1.Jusqu'il y a peu, la loi n'organisait pas de responsabilité spécifique des dirigeants pour poursuite fautive ou déraisonnable d'une activité déficitaire (en dehors des quelques responsabilités particulières instaurées par le Code des sociétés ou d'autres lois: infra, n° 7).

Dès lors, doctrine et jurisprudence ont - fréquemment et souvent par facilité - recouru à l'article 1382 du Code civil pour sanctionner un tel comportement. L'arrêt annoté de la cour d'appel de Liège du 27 novembre 2019 en est une nouvelle (et rare) illustration.

2.La présente note a pour objet de rappeler brièvement les faits et la décision de la cour avant d'en (re)tirer certains enseignements et de formuler à ce sujet quelques observations, notamment eu égard aux nouvelles règles du Code de droit économique (« CDE ») en matière de responsabilité des dirigeants pour poursuite déraisonnable d'activités déficitaires (art. XX.227 CDE) et à la crise sanitaire actuelle.

3.Les faits pertinents peuvent se résumer comme suit.

En 2005, madame A.F. (appelante) a acquis la totalité des parts de son époux dans la SPRL JT NEWS, constituée le 24 avril 2000, pour l'exploitation d'une boulangerie.

Avant la création de cette société, la même boulangerie, y compris son matériel et tous les autres éléments de son fonds de commerce, a été exploitée pendant plus d'une dizaine d'années par l'époux de madame A.F. (avec l'aide de celle-ci, le cas échéant, en tant que co-gérante), d'abord sous forme de SPRL et ensuite en tant que personne physique, toutes deux déclarées en faillite. [2]

Depuis 2006, la SPRL JT NEWS s'est trouvée en permanence dans une situation financière plus que précaire (avec des pertes continues et accumulées ayant mené à une importante perte reportée/globale), tel que cela ressort de ses documents comptables et sociaux. Par ailleurs, certains documents obligatoires étaient manquants, tels que les comptes annuels pour les exercices 2014 et 2015 ou encore le rapport spécial visé à l'article 332 du Code des sociétés qui n'a (presque) jamais été préparé alors qu'il aurait dû l'être. En outre, les (rares) mesures de redressement évoquées (trop) succinctement dans différents procès-verbaux, à supposer déjà qu'elles soient assez concrètes, n'ont jamais été effectivement suivies d'effet.

4.Dans ces circonstances, le curateur de la faillite de la SPRL JT NEWS, prononcée le 29 octobre 2015, a cité l'associé-gérant unique en dommages et intérêts pour poursuite déraisonnable d'activité et non-respect de l'article 332 du Code des sociétés. [3]

La masse des créanciers aurait, selon le curateur, subi un dommage (une certaine augmentation du passif de la société) qui, sans cette poursuite fautive, ne serait pas survenu tel qu'il s'est réalisé. Le curateur a réclamé à ce titre une somme provisionnelle de 44.000 EUR constituant la moyenne entre les pertes dans les différents comptes annuels et le passif global au 9 décembre 2016 cliché à 52.464 EUR.

5.Par jugement du 4 septembre 2018, le tribunal de commerce de Liège, division Namur, a jugé recevable et fondée la demande du curateur.

6.La cour d'appel de Liège a confirmé le jugement susmentionné. A l'appui de sa décision, dont les principes se retrouvent dans le résumé de l'arrêt repris dans la présente revue, la cour s'est principalement référée à l'ouvrage de J.-F. Goffin de 2004 [4] ainsi qu'à un arrêt de la cour d'appel de Mons de 1985. [5] En réalité, la cour d'appel de Liège a, dans l'arrêt annoté, repris quasi littéralement les mêmes termes, raisonnements et références que dans son arrêt de 2004 au sujet d'une faillite antérieure similaire dans laquelle la même madame A.F. était aussi impliquée. [6]

7.Responsabilités particulières. Avant le 1^er mai 2018, la loi n'organisait pas de responsabilité spécifique des dirigeants pour poursuite fautive ou déraisonnable d'une activité déficitaire, en dehors des cas où cette responsabilité coïncidait avec ou était couverte par d'autres responsabilités particulières instaurées:

• par l'ancien Code des sociétés (ou « C. soc. ») remplacé entre-temps par le Code des sociétés et des associations (ou « CSA »). On pense en particulier à l'action pour faute de gestion de l'ancien article 262 du C. soc. reprise désormais à l'article 2:56, alinéa 1^er, du CSA [7] (qui ne peut être exercée que par la société et non par des tiers [8], sauf si la faute présente un caractère extracontractuel [9]), à l'action en comblement de passif visée anciennement à l'article 265 (pour la SPRL) du C. soc. et désormais à l'article XX.225 du CDE (en cas de faute « grave et caractérisée »: infra, n° 10, 3^e tiret), ou encore à l'action pour non-respect de la procédure de la sonnette d'alarme prévue anciennement à l'article 332 (pour la SPRL) du C. soc. et désormais à l'article 5:153 (pour la SRL) du CSA (si l'actif net est (ou risque d'être) réduit en-dessous d'un certain seuil: infra, n° 10, 1^er tiret). [10] Cette dernière action peut, à l'instar d'autres actions éventuelles que nous ne développons pas ici [11], être introduite sur la base de l'article 2:56, alinéa 3 du CSA (anciennement art. 263 C. soc. pour la SPRL). Cet article permet en effet à la société ou aux tiers, y compris la masse des créanciers représentée par le curateur [12], de poursuivre les administrateurs solidairement pour violation du Code ou des statuts [13], en l'occurrence pour violation de l'ancien article 332 du C. soc. (art. 5:153 nouveau CSA);
• ou par d'autres lois. On pense en particulier à l'action pour absence d'aveu ou aveu tardif de faillite au-delà du délai légal d'un mois prescrit par l'ancien article 9, alinéa 1^er, de la loi sur les faillites, remplacé par l'article XX.102 du CDE [14], à l'article XX.23, § 3, du CDE applicable lorsque les comptables externes ou réviseurs « constatent des faits graves et concordants susceptibles de compromettre la continuité de l'activité » [15], ou encore à l'action pour manquement à l'obligation de paiement du précompte professionnel ou de la TVA sur la base des anciens articles 442quater du Code des impôts sur les revenus et 93undecies du Code de la taxe sur la valeur ajoutée [16], tous deux remplacés entre-temps par une disposition unique: l'article 51 du Code du recouvrement. [17]

8.Responsabilité de droit commun: article 1382 du Code civil. Dès lors, doctrine et jurisprudence ont - fréquemment et souvent par facilité [18] - recouru à l'article 1382 du Code civil pour sanctionner les dirigeants ayant poursuivi déraisonnablement une activité déficitaire irrémédiablement condamnée. [19] L'arrêt annoté en est une nouvelle (et rare [20]) illustration.

