De elektronische handtekening toegespitst op vennootschapsrechtelijke documenten: it's all about trust

INHOUD

1. Inleiding

2. Wetgevend kader

3. Wat is een e-handtekening? 3.1. Algemeen: functies van een handtekening

3.2. Juridische definitie van de e-handtekening a) De gewone e-handtekening

b) De geavanceerde e-handtekening

c) De gekwalificeerde e-handtekening

d) Non-discriminatiebeginsel

e) Assimilatiebeginsel

3.3. Asymmetrische cryptografie of public key infrastructure (pki)

3.4. Gebruik van de e-handtekening

4. De e-handtekening in het bewijsrecht 4.1. Artikel 1322 oud BW a) Authenticiteit

b) Integriteit

4.2. Artikel 8.1 nieuw BW

4.3. Rechtsgevolgen

5. Vertrouwensdiensten 5.1. Algemeen

5.2. Niet-gekwalificeerde of gekwalificeerde vertrouwensdienstverlener

5.3. Praktische toepassing - DocuSign (en anderen)

6. Elektronische identificatie

7. Het gebruik van de e-handtekening bij Belgische vennootschapsrechtelijke documenten 7.1. Voordelen van de e-handtekening

7.2. Op het niveau van het bestuursorgaan

7.3. Op niveau van de algemene vergadering

7.4. Beperkingen

7.5. Bewaring in de vennootschapsboeken

7.6. Notariële akten

7.7. Onderhandse akten/transactiedocumenten

7.8. Effectenregisters

8. Conclusie

1.

Inleiding

1.In tijden van digitale transformatie en social distancing stijgt het belang voor zowel particulieren als bedrijven en overheidsinstanties om documenten elektronisch te kunnen opstellen, versturen en archiveren. De elektronische handtekening (de “e-handtekening”) speelt hierbij een sleutelrol.

Sinds 2000 wordt de e-handtekening aanvaard in het Belgisch recht en in bepaalde gevallen gelijkgesteld met de handgeschreven handtekening. Niettegenstaande de erkenning van de e-handtekening in het Belgisch recht en de aanmoediging van de wetgever om gebruik te maken van elektronische communicatie, heerst er vandaag nog veel onzekerheid over de praktische toepassing van de e-handtekening.

Onder meer doordat de relevante regels verspreid zijn over verschillende rechtsbronnen. Daardoor is het voor ondertekenaars, vertrouwende partijen en rechtbanken niet steeds eenvoudig om een volledig beeld te krijgen van de relevante regels, zodat het onduidelijk blijft welke documenten nu elektronisch ondertekend kunnen worden.

De technologische processen op basis waarvan een e-handtekening kan worden geproduceerd zijn bovendien complex en onderhevig aan constante technologische innovatie. Hierdoor kan er twijfel ontstaan over welke soort e-handtekeningen voldoende betrouwbaar en beveiligd zijn.

Ook de vrees en de rechtsonzekerheid met betrekking tot de vraag of de e-handtekening en het daarbij horende elektronisch document aanvaard zal worden in de rechtbank of voor bepaalde overheidsinstanties, doet velen twijfelen om toch maar de traditionele handgeschreven handtekening te gebruiken.

2.De evolutie van de wetgeving rond de e-handtekening en elektronische communicatie meer in het algemeen, heeft ook haar weerslag gehad op het nieuwe Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen dat in werking trad op 1 mei 2019 (het “WVV”) [2]. Met het oog op het aantrekken van investeerders en buitenlandse vennootschappen via een modernisatie en flexibilisering van het Belgisch vennootschapsrecht, moedigt het WVV waar mogelijk het gebruik van elektronische communicatie sterk aan.

Onderstaande analyse gaat na hoe de wetgeving rond de e-handtekening en het WVV op elkaar inspelen. Hierbij wordt bijzondere aandacht besteed aan de vraag welke vennootschapsrechtelijke documenten (notulen, volmachten, enz.) elektronisch ondertekend kunnen worden en, in voorkomend geval, aanvaard worden door binnen- en buitenlandse overheidsinstanties.

2.

Wetgevend kader

3.De voorbije twee decennia is er heel wat bewogen op Belgisch en Europese regelgevend vlak inzake de e-handtekening. De e-handtekening sloop voor het eerst onze Belgische wetgeving binnen via een verduidelijking in artikel 1322 van het Burgerlijk Wetboek (het “oud BW”) in het jaar 2000. [3] Naast de ondertekening van een onderhandse akte met een handgeschreven handtekening, kon deze nu ook elektronisch ondertekend worden.

Om tegemoet te komen aan de technologische innovatie werd er ook op Europees niveau regelgevende initiatieven genomen inzake de e-handtekening. Dit resulteerde in de goedkeuring van de richtlijn elektronische handtekeningen in 1999 [4] (de “richtlijn”), gevolgd in 2001 door de Belgische wet elektronische handtekeningen. [5] De richtlijn en de wet elektronische handtekeningen gaven een meer gedetailleerde omkadering van de e-handtekening. Eén van de grote vernieuwingen was de introductie van het onderscheid tussen “elektronische handtekening”, “geavanceerde elektronische handtekening” en “gekwalificeerde elektronische handtekening” (zie uitgebreid infra, 3.). De richtlijn en wet elektronische handtekeningen regelden bovendien de kwaliteitseisen voor gekwalificeerde certificaten, dienstverleners die dergelijke certificaten uitgaven en de daarbij gebruikte producten. [6]

4.Ondanks de richtlijn en de wet elektronische handtekeningen bleek er echter nog steeds een gebrek aan vertrouwen in elektronische transacties te bestaan in de interne markt. De richtlijn bood geen uitgebreid grens- en sectoroverschrijdend kader aan voor veilige, betrouwbare en gebruiksvriendelijke elektronische transacties. [7] Er was bijgevolg onzekerheid bij consumenten, bedrijven en overheden of hun gekwalificeerde e-handtekening erkend zou worden in andere lidstaten. Ook de draagwijdte van sommige begrippen zoals “authenticatie” en “certificatiedienstverlener” was onduidelijk. De Belgische wetgever heeft via verschillende wetgevende initiatieven [8] tevergeefs geprobeerd deze tekortkomingen te verhelpen. [9]

5.Een doorbraak kwam er echter in 2016, wanneer de verordening (EU) nr. 910/2014 betreffende elektronische identificatie en vertrouwensdiensten (“eIDAS-verordening”) [10] volledig van toepassing werd. Met als doelstelling de obstakels voor het gebruik van de e-handtekening in de interne markt uit de weg te ruimen en het vertrouwen in elektronische transacties te versterken, bouwt de eIDAS-verordening voort op de richtlijn, maar met de nodige verduidelijkingen en een doorgedreven harmonisatie op het vlak van het sluiten, het versturen en, in beperktere mate, het archiveren van een elektronisch document. Meer bepaald worden bij de eIDAS-verordening regels en voorwaarden vastgesteld met betrekking tot (i) elektronische identificatiemiddelen, (ii) vertrouwensdiensten voor elektronische transacties en (iii) elektronische handtekeningen, zegels, tijdstempels, documenten, diensten voor elektronisch aangetekende bezorging en certificatendiensten. De eIDAS-verordening is rechtstreeks toepasselijk in het Belgisch recht, maar ging desalniettemin gepaard met een nieuwe wet aangenomen op 21 juli 2016 tot uitvoering en aanvulling van de verordening (de “eIDAS-wet”). [11] De eIDAS-wet bewerkstelligde vooral dat regels in verband met het juridisch kader voor vertrouwensdiensten werden ingevoegd onder Boek XII van het Wetboek van economisch recht (“WER”).

6.Ten gevolge van een twintigtal jaren van wetgevende initiatieven om het geldende normatieve kader aan te passen teneinde het gebruik van de e-handtekening mogelijk te maken, vertoonde de Belgische wetgeving een grote diversiteit aan formuleringen gebruikt om te verwijzen naar de “elektronische handtekening” en “duurzame gegevensdrager”. [12] Met de inwerkingtreding van de eIDAS-verordening werd de terminologie van sommige wetgeving al aangepast, maar desondanks bleven nog talrijke andere wet- of regelgevende teksten onaangepast.

Met de recente wet van 20 september 2018 [13] en het koninklijk besluit van 25 september 2018 [14] werden de formuleringen geüniformiseerd door deze af te stemmen op de definities van de eIDAS-verordening. Ook voorzag de wet er uitdrukkelijk in dat bijzondere categorieën van overeenkomsten (inclusief de verkoop van onroerend goed) ook elektronisch kunnen worden gesloten. Tenzij in uitzonderlijke omstandigheden, wanneer er praktische belemmeringen zijn voor het sluiten van dergelijk contract.

