne signifie pas que le juge au fond, si les trois conditions susmentionnées sont remplies, peut librement décider d'accorder la nullité intégrale. Cette nullité porterait une trop grande atteinte à l'équilibre contractuel par rapport à ce qui est nécessaire. Si les conditions sont remplies, le juge doit ordonner la nullité partielle. Il ne peut à cet égard exercer aucun choix. » [52].

Dans l'arrêt du 9 septembre 2019, la Cour de cassation continue à indiquer qu'il s'agit d'une faculté pour le juge: « Lorsqu'une convention ou une clause est contraire à une disposition d'ordre public et donc nulle, le juge peut limiter cette nullité (…) » [53].

La Cour semble maintenir qu'il s'agit bien d'une faculté pour le juge et non d'un devoir alors que l'avocat général semblait l'inviter à se prononcer à cet égard. Le maintien de cette position est heureux: il s'agit en effet d'oeuvrer avec prudence lorsque l'on invite le juge à s'immiscer dans des intérêts privés, comme le souligne également le professeur Wéry [54]: si le juge peut déduire de manière certaine que la nullité partielle était conforme à la volonté des parties, il sera en effet tenu de l'appliquer, celui-ci ne pouvant se substituer aux parties. Par contre, il nous semble que le contraindre à appliquer la nullité partielle au motif qu'elle serait nécessairement conforme à la volonté des parties serait préjuger trop rapidement de la volonté de celles-ci. L'on ajoutera que la proposition de loi du 3 avril 2019 portant insertion du Livre 5 « Les obligations » dans le nouveau Code civil prévoit par ailleurs d'inscrire la nullité partielle en son article 5.66 et que les auteurs de cette réforme maintiennent qu'il s'agit d'une faculté conditionnée notamment à la divisibilité du contrat dans l'intention des parties [55]. Les auteurs de la proposition citent ainsi l'exemple de la clause abusive contenue dans un contrat conclu avec un consommateur laquelle sera nécessairement nulle intégralement [56].

12.Bien que n'ayant fait l'objet que de peu de commentaires à ce jour [57], l'arrêt de la Cour de cassation du 9 septembre 2019 permet toutefois comme nous l'avons vu ci-avant de préciser le rôle du juge confronté à une nullité partielle. Le principal enseignement est certainement que la Cour confirme que le juge qui octroie une nullité partielle en lieu et place d'une nullité intégrale ne modifie pas l'objet de la demande et ne statue donc pas « ultra petita ». Cette jurisprudence de la Cour conforme à sa jurisprudence antérieure confirme pour autant que de besoin le rôle actif du juge dans le procès civil mais, également, dans l'application de la sanction de la nullité partielle.