9.Le curateur agit au nom de la masse. Dans l'arrêt annoté, la cour rappelle d'abord que le curateur agit en l'espèce (non pas au nom de la société, mais) au nom de la masse [21] et qu'il exerce les droits communs à l'ensemble des créanciers et non les droits individuels de ceux-ci [22], lors même que ces droits seraient cumulés. [23] Elle rappelle aussi que le préjudice collectif [24], commun à l'ensemble des créanciers et donc distinct de leur préjudice individuel, consiste dans l'aggravation du passif. [25] Nous renvoyons, pour le surplus à ce sujet, au n° 12, 2^e et 3^e tirets.

10.Faute au sens de l'article 1382 et non d'une autre disposition spécifique. En ce qui concerne la faute, la cour semble n'avoir retenu ici que le manquement à la norme générale de prudence de l'article 1382 du Code civil et non l'éventuelle violation par l'associé-gérant [26] unique d'une des dispositions légales spécifiques mentionnées ci-avant (supra, n° 7). La plupart de ces dispositions spécifiques contiennent pourtant des obligations de résultat [27], de sorte que leur violation est généralement plus aisée ou claire à établir qu'une violation de la norme générale de prudence. [28] Pensons en particulier:

• au non-respect de la procédure de sonnette d'alarme. Cette procédure est organisée à l'article 332 du Code des sociétés pour la SPRL (aujourd'hui remplacé par l'art. 5:153 CSA pour la SRL). Rappelons que deux obligations y sont prévues à charge de l'organe d'administration lorsque l'actif net est (ou risque d'être) réduit en-dessous d'un certain seuil: celle de convoquer l'assemblée générale dans les 2 mois [29] et celle de rédiger un rapport spécial exposant les mesures proposées. L'arrêt annoté ne fait pas état d'une violation de la première obligation mais uniquement de la seconde: le rapport spécial aurait été tantôt absent, tantôt insuffisant (supra, n^os 3 et 4). Or, contrairement au défaut de convocation de l'assemblée (supra, note 29), l'absence ou insuffisance de rapport spécial ne crée pas de présomption de lien causal avec le dommage subi ensuite par les tiers. Tout au plus l'absence [30] de rapport pourrait-elle - encore que cela ne soit pas limpide au regard de la qualité du curateur comme représentant non pas de la société [31] en l'espèce mais de l'ensemble des créanciers [32] (supra, n° 9) - engendrer la nullité de la décision de l'assemblée générale, ce qui pourrait entraîner une (présomption de) responsabilité des administrateurs. [33] Toutefois, même dans ce cas, l'administrateur poursuivi pourrait (aisément?) se défendre en invoquant par exemple que la poursuite des activités aurait de toute façon été votée [34], la sonnette d'alarme ne contenant qu'une obligation de convoquer l'assemblée et de préparer un rapport et non celle de cesser les activités. [35] L'on comprend donc pourquoi la cour ne s'est pas attardée davantage sur l'éventuel non-respect de la procédure de la sonnette d'alarme invoqué par le curateur. Quelle est alors la plus-value de l'arrêt annoté à ce sujet? La cour rappelle l'importance de rédiger soigneusement les rapports spéciaux et de bien les circonstancier de manière concrète. [36] Plus encore, elle impose une exigence (minimale) de contenu quant au rapport spécial, à défaut de quoi l'article imposant un tel rapport, en l'occurrence l'article 332 du C. soc., ne serait pas respecté [37] (et la décision y relative potentiellement nulle: supra). La cour considère en effet que des « formules de style totalement creuses (…) ne rencontrent nullement le prescrit de l'article 332 du Code des sociétés puisque l'appelante n'y expose pas concrètement les mesures qu'elle compte adopter en vue de redresser la situation financière de l'entreprise ». [38] La limite entre un rapport suffisant et insuffisant paraît fine, certes, mais étanche. Un rapport peut notamment être extrêmement court, sommaire ou brouillon (voire imprécis) [39], du moment qu'il contient - fut-ce dans les grandes lignes [40] - des propositions ou mesures de redressement qui paraissent a priori concrètes, cohérentes et réalisables. Elles ne peuvent donc pas être creuses, abstraites, imaginaires ou fantaisistes. Cela étant dit, si le non-respect de l'article 332 du C. soc. n'a en l'espèce pas été retenu en tant que tel par le juge, il aura à tout le moins conforté ce dernier dans sa décision de condamner l'associé-gérant unique pour poursuite déraisonnable d'activités déficitaires. L'arrêt annoté précise en effet que ce non-respect témoigne d'une « désinvolture coupable dans le chef de [l'associé-gérant unique] ». Il peut donc s'agir d'un élément déclencheur (trigger) [41];
• à l'aveu tardif de faillite (supra, n° 7, 2^e tiret). Sans doute le curateur n'a-t-il pas agi sur cette base en raison du fait que la faute à prouver dans le cadre de cette action peut être plus difficile à démontrer - et se situe à un moment ultérieur - par rapport au « moment charnière » (infra, n° 16, 1^er tiret) de la faute en cas de poursuite déraisonnable d'activités déficitaires sur la base de l'article 1382. Dans ce dernier cas, il suffit en effet de démontrer que la faillite était devenue inévitable, sans nécessairement que les conditions de faillite (cessation de paiement et ébranlement de crédit) aient effectivement été réunies, comme le requiert l'aveu tardif de faillite [42];
• à la faute grave et caractérisée permettant l'action en comblement de passif. Cette action peut notamment être introduite, selon la cour d'appel de Liège, en cas de « poursuite irréfléchie d'une activité déficitaire (impliquant une augmentation du passif et une diminution de l'actif), ayant finalement conduit à une faillite où les actifs étaient insuffisants pour désintéresser les créanciers ». [43] Elle peut aussi l'être en cas de « poursuite d'une activité gravement déficitaire sans aucune chance de redressement » [44], mais elle n'aurait pas pu être introduite en l'espèce. En effet, elle ne s'applique pas à certaines petites entreprises, à savoir « (…) lorsque l'entreprise en faillite, a réalisé au cours des trois exercices qui précèdent la faillite ou au cours de tous les exercices si l'entreprise a été constituée depuis moins de 3 ans, un chiffre d'affaires moyen inférieur à 620.000 EUR hors taxe sur la valeur ajoutée et lorsque le total du bilan du dernier exercice n'a pas dépassé 370.000 EUR » (art. XX.225, § 2, CDE remplaçant presque mot pour mot l'ancien art. 265, § 1^er, al. 2, C.soc. qui était applicable au moment des faits: infra 2^e tiret, spéc. note 50). [45] C'est sans doute pour cette raison que, dans l'arrêt annoté, le curateur, bien que très probablement en présence de fautes graves et caractérisées [46], n'a invoqué, outre l'article 332 du C. soc. (supra, 1^er tiret), que la responsabilité de droit commun [47] qui, certes, permet aussi d'obtenir une indemnisation [48], mais généralement [49] moins élevée que celle de l'action en comblement de passif (infra, note 168). Cela étant, l'article XX.227 du CDE, que nous aborderons ci-après, ne reprend pas la même exception que celle de l'ancien article 265 du C. soc. reprise à l'article XX.225 du CDE (ce qui pose d'ailleurs question: infra, n° 20). Cet article XX.227 pourrait donc notamment être invoqué avec succès par un curateur en présence de petites sociétés pour obtenir plus que ce qu'il parviendrait à récupérer sur base de l'article 1382 du Code civil. Nous nous interrogeons ci-après à ce sujet;
• à une faute au sens de l'article XX.227 du Code de droit économique (infra, n^os 14 et s.). Pourquoi le curateur n'a-t-il pas en l'espèce invoqué ce nouvel article à la place de l'article 1382 du Code civil? Parce que ce nouvel article ne s'applique pas aux faillites qui, comme en l'espèce, ont été ouvertes avant le 1^er mai 2018. [50] Par ailleurs, même s'il avait déjà été en vigueur, il n'est pas sûr que le curateur l'aurait invoqué. En effet, d'une part, le délai de prescription [51] de l'action introduite sur la base de l'article XX.227 pourrait, selon une certaine lecture [52] qui n'emporte toutefois pas la préférence [53], commencer à courir plus tôt que celui de l'action menée sur la base de l'article 1382 du Code civil. D'autre part, on imagine la réticence des curateurs à l'idée d'être les premiers à invoquer un nouvel article XX.227 déjà controversé [54] ou de se retrouver devant la Cour constitutionnelle à ce sujet ... Le résultat pourrait néanmoins être in fine le même, tant au niveau de la détermination de la faute (infra, n° 16) que (de l'ampleur) du dommage (infra, n° 33, 1^er tiret), si un curateur devait à l'avenir invoquer l'article XX.227 du CDE plutôt que l'article 1382 du Code civil, même s'il pourrait - théoriquement - obtenir une indemnisation plus élevée sur la base de l'article XX.227 lequel n'exige pas de lien de causalité (infra, n° 28).