Ten slotte werd op 13 april 2019 het nieuwe Boek 8 (Bewijs) van het nieuw Burgerlijk Wetboek (“nieuw BW”) aangenomen in het kader van een volledige hervorming van het burgerlijk recht. [15] In het nieuw BW werd de omschrijving van e-handtekening van artikel 1322 oud BW geschrapt, gezien het inadequate karakter ervan en de slechte omzetting van de richtlijn. [16] Ook werd in artikel 8.1, 3° nieuw BW een definitie toegevoegd van de e-handtekening met een rechtstreekse verwijzing naar de definitie van de eIDAS-verordening. Het nieuwe Boek 8 treedt in werking op 1 november 2020.

De huidige regels met betrekking tot de e-handtekening zijn vandaag dus hoofdzakelijk te vinden in (i) artikel 1322 van het oud BW, (ii) artikel 8.1 van het nieuw BW, (iii) de eIDAS-verordening [17] en (iv) het WER. In de volgende onderdelen zal steeds naar de relevante wetgeving worden verwezen.

3.

Wat is een e-handtekening?

3.1.

Algemeen: functies van een handtekening

7.Waar de twee voornaamste functies van een handgeschreven handtekening de identificatie van de auteur van de akte en uiting van instemming met de inhoud van de akte zijn, is de vraag of ook aan deze geldigheidsvereisten kan worden voldaan met een e-handtekening. Hoewel de wetgever dit niet uitdrukkelijk vermeldt, gaat men er in de rechtsleer en rechtspraak over het algemeen mee akkoord dat het begrip elektronische handtekening een algemeen begrip is waaronder verscheidene technische mechanismen vallen die als handtekeningen kunnen worden beschouwd, voor zover zij, apart of in combinatie met andere elementen, het mogelijk maken bepaalde functies te verwezenlijken (identificatie van de auteur van de akte, uiting van instemming met de inhoud van de akte, enz.) die essentieel zijn voor de handtekening als juridische instelling. Deze technische mechanismen kunnen in verscheidene categorieën worden gegroepeerd: de gedigitaliseerde met de hand geplaatste handtekening, de biometrische handtekening, de geheime code gekoppeld aan het gebruik van een kaart, de digitale (of numerieke) handtekening en andere toekomstige mechanismen. [18]

3.2.

Juridische definitie van de e-handtekening

8.Artikel 3, 10. van de eIDAS-verordening definieert de e-handtekening als volgt:

“gegevens in elektronische vorm die gehecht zijn aan of logisch verbonden zijn met andere gegevens in elektronische vorm en die door de ondertekenaar worden gebruikt om te ondertekenen”.

Ook artikel XII.15 WER betreffende de langs elektronische weg gesloten contracten stelt dat aan de vereisten van een handtekening is voldaan wanneer deze voldoet aan de voorwaarden uiteengezet in artikel 3, 10. (alsook art. 3, 12. voor wat betreft de gekwalificeerde e-handtekening (zie infra, randnr. 12) van de eIDAS-verordening. Bovenstaande definitie is vrij vaag en technologieneutraal. Vallen onder deze definitie: een naam of elektronisch adreskaartje onder een elektronisch bericht zoals een SMS of e-mail, een gescande handtekening, een pincode, maar ook de biometrische identificatie en symmetrische of asymmetrische encryptietechnieken. Afhankelijk van het niveau van betrouwbaarheid wordt de e-handtekening onderverdeeld in de gewone e-handtekening, de geavanceerde e-handtekening en de gekwalificeerde e-handtekening.

9.De e-handtekening kan enkel gebruikt worden door natuurlijke personen. [19] Voor rechtspersonen heeft de eIDAS-verordening een nieuwe vertrouwensdienst, met name het verlenen van elektronische zegels, ingevoerd. De e-zegel geeft zekerheid over de oorsprong en authenticiteit van een document en dient als bewijs dat een elektronisch document door een rechtspersoon is afgegeven. De e-zegel kan niet enkel aangebracht worden op documenten, maar ook op digitale activa van de rechtspersoon zoals softwarecodes of servers. [20] De eIDAS-wet heeft daarenboven bepaald dat op nationaal niveau, het gebruik van het gekwalificeerde elektronische zegel de rechtspersoon juridisch bindt. [21]

a) De gewone e-handtekening

10.De gewone of standaard e-handtekening is een e-handtekening die aan geen enkele voorwaarde van voorafgaande verificatie onderworpen is. Vallen onder deze definitie: de gescande handtekening, met een pennetje een handtekening op een tablet tekenen, klikken op “akkoord” knop op een website, een naam onder een e-mail (zelfs indien deze naam automatisch wordt toegevoegd), een betaling met een bankkaart, een login en wachtwoord voor toegang tot een website, enz.

b) De geavanceerde e-handtekening

11.De geavanceerde e-handtekening is een e-handtekening die voldoet aan de bijkomende voorwaarden van artikel 26 van de eIDAS-verordening, met name dat ze:

• op unieke wijze aan de ondertekenaar verbonden is;
• het mogelijk maakt de ondertekenaar de identificeren;
• tot stand is gekomen met gegevens voor het aanmaken van elektronische handtekeningen die de ondertekenaar met een hoog vertrouwensniveau onder zijn uitsluitende controle kan gebruiken; en
• op zodanige wijze aan de daarmee ondertekende gegevens verbonden is, dat elke wijziging achteraf van de gegevens kan worden opgespoord.

De toevoeging van deze vier voorwaarden zorgt er in essentie voor dat adequaat bewijs verzameld wordt inzake de identiteit van de persoon die de handtekening zet. Het meest voor de hand liggende voorbeeld zijn de e-handtekening gebaseerd op asymmetrische cryptografie (zie infra, randnr. 15).

c) De gekwalificeerde e-handtekening

12.Volgens artikel 3, 12. van de eIDAS-verordening is er sprake van een gekwalificeerde e-handtekening wanneer een geavanceerde e-handtekening (i) is aangemaakt met een gekwalificeerd middel voor het aanmaken van elektronische handtekeningen en (ii) is gebaseerd op een gekwalificeerd certificaat voor elektronische handtekeningen.

Een gekwalificeerd middel is geconfigureerde software of hardware die wordt gebruikt om een elektronische handtekening aan te maken en die voldoet aan de eisen van Bijlage II van de eIDAS-verordening [22] en haar uitvoeringsbesluit nr. 2016/650. [23] Een voorbeeld hiervan is de eID-kaartlezer of een USB-token, welke in het fysiek bezit zijn van de ondertekenaar en waarmee hij zelf de e-handtekening kan aanmaken. Het nadeel van deze middelen is dat men steeds het toestel bij zich moet hebben en vaak speciale software moet downloaden voor het gebruik ervan.

Het beheren van de gegevens voor het aanmaken van de e-handtekening via een aanmaakmiddel op afstand (remote of cloud-based qualified signature creation device) wordt echter steeds populairder. [24] Hierbij zal een gekwalificeerde vertrouwensdienstverlener (zie infra, 5.2.) de gegevens voor het aanmaken van de elektronische handtekening (signature creation data) beheren voor rekening van de ondertekenaar en op die manier het genereren van de gekwalificeerde e-handtekening ondersteunen. [25] Itsme en de cloud-based Digital Signing Service van QuoVadis zijn hier twee voorbeelden van.

Een gekwalificeerd certificaat voor elektronische handtekeningen is een certificaat voor e-handtekeningen dat is afgegeven door een gekwalificeerde verlener van vertrouwensdiensten (zie infra, 5.2.) ook wel Certificatieautoriteit genoemd en dat voldoet aan de eisen van Bijlage I van de eIDAS-verordening. [26] Het certificaat bevat o.a. gegevens inzake de identiteit van de ondertekenaar en gegevens voor de validering van elektronische handtekeningen, die overeenkomen met de gegevens voor het aanmaken van de elektronische handtekening (welke zich in het aanmaakmiddel bevinden).

Onder andere het signaturecertificaat beschikbaar op de Belgische eID-kaart is een gekwalificeerd certificaat dat het, in combinatie met de eID-kaartlezer en pincode, mogelijk maakt een gekwalificeerde e-handtekening aan te maken. [27]

d) Non-discriminatiebeginsel

13.Het non-discriminatiebeginsel heeft betrekking op de geldigheid en de toelaatbaarheid van de e-handtekening. Krachtens artikel 25, 1. van de eIDAS-verordening mag het rechtsgevolg van de e-handtekening in de zin van artikel 3, 10. van de eIDAS-verordening en de toelaatbaarheid ervan als bewijsmiddel in gerechtelijke procedures niet worden ontkend louter op grond van het feit dat de handtekening elektronisch is of niet aan de eisen voor gekwalificeerde elektronische handtekeningen voldoet. Dit geldt zowel voor de gewone e-handtekening als de geavanceerde e-handtekening. De rechter kan echter de bewijswaarde van de e-handtekening ontnemen op andere juridische gronden (zie infra, 4.).

e) Assimilatiebeginsel

14.Artikel 25, 2. van de eIDAS-verordening stelt expliciet dat de gekwalificeerde e-handtekening dezelfde rechtsgevolgen heeft als een handgeschreven handtekening. De wetgever stelt daarmee de gekwalificeerde e-handtekening volledig gelijk met een handgeschreven handtekening en dit omwille van het hoge niveau van betrouwbaarheid waarmee de gekwalificeerde handtekening werd aangemaakt. Degene die de echtheid van dergelijke e-handtekening betwist zal hiervoor zelf het bewijs moeten aanleveren.

3.3.

Asymmetrische cryptografie of public key infrastructure (pki)

15.Hoewel een volledige analyse van de technologie achter het gebruik van geavanceerde en gekwalificeerde e-handtekeningen de doelstellingen van dit artikel te buiten gaat, wensen we toch enkele basisprincipes mee te geven.

De meest gebruikte techniek voor de geavanceerde en gekwalificeerde e-handtekening vandaag is de asymmetrische cryptografie [28] waarbij wordt gewerkt met twee verschillende sleutels (publieke sleutelinfrastructuur). [29] Met een private sleutel, gebruikt door degene die een document wil ondertekenen, wordt een bericht vercijferd waardoor het onleesbaar wordt. Om deze private sleutel te gebruiken, heeft men in beginsel een veilig aanmaakmiddel nodig, i.e. bepaalde software (bv. een computerprogramma) of hardware (bv. de eID-kaartlezer). Vervolgens kan eenieder het bericht ontcijferen met een tweede, publieke sleutel, die een afgeleide is van de private sleutel, en waardoor men de zekerheid heeft dat het bericht inderdaad aan de hand van die specifieke private sleutel is aangemaakt. [30]

Op het ogenblik van de ondertekening van het elektronisch document wordt, middels een zogenaamde “hashing”-algoritme of “hashfunctie”, een unieke code gegenereerd op basis van onder meer de inhoud van het ondertekende document, i.e. de hash of hashcode. Omdat de hashcode afhankelijk is van de inhoud, leidt elke latere wijziging van het elektronische document na hashing tot een nieuwe code. Bij validatie van een elektronische handtekening worden de oorspronkelijke hashcode en de huidige hashcode vergeleken; op deze manier kan men nagaan of na de ondertekening het elektronische document gewijzigd werd en kan men aldus de integriteit ervan waarborgen.

Via een combinatie van de publieke en private sleutels en de hashcode kan met andere woorden zowel de beweerde oorsprong van de handtekening als de inhoud van de akte gewaarborgd worden.

Door middel van een elektronisch certificaat, uitgegeven door een derde (verlener van vertrouwensdiensten), kan vervolgens worden verzekerd dat de publieke sleutel inderdaad gekoppeld is aan een bepaalde persoon. Overeenkomstig artikel 3, 12. van de eIDAS-verordening resulteert dit in een gekwalificeerde handtekening indien het aanmaakmiddel en het certificaat aan bepaalde eisen voldoet die uiteengezet zijn in respectievelijk Bijlagen II [31] en I van de eIDAS-verordening.

3.4.

Gebruik van de e-handtekening

16.In overeenstemming met artikel XII.25 WER staat het eenieder vrij om rechtshandelingen te stellen via elektronische weg. Men kan dus in principe niet verplicht worden om een e-handtekening te gebruiken. Niettemin staat het de wetgever vrij om via andersluidende wettelijke bepalingen natuurlijke personen en rechtspersonen te verplichten om een e-handtekening of een handgeschreven handtekening te gebruiken. [32]

4.

De e-handtekening in het bewijsrecht

4.1.

Artikel 1322 oud BW

17.Momenteel bepaalt artikel 1322 oud BW de voorwaarden waaronder een onderhandse akte bewijswaarde heeft. Het artikel stelt dat:

“Een onderhandse akte die erkend is door degenen tegen wie men zich daarop beroept, of die wettelijk voor erkend wordt gehouden, heeft tussen de ondertekenaars van de akte en tussen hun erfgenamen en rechtverkrijgenden dezelfde bewijskracht als een authentieke akte.

Kan, voor de toepassing van dit artikel, voldoen aan de vereiste van een handtekening, een geheel van elektronische gegevens dat aan een bepaalde persoon kan worden toegerekend en het behoud van de integriteit van de inhoud van de akte aantoont.”

Deze bepaling bevestigt de mogelijkheid en toelaatbaarheid van de e-handtekening in het Belgisch bewijsrecht met behoud van voldoende flexibiliteit met betrekking tot de gehanteerde technologie voor de e-handtekening. Het verwijst enkel naar “een geheel van elektronische gegevens”. Onder andere een gescande handtekening, een pincode, een biometrische identificatie, symmetrische of asymmetrische cryptografie kunnen hieronder vallen. Opmerkelijk is dat de omschrijving van de e-handtekening in het tweede lid van artikel 1322 oud BW niet overeenstemt met de definitie van de eIDAS-verordening.

Bovendien moet dit artikel samen gelezen worden met artikel 25 van de eIDAS-verordening, ingevolge waarvan bij betwisting de e-handtekening niet louter kan geweigerd worden door de rechter als bewijsmateriaal, louter omwille van het feit dat ze elektronisch is.

Niettemin, worden er twee voorwaarden vereist opdat dergelijke e-handtekening gelijkgesteld kan worden aan een handgeschreven handtekening, met name de toerekening aan een bepaalde persoon (authenticiteit) en de waarborg dat de ondertekende tekst niet gewijzigd werd (integriteit).

a) Authenticiteit

18.De vereiste van authenticiteit heeft betrekking op de identificatie van de persoon aan wie men de handtekening toerekent. Hieronder wordt verstaan, het vaststellen van de zekerheid dat een bepaald bericht (eventueel de handtekening) afkomstig is van de persoon die als titularis is aangeduid. [33]

In geval van betwisting moet de rechter in concreto nagaan of de gebruikte technieken de authenticiteit voldoende waarborgen. De rechter heeft hierbij een discretionaire appreciatiebevoegdheid. Zo werd reeds geoordeeld dat de GAS-boetes opgelegd door de stad Oostende nietig waren omwille van de onzekerheid over de identiteit van de opsteller en ondertekenaar van het document. [34] De werkwijze was als volgt: de bevoegde ambtenaar meldt zich aan in het systeem met behulp van zijn eID-kaart en wachtwoord, beslist, motiveert en ondertekent de beslissing elektronisch, alvorens die afgedrukt wordt. [35] Op de afdruk verscheen enkel een gescande handtekening. De politierechtbank oordeelde dat in dergelijk systeem het niet uitgesloten is dat om het even welke bediende met de eID-kaart en het wachtwoord van de sanctionerend ambtenaar inlogt, de beslissing opstelt en afdrukt, zonder dat de bevoegde ambtenaar die heeft gezien.

Een uitzondering op het voorgaande betreft het geval waarin een elektronisch document werd ondertekend met een gekwalificeerde e-handtekening. Deze wordt door de wet verplicht gelijkgesteld met een handgeschreven handtekening (op basis van het assimilatiebeginsel, zie supra, randnr. 14) en het ermee ondertekende bestand wordt aanzien als een onderhandse akte (en levert aldus dwingend bewijs op). [36]

b) Integriteit

19.Naast de authenticiteit kan ook de betrouwbaarheid van het stuk betwist zijn. Het is immers mogelijk dat de origineel ondertekende tekst werd gemanipuleerd. De wetgever vereist daarom dat de e-handtekening de integriteit van het onderliggende stuk moet waarborgen.

De vereiste van integriteit in artikel 1322 oud BW wordt in de rechtsleer bekritiseerd aangezien deze discriminatoir zou zijn ten opzichte van de vereisten van een handgeschreven handtekening. Volgens verschillende auteurs is de integriteit immers geen functie [37] van de handgeschreven handtekening, maar is het de drager of het instrument van de akte (het papier) die de integriteit van de akte bewaart. [38] Als middenweg werd er in de rechtsleer en rechtspraak dan ook af en toe voor gekozen om, via een brede lezing van artikel 1322, tweede lid BW, de vereiste van integriteit niet louter te koppelen aan de elektronische handtekening, maar aan het “geheel van elektronische gegevens”. [39]

Zo werd reeds geoordeeld dat uit de door de verwerende partij verstrekte technische nota aangaande het gebruik en de werking van het systeem van de gescande handtekening in de toepassing Evibel (die o.a. een beschrijving gaf van het beheer van wachtwoorden, de beveiliging van de gegevensbanken, het valideren van de beslissingen en het beheer en de archivering van documenten/beslissingen) blijkt dat de elektronisch aangemaakte beslissing na validatie niet meer kan veranderd worden, waardoor de integriteit van de akte wordt bewerkstelligd. [40]

4.2.