11.Le moment de survenance de la faute. La cour a fixé au 1^er janvier 2010 le moment (charnière) à partir duquel la poursuite de l'activité doit être considérée comme déraisonnable et donc fautive. La notion de faute, ainsi que la détermination du dommage qui en résulte, est étroitement liée à ce « moment charnière » (infra, n° 16, 1^er tiret).

12.Le dommage (et son ampleur). Concernant la fixation du dommage, quelques nuances supplémentaires auraient pu être faites par la cour, et ce à plusieurs niveaux:

• d'une part, les faits énoncés dans l'arrêt ne permettent pas, à eux seuls, de vérifier exactement comment le curateur a concrètement calculé le montant de 44.000 EUR (infra, note 180), même si on peut essayer de le deviner. Selon la cour en effet, « le curateur réclame une somme de 44.000 EUR, laquelle constitue la moyenne entre les différentes pertes dans les différents comptes annuels et le passif global au 9 décembre 2016 cliché à 52.464 EUR ». Regardons donc d'abord les « différentes pertes ». D'après les comptes annuels publiés, les pertes annuelles à partir de 2010, moment (charnière) de survenance de la faute, s'élèvent à 3.339 EUR pour l'exercice 2010, à 4.510 EUR en 2011, à 9.813 EUR en 2012 et à 9.457 EUR en 2013. La perte totale accumulée pour ces 4 années est donc de 27.119 EUR, ce qui fait 6.779,75 EUR en moyenne par an. Si l'on se base sur cette moyenne annuelle pour les exercices 2014 et 2015, dont les comptes annuels ne sont pas publiés (et « pas disponibles » comme le signale la cour), la perte totale accumulée de 2010 à 2015 inclus, soit des 6 derniers exercices avant la faillite, serait de 40.679,5 EUR. Le curateur, suivi par la cour, semble ensuite - sans que nous ne comprenions réellement pourquoi - vouloir faire une moyenne entre ce dernier montant et celui du « passif global au 9 décembre 2016 cliché à 52.464 EUR », moyenne qui est de 46.571,25 EUR. Quoi qu'il en soit, nous ne sommes donc pas loin du montant de 44.000 EUR réclamé par le curateur. Les quelques centaines d'euros de différence pourraient être liées à l'un(e) ou l'autre ajustement ou nuance [55];
• d'autre part, la détermination du dommage aurait, d'après nous, dû se faire en tenant compte d'un arrêt hypothétique des activités au moment (charnière) de la faute, ce qui n'a hélas pas été fait en l'espèce. La cour rappelle pourtant d'abord à juste titre que le dommage - qui, sans la faute de l'associé-gérant unique, « ne serait pas survenu tel qu'il s'est réalisé » [56] - consiste en « l'augmentation du passif résultant de la poursuite fautive » [57] (supra, n° 4). mais la cour semble s'être ensuite contentée, à tort selon nous, mais à l'instar d'une fraction de la doctrine et de la jurisprudence [58], de faire correspondre ce préjudice à l'augmentation du passif net subie entre le moment (charnière) où l'activité aurait dû être arrêtée et celui où elle l'a effectivement été. Or, ce ceci manque de nuances: « Mogelijk heeft de onderneming in de tussenperiode immers verliezen ondergaan die ook zouden zijn ontstaan gedurende de vereffening of het faillissement indien de onderneming tijdig was stopgezet. Die moeten dus buiten beschouwing blijven. Enkel de verarming waarvan de verweten voortzetting een noodzakelijke oorzaak is geweest, kan dan ook als verhaalsbenadeling worden aangemerkt. 1773 De juiste vergelijking lijkt ons bijgevolg die tussen het rechtspersoonvermogen op het ogenblik van de rechterlijke beoordeling enerzijds, en het hypothetische vermogen zoals dat zou hebben bestaan op het ogenblik van de rechterlijke beoordeling als de onderneming tijdig was stopgezet anderzijds. » [59] (nous soulignons);
• soulignons ensuite que la jurisprudence UNAC, qui a été appliquée en l'espèce (supra, n° 9), demeure critiquée (supra, note 22). Dès lors, on peut se demander si la cour n'aurait pas, en l'espèce, dû s'écarter de cette jurisprudence et donc examiner la situation particulière - y compris l'attitude éventuelle - de chacun des créanciers pour l'évaluation du préjudice collectif [60]. En effet: « Une simple comparaison des situations comptables de l'entreprise à deux périodes différentes n'apparaît pas à cet égard suffisante pour établir la mesure du préjudice dont les administrateurs peuvent se voir réclamer réparation. (…) Les difficultés insurmontables que soulève l'évaluation du préjudice éprouvé par chaque créancier conduisent toutefois souvent les tribunaux à négliger ces distinctions et à condamner les dirigeants fautifs à la réparation d'un dommage évalué arbitrairement sur la base de l'augmentation du passif net de la société entre le moment où l'activité aurait dû être arrêtée et celui où elle l'a effectivement été (voy., Comm. Charleroi, 7 janvier 1997, R.D.C., 1997, p. 643; Liège, 3 décembre 1998, J.D.S.C., 2001, p. 221, obs.; Liège, 8 mai 2003, inédit, R.G. 813/2002, p. 6). Cette tendance de la jurisprudence est particulièrement affirmée lorsque l'action en responsabilité est menée, après la faillite de la société, par le curateur agissant au nom de l'ensemble des créanciers. » [61];
• enfin, on ignore si la cour a en l'espèce été modératrice ou proportionnée dans la fixation du montant du dommage (infra, n° 28, 2^e tiret 3^e al. et infra, n° 43, 2^e al., in fine). Pour le savoir, il aurait notamment fallu connaître la situation (financière) personnelle de l'associé-gérant unique. Or, l'arrêt annoté n'est pas (assez) éclairant à ce sujet. Il fait seulement état de faillites antérieures et de problèmes de santé de l'associé-gérant unique. Ce type d'informations (non chiffrées) ne suffit pas.