Artikel 8.1 nieuw BW

20.Zoals hierboven beschreven werd de vereiste van integriteit in artikel 1322 oud BW in de rechtsleer bekritiseerd aangezien deze discriminatoir zou zijn ten opzichte van de vereisten van een handgeschreven handtekening. Boek 8 van het nieuw BW maakt komaf met deze onzekerheid en schrapt artikel 1322 oud BW. In de plaats daarvan bevat artikel 8.1 nieuw BW de volgende drie definities:

“1° geschrift: een geheel van alfabetische tekens of van enige andere verstaanbare tekens aangebracht op een drager die de mogelijkheid biedt toegang ertoe te hebben gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de informatie kan dienen en waarbij de integriteit ervan wordt beschermd, welke ook de drager en de transmissiemogelijkheden zijn;

2° handtekening: een teken of een opeenvolging van tekens, aangebracht met de hand, elektronisch of via ieder ander procedé, waarmee een persoon zich identificeert en waaruit zijn wilsuiting blijkt;

3° elektronische handtekening: een handtekening conform artikel 3, 10. tot 3, 12. van de verordening (EU) nr. 910/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 23 juli 2014 betreffende elektronische identificatie en vertrouwensdiensten voor elektronische transacties in de interne markt en tot intrekking van richtlijn 1999/93/EG.”

21.De definitie van geschrift is overgenomen van artikel XII.15, § 2 WER dat handelt over langs elektronische weg gesloten contracten. Het verwijst bovendien naar de inachtneming van de integriteit van de informatie, wat in lijn is met de hierboven uiteengezette kritiek op de integriteitsvereiste onder het artikel 1322 oud BW. Het mechanisme dat wordt gebruikt om het geschrift te maken, moet idealiter voorkomen dat de informatie kan worden gewijzigd of moet dergelijke wijzigingen minstens detecteerbaar maken. Wat elektronische documenten betreft, hoeft de wijziging niet zichtbaar te zijn op het scherm, maar volstaat het dat ze in het gebruikte systeem op te sporen is. Een loutere twijfel over de integriteit van een document volstaat niet om het niet als een geschrift te beschouwen. [41]

22.Daarnaast is de definitie van handtekening nu expliciet van toepassing op zowel de handgeschreven handtekening als de e-handtekening.

De definitie van de e-handtekening die is opgenomen in artikel 8.1, 3° nieuw BW vormt een rechtstreekse verwijzing naar de definitie gehanteerd in de eIDAS-verordening (zie supra, 3.2.) wat een verdere uniformisering bewerkstelligt.

23.Het artikel 8.18 nieuw BW dat de wettelijke bewijswaarde van de onderhandse akte regelt (aldus het art. 1322, eerste lid oud BW) is licht aangepast en stelt:

“Een onderhandse akte levert een bewijs op van de overeenkomst die erin is vervat tussen de ondertekenaars van de akte en ten aanzien van hun erfgenamen en rechtverkrijgenden.”

De vermelding van de “erkenning” van de akte werd geschrapt aangezien de erkenning in de overgrote meerderheid van de gevallen stilzwijgend is en voortvloeit uit het gebrek aan ontkenning van de handtekening. Artikel 8.19 nieuw BW, waarin de mogelijkheid van de ontkenning van de handtekening wordt vermeld, volstaat om aan te geven welke mechanismen in acht moeten worden genomen om de akte bewijswaarde te ontnemen. [42] Bovendien wordt niet langer een onderscheid gemaakt tussen de handgeschreven handtekening en de e-handtekening aangezien de definitie van handtekening in artikel 8.1, 2° nieuw BW beide types handtekening omvat. [43]

4.3.

Rechtsgevolgen

24.De verbindende kracht van de e-handtekening, indien niet betwist voor de rechtbank, heeft dezelfde rechtsgevolgen als een handgeschreven handtekening en de onderhandse akte zal worden beschouwd als een volledig bewijs van de inhoud ervan.

Indien de e-handtekening betwist wordt voor de rechtbank, zal de rechter, op basis van artikel 1322 oud BW, nagaan of aan de voorwaarden van authenticiteit en integriteit voldaan is. Onder het nieuwe BW wordt de voorwaarde van integriteit expliciet gekoppeld aan het geschrift (art. 8.1, 1° nieuw BW) en niet langer aan de e-handtekening (art. 8.1, 3° nieuw BW).

Het is aan degene die zich op de e-handtekening beroept om de rechter te overtuigen en het bewijs hiervan te leveren (behalve in geval van de gekwalificeerde e-handtekening). Indien de rechter besluit dat aan de voorwaarden van artikel 1322, tweede lid oud BW of, vanaf 1 november 2020, artikel 8.1, 3° nieuw BW voldaan zijn, dan heeft de e-handtekening dezelfde verbindende kracht als een handgeschreven handtekening. Indien de rechter de e-handtekening niet erkent, zal er geen bewijswaarde worden toegekend aan de onderhandse akte. [44]

In geval van een gekwalificeerde e-handtekening geldt het assimilatiebeginsel (zie supra, randnr. 14) en wordt de bewijslast omgekeerd. Het is aan de partij die ze betwist om aan te tonen dat de gekwalificeerde e-handtekening ongeldig is.

25.Het toepassingsgebied van artikel 1322, tweede lid oud BW en, vanaf 1 november 2020, artikel 8.1, 3° jo. artikel 8.18 nieuw BW is echter beperkt tot het bewijsrecht en bepaalt m.a.w. enkel de voorwaarden waaronder een onderhandse akte die elektronisch ondertekend werd, verbindende kracht heeft en gelijkgesteld wordt met een handgeschreven handtekening. Deze artikelen bepalen niet op beslissende wijze onder welke voorwaarden deze gelijkstelling ook daadwerkelijk plaatsvindt en welk verificatietechnieken daarvoor worden gebruikt. [45] Hiervoor moet gekeken worden naar de eIDAS-verordening en het WER. Het wordt aan de rechter overgelaten om te bepalen of aan de vereisten van authenticiteit en (voor de toepassing van art. 1322, tweede lid oud BW) integriteit is voldaan opdat hij kan oordelen dat er sprake is van “ondertekening”.

5.

Vertrouwensdiensten

5.1.

Algemeen

26.Zoals reeds beschreven (zie supra, randnr. 15), zijn de geavanceerde en gekwalificeerde e-handtekening gebaseerd op asymmetrische cryptografie. De eIDAS-verordening verwijst naar de noodzaak om publieke sleutelinfrastructuren, die werken op basis van asymmetrische cryptografie, te creëren op pan-Europees niveau. Dit zou de grensoverschrijdende interoperabiliteit van e-handtekeningen waarborgen en de veiligheid van transacties via het internet verhogen. [46] Hiervoor wordt beroep gedaan op vertrouwensdienstverleners [47] die, gebruik makend van deze technologie, elektronische diensten aanbieden. De eIDAS-verordening reguleert vertrouwensdiensten in het kader van de e-handtekening, e-zegels, e-tijdstempels, elektronische aangetekende bezorgingen en authenticatie van websites. De eIDAS-wet voegt daar nog de e-archivering aan toe.

Natuurlijke en rechtspersonen kunnen dus, voor het aanmaken, verifiëren, valideren en bewaren van respectievelijk e-handtekeningen en e-zegels of voor een van de andere vertrouwensdiensten, beroep doen op een niet-gekwalificeerde of een gekwalificeerde vertrouwensdienstverlener.

5.2.

Niet-gekwalificeerde of gekwalificeerde vertrouwensdienstverlener

27.De niet-gekwalificeerde vertrouwensdienstverlener kan één of meerdere vertrouwensdiensten aanbieden indien zij voldoet aan de voorwaarden van de eIDAS-verordening. Verder is de niet-gekwalificeerde vertrouwensdienstverlener aan geen enkele voorafgaande controleprocedure onderworpen en hoeft zij geen vergunning te bekomen alvorens zij haar diensten kan aanbieden. Deze diensten zullen daarentegen enkel genieten van het non-discriminatiebeginsel.

28.Indien de vertrouwensdienstverlener aan bepaalde bijkomende strikte vereisten voldoet die zijn vastgelegd in de eIDAS-verordening, dan kan deze een vergunning krijgen als gekwalificeerde vertrouwensdienstverlener en, bijgevolg, gekwalificeerde vertrouwensdiensten leveren. [48] De gekwalificeerde diensten geleverd door een gekwalificeerde vertrouwensdienstverlener vallen onder het toepassingsgebied van het assimilatiebeginsel of genieten van vermoedens, wat een reëel voordeel inhoudt voor de gebruiker van dergelijke dienst: het komt toe aan de andere partij die het werkelijke behoud van de integriteit betwist om het vermoeden te weerleggen. [49]

Overeenkomstig artikelen XII.25, § 5, derde lid, § 7, tweede lid en § 8, tweede lid WER kan het in sommige gevallen verplicht worden om gebruik te maken van een gekwalificeerde vertrouwensdienst van respectievelijk de e-archivering, e-aangetekende zending en e-tijdstempel. [50] Deze artikelen zijn echter nog niet in werking getreden.

29.Iedere EU-lidstaat houdt een officiële lijst (Trusted List) bij van gekwalificeerde vertrouwensdienstverleners aan wie zij een vergunning hebben toegekend, samen met de gekwalificeerde diensten die zij leveren. Op datum van deze bijdrage hebben de volgende 10 vertrouwensdienstverleners gevestigd in België de erkenning als gekwalificeerde vertrouwensdienstverlener gekregen: Certipost, QuoVadis Trustlink [51], Zetes, Globalsign, SWIFT, Portima, Connect Solutions, Universign, Belgian Mobile ID (itsme) en Unifiedpost [52]. De eerste 4 dienstverleners hebben erkenning gekregen voor het aanbieden van gekwalificeerde certificaten voor e-handtekeningen met een gekwalificeerd middel, wat toelaat om een gekwalificeerde e-handtekening te plaatsen. [53] Portima en Universign hebben enkel erkenning gekregen voor het afleveren van gekwalificeerde certificaten voor e-handtekeningen (dus zonder gekwalificeerd middel). Tot op heden biedt nog geen enkele vertrouwensdienstverlener de dienst aan voor het bewaren van e-handtekening en e-zegels en de e-archivering.

De vergunning als gekwalificeerde vertrouwensdienstverlener staat niet in de weg dat deze spelers ook niet-gekwalificeerde vertrouwensdiensten kunnen leveren. Daarnaast kan elke gekwalificeerde vertrouwensdienstverlener gekwalificeerde middelen op afstand beheren (remote of cloud-based qualified signature creation device), ongeacht de gekwalificeerde vertrouwensdienst waarvoor de vertrouwensdienstverlener een erkenning gekregen heeft. itsme en QuoVadis zijn hier twee voorbeelden van.

30.Ingevolge het interne marktbeginsel zoals uiteengezet in artikel 4 van de eIDAS-verordening, mag een vertrouwensdienstverlener gevestigd in één van de EU-lidstaten en die voldoet aan de voorwaarden van de eIDAS-verordening haar vertrouwensdiensten ook aanbieden in alle andere EU-lidstaten. Hoewel niet opgenomen in bovenstaande lijst, zien we dat in de praktijk regelmatig gebruik wordt gemaakt van de vertrouwensdienstverlener DocuSign voor het elektronisch tekenen van vennootschapsrechtelijke documenten. Ook in België zien we dat transactiedocumenten, notulen of andere documenten elektronisch ondertekend worden via de DocuSign-applicaties. We wensen daarom het statuut en werking van deze vertrouwensdienstverlener kort toe te lichten. We zullen ook even stilstaan bij enkele andere ondertekeningtoepassingen die momenteel opgang maken.

5.3.

Praktische toepassing - DocuSign (en anderen)

31.DocuSign is een Amerikaanse multinational die een vergunning als gekwalificeerde vertrouwensdienstverlener heeft in Frankrijk. Ingevolge het interne marktbeginsel zoals hierboven uiteengezet, mag DocuSign haar vertrouwensdiensten dan ook aanbieden in België.

DocuSign is erkend als gekwalificeerde vertrouwensdienstverlener voor het afleveren van gekwalificeerde certificaten voor e-handtekeningen en e-zegels en van gekwalificeerde tijdstempels. [54] Daarnaast biedt zij nog een hele reeks andere diensten aan, waaronder het gekende eSignature-platform voor het elektronisch ondertekenen van documenten. De elektronische handtekening die wordt geplaatst met DocuSign kan een gewone, een geavanceerde of een gekwalificeerde handtekening zijn. Dit is afhankelijk van het gekozen ondertekeningproces (en het daarbij horende abonnement). [55]

Men mag er dus niet vanuit gaan dat een e-handtekening via het DocuSign-platform steeds een gekwalificeerde handtekening betreft. Zoals reeds beschreven in randnr. 12 vereist een gekwalificeerde e-handtekening een gekwalificeerd middel en een gekwalificeerd certificaat. DocuSign kan zelf een gekwalificeerd certificaat afleveren. [56] Voor het bekomen van een gekwalificeerde e-handtekening zal DocuSign dus moeten samenwerken met haar verschillende partners die zelf ook erkend zijn als gekwalificeerde vertrouwensdienstverleners en die de verschillende componenten voor het genereren van een gekwalificeerde e-handtekening kunnen aanleveren.

32.DocuSign is slechts een van de vele ondertekeningtoepassingen die vandaag beschikbaar zijn. Een andere veelgebruikte toepassing is Adobe Sign. [57] Adobe Sign is zelf geen gekwalificeerde vertrouwensdienstverlener voor het uitgeven van gekwalificeerde e-certificaten [58], maar ondersteunt net zoals DocuSign alle gekwalificeerde dienstverleners op de EU-Trusted List. [59] Adobe Sign kan gebruikt worden voor het ondertekenen van elektronische documenten met een gewone of geavanceerde e-handtekening. Van zodra de ondertekenaar een gekwalificeerd e-certificaat heeft bij één van de gekwalificeerde dienstverleners op de EU-Trusted List, kan het document eveneens ondertekend worden met een gekwalificeerde e-handtekening.

6.

Elektronische identificatie

33.Naast de e-handtekening en de vertrouwensdiensten, heeft de eIDAS-verordening nieuwe regels ingevoerd met betrekking tot de elektronische identificatie (e-identificatie) en elektronische identificatiemiddelen of eIDM's. Hoewel dit buiten het bestek van dit artikel valt, worden hierna kort enkele hoofdlijnen geschetst van de regelgeving omtrent de e-identificatie.

E-identificatie is, overeenkomstig artikel 3, 1. van de eIDAS-verordening:

“het proces van het gebruiken van persoonsidentificatiegegevens in elektronische vorm die op unieke wijze een natuurlijke persoon of rechtspersoon, of een natuurlijke persoon die een rechtspersoon vertegenwoordigt, aanduiden”

Een eIDM wordt verder gedefinieerd in artikel 3, 2. van de eIDAS-verordening als:

“een materiële en/of immateriële eenheid die persoonsidentificatiegegevens bevat en die gebruikt wordt voor authenticatie bij een onlinedienst”

Met andere woorden, een eIDM is een middel dat door een burger van een lidstaat kan worden gebruikt om zich te identificeren en toegang te krijgen tot een bepaalde online publieke overheidsdienst. Een bekend voorbeeld in België is het eIDM “itsme” waarmee burgers toegang kunnen krijgen tot verschillende overheidstoepassingen zoals Tax-on-web. [60] De eIDAS-verordening voorziet drie veiligheidsniveaus voor elektronische identificatiemiddelen: hoog, substantieel en laag. [61]

34.Met het nieuw regelgevend kader betreffende eIDM's beoogt de Europese wetgever een veilige elektronische identificatie en authenticatie voor de toegang tot grensoverschrijdende onlinediensten, ten minste ten aanzien van publieke overheidsdiensten, van de EU-lidstaten te waarborgen. [62] Hiertoe voert artikel 6 van de eIDAS-verordening het principe in van de wederzijdse erkenning van eIDM's. [63] Overheden zullen alle online identificatiemiddelen moeten aanvaarden wanneer die voldoen aan het gevraagde veiligheidsniveau, ongeacht of de toepassing door de overheid zelf of door een privébedrijf werd ontwikkeld. [64] Dit principe zou het mogelijk moeten maken dat bijvoorbeeld een Spanjaard die in België werkt zich met een erkende Spaanse eIDM in België kan aanmelden om informatie te raadplegen met betrekking tot zijn belastingen of sociale bijdragen.

Om van wederzijdse erkenning te kunnen genieten moet voldaan zijn aan bepaalde betrouwbaarheidsvereisten en moet het eIDM aangemeld zijn bij de Europese Commissie. Het is belangrijk er op te wijzen dat deze regels enkel betrekking hebben op de publieke sector. [65] Private diensten zoals online banking en e-commerce vallen buiten het toepassingsgebied. Een recent Europees initiatief omtrent de Europese Digitale Identiteit omvat onder meer het voorstel tot herziening van de eIDAS-verordening om deze ook van toepassing te maken op de privé sector ter ontwikkeling van een eengemaakte Europese digitale identiteit. Op datum van deze bijdrage zijn er echter nog geen concrete EU wetgevende voorstellen beschikbaar. Ook legt de verordening geen verplichting op aan lidstaten om bepaalde middelen voor elektronische identificatie te gebruiken.

7.

Het gebruik van de e-handtekening bij Belgische vennootschapsrechtelijke documenten

7.1.