13.Présomption (simple?) de lien causal entre faute et dommage ultérieur. Certains extraits de l'arrêt annoté [62] suggèrent que le lien causal entre faute et dommage doit être prouvé par la victime, comme le requiert l'article 1382 du Code civil. [63] Pourtant, il s'avère que la cour a de facto présumé ce lien causal, du moins pour une partie du dommage (supra, n° 12, 2^e et 3^e tirets et infra, note 180). Cette présomption - simple, osons-nous espérer (infra, note 180) - de lien causal pour une partie du dommage, en particulier celle correspondant à l'aggravation du passif net ou à la diminution ou absence d'actif depuis le moment (charnière) où la poursuite est devenue fautive, semble appliquée fréquemment par les juges dans ce domaine.

Sans doute cela pourrait-il se justifier au nom du fait que la certitude du lien de causalité ne doit pas être absolue ou scientifique [64]: il suffit en effet que le lien de causalité soit conforme à une « certitude judiciaire » [65]. Cette dernière correspond à un « haut degré de vraisemblance » [66] ou « très élevé » [67], ou à un lien de causalité « hautement vraisemblable » [68], même dans les cas où il n'est « pas permis de valider scientifiquement à 100% » [69] ou si la position contraire, rejetée, « reste toutefois théoriquement possible ». [70] Selon certains juges, même un « degré élevé de probabilité » [71] (correspondant au critère du cours normal des choses) peut suffire, mais cela ne fait pas l'unanimité [72] de sorte que la limite/frontière se situe ici. Ne suffisent en tout cas pas, « une probabilité de 50% » [73] ou une simple « possibilité ». [74]

Quoi qu'il en soit, il n'en demeure pas moins que cette « haute vraisemblance » du lien causal doit être démontrée par la victime. Or, ceci n'est pas toujours vérifié (avec la même rigueur) par les juges de sorte que, de facto, une présomption (simple) s'installe souvent.

14.Texte. Inspirée du régime britannique dit de wrongful trading [75] (et avec quelques ressemblances avec d'autres régimes encore [76]), cette nouvelle disposition constitue la consécration légale des pratiques existantes, à quelques nuances ou renforcements près [77]:

« § 1^er. En cas de faillite d'une entreprise et d'insuffisance d'actif, les administrateurs, gérants, délégués à la gestion journalière, membres du comité  [78] de direction ou du conseil de surveillance, actuels ou anciens, et toutes les autres personnes qui ont effectivement détenu le pouvoir de diriger l'entreprise, peuvent être déclarés personnellement obligés, avec ou sans solidarité, de tout ou partie des dettes sociales à l'égard de la masse [à concurrence de l'insuffisance d'actif [79]], si:

a) à un moment donné antérieur à la faillite, la personne concernée savait ou devait savoir qu'il n'y avait manifestement pas de perspective raisonnable pour préserver l'entreprise ou ses activités et d'éviter une faillite;

b) la personne concernée avait à ce moment l'une des qualités visées ci-dessus; et

c) la personne concernée n'a pas, au moment visé sous a), agi comme l'aurait fait un administrateur normalement prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances.

§ 2. L'action visée par cet article relève de la compétence exclusive du curateur.

§ 3. L'indemnisation accordée par le tribunal en réparation d'une diminution ou d'une absence d'actif est répartie proportionnellement entre les créanciers en respectant les causes légitimes de préférences.

L'indemnisation accordée par le tribunal en réparation d'une aggravation du passif est répartie proportionnellement entre tous les créanciers sans tenir compte des causes légitimes de préférences.

Toute répartition s'effectue déduction faite des frais de la masse.

§ 4. Lorsque la personne, visée au paragraphe 1^er, qui est déclarée personnellement obligée est titulaire d'une profession libérale, le greffier notifie une copie du jugement à l'ordre ou à l'institut.

§ 5. Le paragraphe 1^er n'est pas applicable lorsque l'entreprise déclarée en faillite est une ASBL, AISBL et fondation qui tient une comptabilité simplifiée conformément aux articles 17, 37 et 53 de la loi du 27 juin 1921 sur les associations sans but lucratif, les fondations, les partis politiques européens et les fondations politiques européennes. »

15.Interprétation. Les travaux préparatoires [80] suggèrent que pour connaître la portée de cette responsabilité et pour fixer l'ampleur de l'indemnisation, on peut utilement se référer à la jurisprudence [81] et à la doctrine [82] existantes en matière de responsabilité pour poursuite fautive d'activités déficitaires fondée sur l'article 1382 du Code civil. Comme nous le verrons (infra, nos 24 et s.), l'article XX.227 du CDE va en réalité plus loin, ce qui lui donne d'ailleurs une plus-value considérable par rapport à l'article 1382 du Code civil. [83]

16.La faute. Une première chose qui demeure fondamentalement inchangée par rapport à l'article 1382 du Code civil, c'est l'appréciation de la faute, laquelle se fait par rapport à la norme générale de prudence. [84]