Voordelen van de e-handtekening

35.Zoals reeds uiteengezet kan de e-handtekening aanzien worden als een geldige handtekening voor zover het mogelijk is om, apart of in combinatie met andere elementen, de identiteit van de auteur te bepalen en de instemming met de inhoud aan te tonen (zie supra, 3.1.). Daarnaast stelt zowel de Europese als de Belgische regelgeving [66] dat een handtekening ook een e-handtekening kan zijn indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan (zie supra, 3.2. en 4.2.). Ten slotte stimuleert het WVV de elektronische communicatie tussen de vennootschap, haar effectenhouders en de bestuurders. [67] Van zodra e-mailadressen uitgewisseld zijn, kan de communicatie via deze weg verlopen, hetgeen ook toelaat om documenten middels een e-handtekening te versturen en te ontvangen.

36.Op basis van de analyse in de voorgaande titels kunnen we besluiten dat het in principe mogelijk is om vennootschapsrechtelijke documenten te ondertekenen met een e-handtekening. Deze mogelijkheid biedt bovendien tal van voordelen:

• het verlicht de administratieve rompslomp van vennootschappen en verkleint het risico dat op papier getekende documenten verloren gaan over de jaren heen;
• het vereenvoudigt en versnelt het ondertekeningproces, zeker in internationale transacties of wanneer vergaderingen schriftelijk, op afstand of via elektronische middelen zoals videoconferentie worden gehouden;
• groepsvennootschappen kunnen hun handtekening­richtlijnen uniformiseren in de verschillende landen waar de groep actief is en bestuurders die zich in het buitenland bevinden moeten zich niet noodzakelijk meer verplaatsen naar de locatie waar de ondertekening plaatsvindt;
• het maakt het gebruik van Belgische vennootschappen aantrekkelijker op Europees en internationaal niveau en ligt in lijn met de toenemende trend tot digitalisering; en
• het maakt het voor de ondertekenaar eenvoudiger om documenten van op afstand te ondertekenen, zonder dat mensen fysiek moeten samenkomen om tot gezamenlijke ondertekening over te gaan. Met name in tijden waarin social distancing de norm is, hoeft het niet te verbazen dat het gebruik van de e-handtekening een hoge vlucht neemt.

37.Hierna wordt dieper ingegaan op enkele veel gebruikte vennootschapsdocumenten en de manier waarop ze langs elektronische wijze kunnen worden ondertekend, alsook de beperkingen die hierop eventueel van toepassing zijn.

7.2.

Op het niveau van het bestuursorgaan

38.Het WVV heeft de mogelijkheden tot gebruik van de schriftelijke besluitvorming binnen het vennootschapsleven verder versoepeld. Onder de vroegere regels was de mogelijkheid tot schriftelijke besluitvorming door de raad van bestuur enkel voor de NV uitdrukkelijk voorzien. Het WVV neemt nu elke twijfel omtrent het toepassingsgebied weg door uitdrukkelijk te bepalen dat de besluiten van een collegiaal bestuursorgaan bij eenparig schriftelijk akkoord van alle bestuurders kunnen worden genomen. Bovendien is het niet langer nodig om het hoogdringend karakter, noch het belang van de vennootschap aan te tonen. Evenmin is vereist dat de statuten uitdrukkelijk toestaan dat gebruik kan worden gemaakt van schriftelijke besluiten van de raad van bestuur.

Let wel op dat eventuele voorwaarden voor het gebruik van eenparige schriftelijke bestuursbesluiten in de statuten, en die veelal hun oorsprong vinden in het vroegere Wetboek van Vennootschappen, ook na de invoering van het WVV van toepassing blijven bij wijze van statutaire verstrenging. Dit tot op het ogenblik dat de statuten zullen zijn aangepast aan het WVV. [68]

39.Voor de ondertekening van eenparige schriftelijke besluiten van het bestuursorgaan, maar evenzeer zo voor de ondertekening van de notulen van een gewone vergadering van het bestuursorgaan, is een ondertekening op elektronische wijze erg nuttig in de praktijk om de redenen zoals hierboven aangehaald. Voor de meeste gevallen zal een gewone e-handtekening hiertoe volstaan, met name omdat er in het kader van de uitwisseling van de documentatie gebruik wordt gemaakt van reeds vertrouwde kanalen (bv. een e-mailadres dat al jaren door een bestuurder wordt gebruikt). Het is belangrijk om voldoende zekerheid te hebben dat de juiste persoon een handtekening op het document zet; met nieuwe bestuurders kan het zo bijvoorbeeld nuttig zijn om een bijkomend identificatiemiddel te gebruiken (bv. SMS-bevestiging). In (potentieel) conflictueuze situaties, waarbij er een risico bestaat dat de inhoud van het ondertekende document of het daadwerkelijke akkoord van de ondertekenaar zou worden betwist, kan het aangewezen zijn om gebruik te maken van een geavanceerde (al dan niet met toevoeging van extra identificatiemiddelen [69]) of een gekwalificeerde e-handtekening.

40.We merken wel op dat bestuursbesluiten die in notariële vorm moeten worden vastgelegd, nog niet middels e-handtekening kunnen worden ondertekend zoals hieronder beschreven. Er zal dan immers minstens één bestuurder in persoon moeten aanwezig zijn bij de notaris om de notulen te ondertekenen (zie infra, 7.6. voor bijkomende toelichting).

41.Het WVV schrijft in een aantal gevallen voor dat het bestuursorgaan een verslag dient op te stellen om de houders van effecten in te lichten over de gevolgen van bepaalde vennootschapsrechtelijke verrichtingen. In principe kunnen zulke verslagen elektronisch worden ondertekend. Indien zulke verslagen echter moeten worden voorgelegd aan een buitengewone algemene vergadering, dan valt niet uit te sluiten dat de notaris een originele handgeschreven handtekening op het verslag zal vragen om de neerlegging van de notariële akte (inclusief bijhorende verslagen) te doen (zie infra, 7.6.).

42.Ook volmachten of verzakingsbrieven van bestuurders kunnen elektronisch ondertekend worden. Het is overigens niet ongebruikelijk dat de statuten uitdrukkelijk bepalen dat volmachten middels elektronische handtekening kunnen worden ondertekend. De e-handtekening blijft echter mogelijk ook indien de statuten hieromtrent geen uitdrukkelijke bepaling bevatten.

43.Dezelfde beginselen zijn overigens van toepassing op een ander type van document dat van tijd tot tijd door bestuurders moet worden ondertekend, met name hun ontslagbrief. Het lijkt ons dat de vennootschap een ontslagbrief die wordt ondertekend middels gewone e-handtekening niet kan weigeren louter op basis van de gekozen manier van ondertekening.

7.3.

Op niveau van de algemene vergadering

44.De principes die hierboven werden beschreven voor besluiten van het bestuursorgaan gelden evenzeer op het niveau van de algemene vergadering. Notulen van de algemene vergadering en eenparige aandeelhoudersbesluiten kunnen in principe elektronisch ondertekend worden.

45.Voor de aandeelhoudersvolmachten of stemmen uitgebracht op afstand bepaalt het WVV uitdrukkelijk dat de documenten door de aandeelhouders mogen ondertekend per gewone of e-handtekening. [70] De documenten kunnen aan de vennootschap worden meegedeeld via het e-mailadres van de vennootschap of het in de oproeping tot de algemene vergadering vermelde specifieke e-mailadres.

46.Het WVV laat ook toe, indien de statuten in de mogelijkheid voorzien, dat effectenhouders via elektronisch communicatiemiddel van op afstand deelnemen aan de algemene vergadering. Ten gevolge van de COVID-19-pandemie is deze mogelijkheid recent meer onder de aandacht gekomen. [71] In dat geval zal de hoedanigheid en de identiteit van de deelnemers moeten kunnen geverifieerd worden, bijvoorbeeld aan de hand van een eID-kaart (zie ook supra, 6.). In de praktijk zien we dat een aantal genoteerde Belgische vennootschappen wel de deelname via elektronische communicatiemiddelen (bv. videoconference of web portal) aanbieden, maar niet altijd toelaten dat ook de stemming in real time via e-voting verloopt. Voor de stemming wordt dan een beroep gedaan op volmachten of schriftelijke stemmen op afstand die voorafgaandelijk aan de algemene vergadering kunnen worden verstuurd naar de vennootschap (zie randnr. 45). [72]

7.4.

Beperkingen

47.De algemene toelaatbaarheid van het gebruik van de e-handtekening voor de vennootschapsdocumenten beschreven in titels 7.2. en 7.3. hierboven is echter onderworpen aan een aantal beperkingen:

• indien de e-handtekening expliciet wordt uitgesloten in de statuten van de vennootschap, dan blijft de handgeschreven handtekening de enige manier om de verschillende vennootschapsdocumenten te ondertekenen. Dit zal veeleer uitzonderlijk het geval zijn;
• notulen van vergaderingen van het bestuursorgaan en van aandeelhouders (alsook de aanwezigheidslijst) die hebben plaatsgevonden bij notariële akte (zelfs indien deze elektronisch neergelegd kunnen worden via e-depot) [73];
• behoudens de enkele uitzonderingen beschreven in randnr. 52, (a), vereisen de documenten die in origineel moeten worden neergelegd ter griffie van de bevoegde ondernemingsrechtbank tot op heden nog steeds een originele handgeschreven handtekening. Men kan hierbij denken aan fusie- of splitsingsvoorstellen, voorstellen voor inbreng of overdracht van een bedrijfstak of algemeenheid, originele documenten voor de opening van een Belgisch bijkantoor, een aparte volmacht voor de publicatieformaliteiten wanneer die niet vermeld werd in de besluiten zelf, enz.;
• artikel 2:33 WVV stelt dat alle documenten die moeten neergelegd worden ter griffie met het oog op hun openbaarmaking ook elektronisch neergelegd kunnen worden. [74] Ook artikelen 1:2 en 1:4 KB/WVV [75] stellen dat het dossier van de rechtspersonen dat wordt bijgehouden ter griffie, geheel of gedeeltelijk elektronisch kan zijn en dat de neerlegging elektronisch ondertekend wordt. Hoewel de wettelijk basis hiervoor gelegd is, blijft de toepassing voorlopig veeleer dode letter;
• wat specifieke documenten (bv. volmachten) betreft die moeten overgemaakt worden aan Belgische of buitenlandse administraties, gaat men best eerst na of deze administraties de e-handtekening aanvaarden (en zo ja, welk type van e-handtekening). Sommige Belgische administraties bieden hun overheidstoepassingen reeds volledig online aan (zie bv. het UBO-register, het nationaal pandregister en Tax-on-web van de FOD financiën).

7.5.

Bewaring in de vennootschapsboeken

48.Als eenparige schriftelijke besluiten, notulen van vergaderingen, verslagen, verzakingsbrieven, ontslagbrieven, stemformulieren en volmachten elektronisch worden ondertekend, dan lijkt het logisch om de documenten ook op elektronische wijze te bewaren en te archiveren in de vennootschapsboeken. [76] Met name voor documenten ondertekend middels een geavanceerde of gekwalificeerde e-handtekening bevat de elektronische kopie de unieke kenmerken die toelaten om de authenticiteit van het document te controleren.

49.Hoewel het nieuwe WVV geen bepaling bevat die expliciet bevestigt dat de vennootschapsboeken [77] elektronisch kunnen bewaard worden, lijkt dit in de lijn te liggen van de stimulering van elektronische communicatiemiddelen die wordt beoogd door het WVV. [78]

Andere voorbeelden van deze digitaliseringstrend zijn de elektronische statutendatabank [79], het elektronisch effectenregister (zie infra, 7.8.), maar ook de toekomstige elektronische oprichting van de besloten vennootschap (zie infra, randnr. 52, (a)) en de bepalingen in het WER betreffende e-archivering. [80] Deze laatste laten toe dat documenten die elektronisch ondertekend werden op een veilige en betrouwbare manier kunnen bewaard worden. Ook hier wordt een onderscheid gemaakt tussen niet-gekwalificeerde e-archivering en gekwalificeerde e-archivering. Tot op heden hebben we geen weet van een vertrouwensdienstverlener die in België erkenning heeft gekregen voor het aanbieden van gekwalificeerde e-archiveringsdiensten. Nochtans, gelet op soepelere regels voor e-archiveringsdiensten voor (onder meer) interne doeleinden en het bestaan van een koninklijk besluit met verwijzing naar standaarden die toelaten om aan de wettelijke vereisten te voldoen [81], valt niet uit te sluiten dat grotere ondernemingen zelf dergelijke erkenning aanvragen.

Het lijkt ons dan ook mogelijk om de vennootschapsboeken op elektronische wijze te bewaren. Het is eveneens mogelijk - maar niet vereist - om dit uitdrukkelijk in de statuten op te nemen. We wijzen in dit kader wel op artikel 2:102 WVV waarin de verplichting is opgenomen om na sluiting van de vereffening van een vennootschap de plaats bekend te maken waar de boeken en bescheiden van de vennootschap worden neergelegd en bewaard gedurende ten minste 5 jaar. Het lijkt ons dat deze bewaring thans ook (al dan niet gedeeltelijke) digitaal moet mogelijk zijn, voor zover de mogelijkheid tot inzage gehandhaafd blijft. Op basis van hetgeen we hierna beschrijven over het elektronische aandeelhoudersregister in geval van afsluiting van de vereffening, lijkt de wetgever er echter eerder vanuit te gaan dat in geval van afsluiting van de vereffening de boeken en bescheiden in papieren vorm worden bewaard op de aangeduide plaats (zie infra, 7.8.).

7.6.

Notariële akten

50.Notariële akten zijn een onmisbaar instrument in het leven van een vennootschap. Belangrijke beslissingen zoals o.a. een oprichting, een statutenwijziging, een kapitaalverhoging of een ontbinding kunnen immers enkel plaatsvinden in bijzijn van een notaris die de notulen in een notariële akte opneemt.

51.Artikel 1317 oud BW, artikel 8.15 nieuw BW en toekomstig artikel 13 van de Ventôse wet van 16 maart 1803 [82] voorzien in het bestaan en gebruik van gedematerialiseerde notariële akten, welke een alternatief kunnen bieden voor een fysieke vergadering bij de notaris. [83] Deze akten vereisen een gekwalificeerde e-handtekening [84] en zijn onderworpen aan specifieke regels wat betreft de bewaring. [85] In de praktijk wordt momenteel nog geen gebruik gemaakt van gedematerialiseerde notariële akten omwille van enkele juridische [86] en technologische [87] belemmeringen. Bijgevolg vereisen notariële akten tot op vandaag een handgeschreven handtekening.

52.De volgende stappen zijn wel reeds mogelijk via elektronische weg:

• Oprichtingsakten en eenvoudige wijzigingsakten [88] kunnen elektronisch neergelegd worden door de notaris bij de griffie van de bevoegde ondernemingsrechtbank, via e-Depot. Vervolgens verstuurt het systeem de vereiste gegevens automatisch naar het Belgisch Staatsblad, ter publicatie ervan, en naar de Kruispuntbank van Ondernemingen ter inschrijving. In de praktijk zal de neerlegging van de oprichtingsakte vrijwel altijd via dit kanaal gebeuren, aangezien de notaris degene is die de authentieke akte verlijdt. Niettemin zullen de oprichters (of hun lasthebbers) voorafgaand aan de elektronische neerlegging van de oprichtingsakte moeten langsgaan bij de notaris en de akte moeten onderteken met een handgeschreven handtekening. Onderhandse oprichtingsakten kunnen door particulieren neergelegd worden via de e-griffie. [89]
• Ingevolge de Europese richtlijn nr. 2019/1151 (hierna de “vennootschapsrichtlijn”) [90], die op 31 juli 2019 in werking trad, zou het binnenkort ook mogelijk moeten worden om de Belgische besloten vennootschap volledig elektronisch op te richten. [91] Dit zou betekenen dat ook de tussenkomst van de overige betrokkenen bij het oprichtingsproces, m.n. de bank voor het openen van een bankrekening, de bedrijfsrevisor bij een inbreng in natura, de KBO en de griffies voor de neerlegging, volledig elektronisch moet verlopen. Staten zoals Groot-Brittannië [92], Denemarken [93], Estland [94], Frankrijk [95] en Hongkong [96] bewijzen dat een volledige online oprichting van een vennootschap mogelijk is. De vennootschapsrichtlijn moet tegen uiterlijk 1 augustus 2021 geïmplementeerd zijn in nationaal recht. Het is momenteel nog wachten op het Belgisch wetgevend voorstel. [97]
• De eerste versie van de statuten uit de oprichtingsakte en de gecoördineerde versie van de statuten na elke wijziging, worden bewaard in een openbaar raadpleegbaar elektronisch databanksysteem. Deze statutendatabank maakt deel uit van het dossier van de rechtspersoon en wordt beheerd door de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat voor wat betreft de statuten en de bijwerkingen daarvan die voortvloeien uit in België verleden notariële akten. [98]
• Ingevolge de wet van 30 april 2020 houdende diverse bepalingen inzake justitie en het notariaat in het kader van de strijd tegen de verspreiding van het coronavirus COVID-19 [99] werd het gebruik van de digitale notariële volmacht mogelijk gemaakt. [100] De volmacht wordt gegeven via een videoconferentie die door de notaris wordt opgezet. [101] Onderhandse volmachten die worden opgesteld en die bestemd zijn om te worden aangewend voor de vertegenwoordiging bij een authentieke akte, mogen in elektronische vorm worden aangeleverd mits zij elektronisch ondertekend zijn. [102] Op basis van de eerste toepassingen in de praktijk volstaat, in principe, een gewone e-handtekening. De notaris zal vervolgens een eensluidend verklaard afschrift van deze elektronisch ondertekende volmacht opmaken en aanhechten aan de notariële akte.

7.7.