L'article XX.227, § 1^er, a) et c), du CDE précise, en concordance avec les enseignements traditionnels antérieurs de l'article 1382, les conditions - proches d'ailleurs de celles de l'action paulienne de l'article 1167 du Code civil [85] - dans lesquelles le dirigeant (de fait) sera considéré comme fautif. Ce sera le cas si les trois conditions suivantes sont réunies:

• à un moment donné antérieur à la faillite, « il n'y avait manifestement pas de perspective raisonnable pour préserver l'entreprise ou ses activités et d'éviter une faillite » (art. XX.227, § 1^er, a), CDE). La détermination de ce moment, qu'on peut appeler le « moment charnière » [86], est probablement l'élément le plus important et en même temps le plus difficile à établir [87], d'autant plus que ce moment peut difficilement (sauf cas exceptionnel: infra, n° 25 et note 291) être clairement figé dans le temps. [88] Il se situe nécessairement après celui d'une (simple) menace à la continuité - au sujet de laquelle l'organe de gestion doit d'ailleurs délibérer en vertu de l'article 2:52 du CSA [89] - et avant celui de la (déclaration de) faillite. [90] Il s'agit plus précisément du moment où il est devenu évident que l'entreprise est devenue raisonnablement impossible à sauver ou irrémédiablement compromise ou condamnée (reddeloos verloren [91]), à savoir en cas de menace persistante à la continuité en dépit ou en l'absence de mesures de redressement raisonnables et, le cas échéant, complémentaires. [92] Dans l'arrêt annoté, la cour ne raisonne pas différemment [93]: elle y déplore l'absence - répétée et fautive - de mesures (concrètes) de redressement [94] et en conclut que la poursuite d'activité est devenue fautive « au-delà de l'année 2009 ». On en déduit que le « moment charnière » a en l'espèce été fixé au 1^er janvier 2010, soit plus de 5 ans avant la faillite. L'arrêt annoté s'inscrit ainsi dans la lignée d'arrêts antérieurs (supra, note 6), même si une fixation si/trop lointaine du moment charnière par rapport à celui de la faillite n'a pas toujours été admise [95], ce qui est évidemment une question de cas par cas. Par exemple, prenons un cas où le moment charnière est franchi mais où le dirigeant poursuit néanmoins (fautivement) l'activité et où, ensuite, un évènement inespéré se produit, grâce auquel l'entreprise sort du rouge et est à nouveau florissante pendant plusieurs années (comp. infra n° 39). Si, après ces années de nouvelle vie prospère, l'entreprise finit néanmoins par tomber en faillite pour d'autres raisons, peut-on reprocher au dirigeant de n'avoir pas initialement mis fin aux activités (avant l'évènement inespéré) et prendre ce moment charnière initial en compte? Nous ne le pensons pas. Cela nous paraîtrait notamment contraire à l'esprit de la règle dite de wrongful trading et au caractère continu que la faute doit en principe présenter (infra note 150). La continuité de la société, dans ce cas, n'aurait d'ailleurs, pendant la période de prospérité, plus été menacée (de façon persistante);
• le dirigeant savait ou devait savoir que le moment charnière était atteint. Cette connaissance est toutefois quasi automatiquement attribuée au dirigeant au moment charnière, une fois ce moment établi. [96] Ceci nous paraît néanmoins devoir être nuancé. En effet, l'arrêt annoté (supra, note 93), qui reproduit à cet égard les termes de l'arrêt de 2004 (supra, note 2), précise que la première « erreur d'appréciation » est « initialement excusable ». Elle n'est donc pas sanctionnée et ne le sera que si elle « se perpétue, se répète, s'amplifie » [97];
• le dirigeant n'a pas, dès qu'il savait ou devait savoir que le moment charnière était atteint, agi comme l'aurait fait un « administrateur » (lisez plutôt « dirigeant » [98]) normalement prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances. Il aurait en effet alors dû mettre un terme aux activités [99] (notamment en cessant les paiements et en faisant ensuite aveu de faillite), en principe dès ce moment charnière (ou dans le meilleur délai raisonnable suivant celui-ci, compte tenu des circonstances) ou, par exception, après une brève poursuite d'activités si une telle poursuite se justifie. [100]

Il nous semble donc que la faute de l'article XX.227 du CDE se situe quelque part entre la simple faute aquilienne d'une part, et la faute grave et caractérisée de l'article XX.225 du CDE d'autre part, quoique plus proche de cette dernière (supra, spéc. notes 43 et 88 et 97). En tout état de cause, l'appréciation de la faute se fera de façon marginale - le juge ne substituant pas son appréciation à celle du dirigeant, mais sanctionnant une attitude manifestement déraisonnable - et ex ante. [101] Le comportement des créanciers pourrait à cet égard être pris en compte, selon le cas. [102]

17.Action individuelle du créancier pour son préjudice propre ou personnel. Concernant les possibilités d'action du créancier individuel, il n'y a pas de réel changement non plus: « Ook op dit vlak innoveert artikel XX.227, § 2 dus niet: een schuldeiser heeft geen eigen vordering voor zijn andeel in de collectieve schade (conform het gemeen recht en in tegenstelling tot de opgeheven lex specialis voor aansprakelijkheid wegens kennelijk grove fout); en een schuldeiser heeft ook geen afgeleide vordering ten voordele van de boedel (opnieuw conform het gemeen recht en in tegenstelling tot de nieuwe lex specialis voor aansprakelijkheid wegens kennelijk grove fout). Wat § 2 niét betekent, is dat een schuldeiser geen eigen vorderingsrecht zou hebben voor individuele schade. » [103]

Cette dernière phrase, qui rappelle l'existence d'un droit d'action individuelle des créanciers pour leur préjudice personnel (mais pas pour leur portion dans le préjudice collectif [104]), mérite que l'on s'y attarde. Certains auteurs interprètent en effet le nouvel article XX.227, § 2, du CDE comme excluant un tel droit [105], à tort selon d'autres [106] auxquels nous nous joignons.