Onderhandse akten/transactiedocumenten

53.In principe staat niets in de weg dat onderhandse akten zoals investerings- of aandeelhoudersovereenkomsten, samenwerkingsovereenkomsten, leningsovereenkomsten, verkoopovereenkomsten van aandelen, of andere gelijkaardige overeenkomsten waarbij een vennootschap kan betrokken zijn op elektronische wijze worden ondertekend (voor zover zij geen notariële akte vereisen [103]). In de praktijk bestaat er dan ook een tendens om meer en meer gebruik te maken van vertrouwensdienstverleners zoals DocuSign of Adobe Sign - al dan niet via de tussenkomst van een vertrouwensderde zoals een advocaat die de elektronische ondertekening coördineert - om dergelijke documenten te ondertekenen.

Net zoals bij de documenten vermeld in titels 7.2. en 7.3., is het aangewezen om ook hier op basis van een risicoanalyse de afweging te maken tussen de verschillende types e-handtekening, rekening houdend met het concrete niveau van vertrouwen tussen partijen. Voor langlopende joint venture partners of vaste commerciële relaties, zal bijvoorbeeld een e-mailhistoriek bijkomend bewijs kunnen leveren van het verband tussen de e-handtekening en de gemeende ondertekenaar. Hierdoor kan een gewone e-handtekening volkomen aanvaardbaar zijn. In andere gevallen zal een gekwalificeerde e-handtekening aangewezen zijn, of dienen minstens bijkomende controle- of identificatiestappen te worden ingebouwd die kunnen helpen bewijzen dat de correcte persoon heeft getekend. Indien een gekwalificeerde elektronische handtekening technisch moeilijk valt te implementeren, kan het voor conflictgevoelige documenten toch aangewezen zijn om de originele handtekening te handhaven (eventueel voorafgegaan door de uitwisseling van scans vanop afstand).

7.8.

Effectenregisters

54.Artikel 463 van het oud Wetboek van Vennootschappen voerde voor de naamloze vennootschappen de mogelijkheid in om een elektronisch effectenregister aan te houden. In de rechtsleer was er echter veel discussie gerezen over het toepassingsgebied van dit artikel, alsook over de technische voorwaarden waaraan dit elektronisch register moest voldoen. Hierdoor kende het elektronische effectenregister de facto weinig succes bij Belgische vennootschappen. [104]

55.Het nieuw WVV voert de mogelijkheid in tot het aanleggen van een elektronisch effectenregister voor de besloten vennootschap, de coöperatieve vennootschap en de naamloze vennootschap. [105] Artikelen 7:12 tot en met 7:15 van het KB/WVV leggen in detail de voorwaarden vast waaraan het elektronische register moet voldoen. Deze voorwaarden hebben hoofdzakelijk betrekking op de bescherming van de persoonsgegevens die worden opgenomen in dergelijke register, in het bijzonder middels een systeem van toegangscontrole. [106]

56.In het WVV wordt uitdrukkelijk aangegeven dat in geval van een elektronisch aandelenregister de verklaring van overdracht een elektronische vorm kan aannemen en kan worden ondertekend door middel van een geheel van elektronische gegevens dat aan een bepaalde persoon kan worden toegerekend en het behoud van de integriteit van de inhoud van de akte aantoont. Merk op dat de wetgever hier opnieuw naar de definitie van e-handtekening verwijst zoals gebruikt in artikel 1322 oud BW. Een verwijzing naar een handtekening conform artikel 3, 10. tot 3, 12. van de eIDAS-verordening was accurater geweest.

57.De vennootschap kan zelf het elektronische register bewaren en beheren voor eigen rekening of kan voor de bewaring en het beheer van het elektronische register beroep doen op een vertrouwensderde. Gebruikmakend van deze mogelijkheden, hebben notarissen, accountants en belastingconsulenten op gezamenlijk initiatief een platform ontwikkeld voor elektronische effectenregisters. [107] Via dit platform kunnen vennootschappen zelf of de notaris of de accountant die voor de vennootschap optreden, het effectenregister beheren.

Gelet op de vereiste voorzorgsmaatregelen die de wetgever oplegt voor het elektronische effectenregister, is een elektronisch register in de vorm van een eenvoudig Exceldocument dus geen optie voor vennootschappen.

58.In geval van stopzetting van het elektronische register om welke reden dan ook [108], met inbegrip van de sluiting van de vereffening van de vennootschap, moet het bestuursorgaan of, in voorkomend geval, de vereffenaar, een volledige print van het elektronische effectenregister op papier bewaren op de zetel van de vennootschap. In geval van vereffening moet de print worden bewaard op dezelfde plaats waar de boeken en bescheiden van de vennootschap worden neergelegd en gedurende de in artikel 2:102 WVV bedoelde termijn van 5 jaren worden bewaard. Deze geprinte versie vermeldt de datum van de print en wordt ondertekend door het bestuurs- of vertegenwoordigingsorgaan of, in voorkomend geval, de vereffenaar. Wanneer de stopzetting het gevolg is van een besluit van het bestuursorgaan wordt deze print gehecht aan de notulen van dat besluit. [109]

De verplichting tot print van het elektronische register, en de fysieke bewaring in geval van vereffening, lijkt ons niet nuttig en zelfs niet aangewezen. Niet nuttig omdat het ingaat tegen de stijgende behoefte en trend tot digitalisering van de vennootschapsdocumenten, inclusief de boeken en bescheiden. Deze informatie kan perfect op elektronische drager, of in de cloud, worden bewaard. De print is bovendien niet aangewezen omdat enkel de elektronische versie van het register de unieke kenmerken bevat die toelaten om de authenticiteit te controleren van inschrijvingen of overdrachten die werden ondertekend middels een geavanceerde of gekwalificeerde e-handtekening.

8.

Conclusie

59.De ingrijpende wetgevende initiatieven van de laatste twee decennia hebben er toe geleid dat er vandaag een duidelijker wetgevend kader is voor de e-handtekening. Dit wetgevend kader, in combinatie met de technologische vooruitgang en gebruiksvriendelijke online platformen en diensten aangeboden door vertrouwensdienstverleners, hebben ertoe geleid dat de verschillende actoren in de markt erop vertrouwen dat de e-handtekening in al haar componenten op een veilige manier kan gebruikt worden.

De non-discriminatie- en assimilatiebeginselen verzekeren dat ook in het bewijsrecht het gebruik van een e-handtekening niet zomaar kan afgewezen worden. Zeker nu de achterliggende technologisch architectuur aangeboden door de verschillende gekwalificeerde vertrouwensdienstverleners de authenticiteit en integriteit van het ondertekende document steeds beter kan waarborgen.

60.De talrijke voordelen en het belang van de e-handtekening in een internationale context hebben ertoe geleid dat de elektronische ondertekening van documenten onmisbaar is geworden. Zeker in een wereld waar elektronische communicatie meer en meer de norm is. Ook in de ondernemingswereld, waar de digitale transformatie alom aanwezig is, neemt het gebruik van de e-handtekening de laatste jaren snel toe. Onverwachte factoren zoals de COVID-19-pandemie hebben deze trend nog versterkt.

61.Op basis van de huidige stand van zaken, bestaat er weinig twijfel over de principiële toelaatbaarheid van de e-handtekening bij vennootschapsrechtelijke documenten. Bovendien werd in het WVV de communicatie met de vennootschap (zowel intern als extern) waar mogelijk uitgebreid naar elektronische communicatie. Hierbij vervult de e-handtekening een sleutelrol.

Afhankelijk van de situatie waarin men zich bevindt blijft het desalniettemin raadzaam om op gepaste ogenblikken de afweging te maken tussen de handgeschreven handtekening en de e-handtekening, alsook welk type van e-handtekening (gewoon, geavanceerd, gekwalificeerd) het meest aangewezen is. Op basis van de elementen beschreven in deze bijdrage, zou het mogelijk moeten zijn om zulke afweging met betere kennis van zaken te maken.

62.Hoewel al veel stappen in de goede richting gezet zijn, werd in deze bijdrage ook getracht om de barrières te beschrijven die een volledige elektronische cyclus van een vennootschapsrechtelijk document thans nog in de weg staan. Zo vereisen documenten die in origineel moeten neergelegd worden bij de griffie vaak een handgeschreven handtekening. Daarnaast staat de elektronische oprichting van een besloten vennootschap en het gebruik van gedematerialiseerde notariële akten nog niet volledig op punt, waardoor België hier riskeert achter te lopen op andere EU-lidstaten. Beperkingen inzake de elektronische identificatie maken het bovendien soms omslachtig voor bestuurders die niet in het bezit zijn van een Belgische identiteitskaart om bepaalde administratieve formaliteiten te verrichten voor hun Belgische vennootschap. Bijkomende investeringen in de digitalisering van bijvoorbeeld de Belgische rechtbanken en nieuwe wetgevende initiatieven kunnen helpen om deze barrières te doorbreken en het gebruik van de e-handtekening in het vennootschapsleven verder doorgang te doen vinden.