Rappelons en effet, comme le résume F. George dans sa thèse de doctorat, jurisprudence et doctrine à l'appui, « que les créanciers sont admis à solliciter l'indemnisation d'un préjudice propre indépendant de la perte de leur créance. On parle alors de préjudice personnel, distinct du préjudice collectif ». [107] Cette distinction vise donc à éviter que le créancier « réclame en réalité une indemnité pour le fait que sa créance dans la faillite n'est pas honorée, et qu'il réclame donc une indemnité pour sa part dans le dommage collectif » [108], ce qui aboutirait en réalité à créer de facto un privilège là où il n'y en a pas et serait donc contraire à l'égalité des créanciers. [109] A contrario, un créancier gagiste par exemple, jouissant d'un privilège spécial, peut ainsi agir individuellement pour récupérer le produit de réalisation du gage. [110]

Mais l'exigence d'un préjudice propre des créanciers, « indépendant de la perte de leur créance », a été interprétée de manière très (trop) souple par la jurisprudence [111], de sorte que cette exigence n'en est en réalité (presque) plus une. Elle a été pratiquement vidée de sa substance, ce que beaucoup d'auteurs regrettent. [112] Il est ainsi (devenu) possible pour un créancier (p. ex. l'Etat belge) d'une société faillie d'agir individuellement contre ses dirigeants pour récupérer le non-paiement fautif de sa créance (d'impôts p. ex.). [113] Or, une telle action ne vise en réalité, d'un point de vue économique, pas un prétendu paiement indépendant de la perte de créance ni un dommage propre, mais bien une part dans le préjudice collectif. [114] Aussi regrettable soit-il, tel est néanmoins l'état actuel de la jurisprudence, transposable à l'action individuelle d'un créancier pour son dommage résultant de la poursuite fautive d'une activité déficitaire. [115]

Compte tenu de ce qui précède, et en particulier de l'interprétation jurisprudentielle (trop) large donnée à la notion/condition de préjudice personnel, les créanciers disposent de facto d'une arme potentiellement plus puissante que celle dont ils sont privés dans le cadre de l'article XX.227 du CDE (à savoir l'action dite dérivée ou subsidiaire: infra, n° 18). Cela pose d'ailleurs accessoirement la question de savoir si l'action dérivée prévue à l'article XX.225 du CDE est réellement utile.

18.Monopole du curateur: pas d'action dérivée des créanciers. L'article XX.227, § 2, du CDE précise que l'action visée relève de la compétence exclusive du curateur. Précisons d'emblée que ce monopole du curateur ne couvre que la créance collective, sans préjudice donc du droit de recours de créancier(s) individuel(s) pour son/leur dommage personnel. [116]

Cette compétence exclusive du curateur est saluée par certains [117] mais critiquée par d'autres. [118] Selon ces derniers, la justification contenue dans l'exposé des motifs n'est pas convaincante. [119] Ils estiment qu'il aurait fallu permettre au(x) créancier(s) individuel(s) de pouvoir, dans le cadre de l'article XX.227 aussi, introduire l'action « dérivée » ou subsidiaire que permet l'article XX.225 du CDE en cas d'inertie du curateur et dont la justification se lit comme suit dans les travaux préparatoires de l'article XX.225 (portant initialement le numéro XX.227, ce qui a pu induire en erreur certains [120]): « Une action tendant à la reconstitution de la masse relève pratiquement par définition de la compétence du curateur. Toutefois, il est apparu dans le passé que les curateurs étaient parfois peu motivés pour initier de telles procédures souvent complexes. C'est pourquoi (…) les créanciers peuvent également introduire une telle action mais pour le compte de la masse. Les créanciers peuvent tirer un certain avantage de la procédure, comme il est indiqué dans l'rticle et notamment un remboursement des honoraires qu'ils ont payés à leur(s) avocat(s). ». [121]

Nous pensons qu'il n'y a a priori rien de choquant en soi - dans l'hypothèse (unique), analysée ici, de poursuite déraisonnable d'activités déficitaires [122] - à ne prévoir une action dérivée qu'en cas de faute grave et caractérisée (et pour autant que la société faillie ait une certaine taille: supra, n° 10, 3^e tiret). Traiter différemment - en l'occurrence plus sévèrement, puisqu'une possibilité supplémentaire d'action (dérivée) est prévue contre lui - un dirigeant ayant commis une faute grave et caractérisée ne paraît pas discriminatoire en soi.

Les créanciers sont-ils alors totalement démunis en cas d'inertie du curateur si la poursuite fautive d'activités déficitaires n'est pas « grave et caractérisée » dans le chef du dirigeant, à supposer qu'une telle hypothèse soit envisageable (supra, note 43)? Ne pourraient-ils pas alors, par exemple, sur la base de l'article 1382 du Code civil au lieu de l'article XX.227 du CDE, désigner tous ensemble un représentant unique, autre que le curateur inactif, pour agir en leur nom? Cette piste paraît séduisante - par exemple si on l'envisage en tant qu'action en réparation de la somme des préjudices individuels des créanciers, différente du préjudice collectif [123] - mais contraire aux « règles essentielles du droit de la faillite » [124] qui confèrent au seul curateur qualité pour agir au nom de l'ensemble des créanciers. Néanmoins, les créanciers n'en sont pas démunis pour autant. En effet, d'une part, comme le souligne F. George dans sa thèse de doctorat, d'autres expédients ont été suggérés par la doctrine [125]: « Il reste en effet loisible aux créanciers de saisir le juge-commissaire (C. Berckmans, « Schuldeisers en stilzitten curator », N.J.W., 2013, p. 490), de solliciter le remplacement du curateur inactif (Ibid., p. 491), de désigner un curateur ad hoc (Ibid., p. 492) ou d'engager la responsabilité du curateur (Ibid.). » [126] D'autre part, rappelons l'interprétation large donnée par la jurisprudence au droit d'action individuel des créanciers (supra, n° 17), rendant d'ailleurs potentiellement inutile leur action dérivée en cas d'inertie du curateur.

19.Pas d'exception pour les dirigeants de certaines petites sociétés. Comme déjà annoncé (supra, n° 10, 3^e tiret), l'article XX.227 du CDE n'a, malgré une proposition en ce sens [127], pas instauré une exception en faveur des dirigeants de certaines petites entreprises - sociétés, A(I)SBL, fondations, etc. - identique à celle de l'article XX.225 § 2 du CDE. L'article XX.227 du CDE prévoit une exception, certes, mais uniquement en faveur des dirigeants d'ASBL, d'AISBL et de fondation ayant une comptabilité simplifiée conformément aux articles 3:47, § 2 et 3:51, § 2, du CSA [128] (art. XX.227, § 5, CDE). [129] Vis-à-vis d'eux toutefois, rappelons que l'article 1382 du Code civil (supra, note 47) et, dans quelques rares cas, l'article XX.225 du CDE (infra, note 130 primo) peuvent, quant à eux, toujours être invoqués.

20.Le fait que l'article XX.227 du CDE ne contienne pas la même exception que l'article XX.225 § 2 du CDE appelle des questions. Ces interrogationis se posent non seulement au regard du principe constitutionnel d'égalité en général [130], du moins lorsque la faute grave et caractérisée réside ailleurs que dans la poursuite déraisonnable d'une activité déficitaire (supra, note 122). [131] Mais ces questions se posent aussi plus spécifiquement, lorsque la faute grave et caractérisée réside précisément dans la poursuite d'une activité déficitaire, au regard de la possibilité pour le curateur de contourner aisément cette exception de l'article XX.225 du CDE, en agissant alors sur la base de l'article XX.227 du CDE pour obtenir la même chose (infra, n° 33). L'exception est donc, selon le cas, tantôt inégale tantôt inutile (du moins en présence d'un curateur actif [132]).

Dans l'hypothèse où la poursuite déraisonnable d'activités déficitaires serait constitutive d'une faute grave et caractérisée (supra, note 122), ce qui sera souvent voire toujours le cas (supra, note 43), nous nous permettons de nuancer la position du professeur Vananroye. Selon lui, l'article XX.227 du CDE aurait dû prévoir autant voire plus d'exceptions que l'article XX.225 § 2 du CDE. [133] Nous pensons néanmoins que l'absence dans l'article XX.227 d'une exception en faveur des dirigeants de petites sociétés et, dans certains cas (supra, note 130 primo), de petites associations et fondations (contrairement à l'art. XX.225 où cette exception est comprise) pourrait tout à fait se justifier, mais - rappelons-le - dans la seule hypothèse d'une poursuite déraisonnable d'activités. Dans cette hypothèse en effet, comme déjà vu, le dirigeant de petite société - ou, dans certains cas (supra, note 130 primo), de petite association et fondation - ayant commis une faute grave et caractérisée échapperait, certes, à la responsabilité de l'article XX.225 (et donc essentiellement à l'action dérivée y prévue: supra, n^os 18 et infra, n° 33), mais pas à la responsabilité de l'article XX.227 - qui permet, elle aussi, au curateur d'obtenir une indemnisation tout aussi élevée (sans lien causal avec la faute: infra, n^os 28 et 33, 1^er tiret) [134] - ni, comme le suggère d'ailleurs l'arrêt annoté, à la responsabilité de droit commun (supra, note 47). Epargner à ces dirigeants de petites sociétés - et, dans certains cas (supra, note 130 primo), de petites associations et fondations - une possibilité d'action supplémentaire (dérivée) des créanciers à leur encontre, seule plus-value de l'article XX.225 du CDE par rapport à l'article XX.227 du CDE dans cette hypothèse (supra, n° 18 et infra, n° 33), pourrait se justifier. Pensons, par exemple, à des justifications tenant à des raisons de solvabilité (ces administrateurs étant généralement moins solvables que des administrateurs de grandes sociétés) ou à la volonté de ne pas décourager davantage les entrepreneurs qui se lancent. [135]

En revanche, la différence de traitement entre petites sociétés d'une part, et petites associations ou fondations d'autre part, les dirigeants de ces dernières bénéficiant de l'exemption de responsabilité de l'article XX.227 du CDE [136], est sujette à interrogations. La Cour constitutionnelle avait validé cette différence en 2014 [137] mais principalement sur la base d'un argument/critère qui n'est plus de mise aujourd'hui. En effet, s'il était alors encore exact d'écrire que « seules les sociétés commerciales peuvent être déclarées en faillite » [138], ce n'est plus le cas aujourd'hui puisque les associations et fondations peuvent aussi faire faillite désormais. Reste à savoir si d'autres justifications, comme par exemple l'allègement des conditions de constitution de sociétés (supra, note 77) ou le but désintéressé des associations et fondations [139], seront considérées comme assez objectives pour « éviter une censure - par la Cour constitutionnelle - en raison du traitement discriminatoire qui en résulterait entre les petites entreprises commerciales et les petites associations ». [140] Il est permis d'en douter. [141] On voit donc ici un incitant supplémentaire en faveur de la reprise, à l'article XX.227 du CDE, de la même exception que celle de l'article XX.225 § 2 du CDE dont les seuils s'appliquent tant aux sociétés qu'aux associations et fondations. Il conviendrait néanmoins de vérifier dans ce cas si le « chiffre d'affaires » et le « bilan », tous deux utilisés pour le calcul des seuils de l'exception de l'article XX.225 § 2 du CDE, peuvent bel et bien être assimilés, dans les petites associations et fondations, au « montant des recettes autres que non récurrente » et, respectivement, au « plus grand des deux montants figurant sous les avoirs et les dettes », comme le prévoit l'article I.1, 16° et 17° du CDE (voy. les travaux préparatoires cités en note 129), ou si, au contraire, pareille assimilation ne serait pas elle-même source d'inégalités.

Dans d'autres hypothèses, que nous ne développons pas dans la présente note, à savoir lorsque la faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite réside ailleurs que dans la poursuite déraisonnable des activités (infra, note 122), la solution est évidemment différente et la critique de l'exception de l'article XX.227 par rapport à celle de l'article XX.225 § 2 du CDE au regard de l'égalité conserve sa pertinence. En effet, dans toutes ces autres hypothèses, il n'existe potentiellement pas de disposition catch-all, équivalente à l'arme puissante qu'est l'article XX.227 du CDE, permettant au curateur de contourner l'exception en faveur des dirigeants de certaines petites sociétés - et, dans certains cas (supra, note 130 primo), de petites associations et fondations - et de se retourner efficacement contre eux. mais il reste, ici aussi, l'article 1382 du Code civil (supra, n° 10, 3^e et 4^e tirets et note 47).

21.Notre suggestion serait donc, pour éviter toute manoeuvre de contournement de l'exception de l'article XX.225 du CDE (supra, spéc. note 134), de (i) soit laisser les exceptions telles quelles [142] dans les articles XX.225 du CDE et XX.227 du CDE mais à condition alors de modifier l'article XX.227 du CDE ou de l'interpréter en ligne avec l'article 1382 du Code civil (infra, n° 33), (ii) soit de prévoir exactement les mêmes (absences [143] d') exceptions pour les articles XX.225 et XX.227, (iii) soit de prévoir plus d'exceptions pour l'article XX.227 que pour l'article XX.225 (supra, note 133). Quoiqu'il arrive, il conviendrait de justifier objectivement la différence de traitement entre petites sociétés et petites associations (supra, n° 20, 3^e al.) pour que cette différence puisse, le cas échéant, être maintenue; en outre, la responsabilité de droit commun reste évidemment possible, de sorte qu'il n'y a pas d'impunité totale.

22.Utilité en droit international privé: lex concursus. La codification, dans le Code de droit économique, de la jurisprudence et de la doctrine existantes en matière de poursuite déraisonnable d'activités déficitaires, revêt déjà à elle seule une utilité particulière sur le plan du droit international privé: « De meerwaarde van de wrongful-trading-bepaling ligt daarnaast in het feit dat ze - net als de aansprakelijkheid wegens kennelijk grove fout - is opgenomen in het insolventierecht (zie J. Vananroye, « Aansprakelijkheidsvorderingen bij wrongful trading: de 'uitsluitende bevoegdheid van de curator' betekent niet 'alleen de curator' », T.R.V.-R.P.S., 2018, (247) 248, nr. 1; J. Vananroye en G. Lindemans, « Schuldeisersbescherming tegen misbruik van rechtspersonen: het insolventierecht geeft en het vennootschapsrecht neemt? », D.A.O.R., 2017, (4) 15-16). In grensoverschrijdende gevallen is de aanknopingsfactor voor die zogenoemde lex concursus het centrum van de voornaamste belangen (COMI) van de insolvente schuldenaar (daarover supra, nr. 101). Bijgevolg is die aansprakelijkheid niet weg te bedingen door te kiezen voor een bestuurdersvriendelijk vennootschapsrecht. » [144]

23.Faillite d'une entreprise et pas seulement d'une société. Nous ne nous attarderons pas sur cette nouveauté mais nous bornons à préciser que les articles XX.225 à XX.227 du CDE ne s'appliquent pas aux entreprises personnes physiques (art. XX.224 CDE). [145]

24.Personnes visées par la responsabilité [146], en particulier le délégué à la gestion journalière et les membres des conseils de direction et de surveillance. Une autre nouveauté consiste à faire tomber le délégué à la gestion journalière (que nous dénommerons « délégué », parfois confondu avec le « CEO » [147]) sous le coup de cette responsabilité.

Ceci paraît critiquable puisque la décision de cesser les activités et de faire aveu de faillite ne fait en principe pas partie de la gestion journalière [148], sauf à considérer des cas où cette décision devrait être prise d'urgence (infra, note 210). [149] Or, de tels cas nous semblent a priori difficilement envisageables en pratique.

En effet, rappelons que l'absence de prise de décision de cesser les activités n'est constitutive d'une faute pour poursuite déraisonnable d'activité déficitaire que si l'activité est devenue irrémédiablement condamnée/compromise ou reddeloos verloren et seulement (au plus tôt) à partir de ce moment (supra, n° 16). Or, ce moment charnière est difficile voire impossible à déterminer avec exactitude dans le temps (supra, note 88). Dès lors, il nous semble tout aussi difficile voire impossible de démontrer que la décision de cesser les activités et de faire aveu de faillite serait à ce point urgente (à partir de quand?) qu'elle ne pourrait attendre le temps minimum matériellement nécessaire pour réunir l'organe d'administration à ce sujet et qu'elle devrait donc nécessairement être prise, sans attendre cette réunion, par le délégué à la gestion journalière, à défaut de quoi ce dernier - même en ayant immédiatement prévenu l'organe d'administration de la situation - commettrait une faute. [150]

En d'autres termes, l'absence déraisonnable de prise de décision rapide ou urgente, par le délégué à la gestion journalière, de cesser les activités semble a priori difficile voire impossible à envisager ou démontrer (en tant que faute).

25.Néanmoins, on ne peut, fût-ce théoriquement, totalement exclure pareille situation. Imaginons par exemple l'hypothèse, assez inédite certes, où le moment charnière serait facilement déterminable avec précision (p. ex. en raison d'un événement instantané/soudain et gravissime qui ferait définitivement couler l'entreprise, tel une crise sanitaire mondiale paralysant l'économie: infra, n^os 34 et s.) et où tout s'enchaînerait ensuite très vite. Dans cette hypothèse, le délégué pourrait engager sa responsabilité sur la base de l'article XX.227 du CDE, en particulier dans deux cas. Le premier est celui où il tarderait ou manquerait d'informer l'organe d'administration de la tournure rapide et tragique des événements (infra, not. note 152). Le second cas serait celui où, bien qu'ayant correctement informé l'organe d'administration, le délégué tarderait ou manquerait de décider seul de cesser urgemment les activités et de faire aveu de faillite alors qu'il savait ou devait savoir que, vu l'urgence, l'organe d'administration n'aurait matériellement pas le temps de se réunir - et d'en décider - sans que la situation (le passif net) ne se détériore encore davantage. [151]

Ceci étant dit, plus généralement, on « pourra néanmoins reprocher à la personne chargée de la gestion journalière de ne pas avoir informé ou mal informé le conseil d'administration ». [152]

26.Les articles XX.225 à XX.227 du CDE, dans leur version française, visent notamment les « membres du comité de direction ou du conseil de surveillance ». A priori, les membres du comité de direction (amené à disparaître [153]) sembleraient donc, non plus implicitement (infra, note 156), mais désormais expressément visés, ce qui serait nouveau. Cependant, le « comité » de direction doit en réalité plutôt être compris ici comme le « conseil » de direction. [154] La version néerlandaise des articles XX.225 à XX.227 du CDE, qui nous paraît plus correcte, utilise d'ailleurs le terme « directieraad » (conseil de direction) et non celui de « directiecomité » (comité de direction) employé dans la version française, laquelle nous semble à cet égard inexacte [155] et donc devoir être corrigée (infra, note 220).

En effet, ce sont les anciens articles 265 (pour la SPRL), 409 (pour la SCRL), 530 (pour la SA), 921 (pour la société européenne ou SE) et 986 (pour la société coopérative européenne ou SCE) du C. soc. - sur l'action en comblement de passif et celle en cas de dettes à l'O.N.S.S. - qui ont inspiré la rédaction des nouveaux articles XX.225 à XX.227 du CDE, avant d'être abrogés (et remplacés par ces derniers). Or, aucun de ces anciens articles ne visait, du moins expressément [156], les membres du comité de direction. En revanche, certains d'entre eux, à savoir les anciens articles 921 et 986 précités, visaient explicitement « tout membre du conseil de direction ou membre du conseil de surveillance » [157] (entre autres). Ce sont donc manifestement les membres de ces deux conseils, en cas d'administration duale dans la SE ou SCE ou désormais aussi dans la SA (art. 7:104 et s. CSA [158]), que les articles XX.225 à XX.227 du CDE visent ou ont vocation à viser (expressément) à travers les termes « leden van een directieraad of van een raad van toezicht », traduits inadéquatement par « membres du comité de direction ou du conseil de surveillance ». [159]

Une autre interprétation ne tiendrait pas la route. En effet, comment expliquer que le comité de direction (d'ailleurs amené à disparaître: supra, note 153) soit soudain expressément visé par les actions en comblement de passif et en cas de dettes à l'O.N.S.S. (et par la nouvelle action wrongful trading) et que son équivalent en système dualiste, le conseil de direction (amené à prendre de l'ampleur: supra, spéc. note 158) ne le soit soudain plus alors que son inséparable, le conseil de surveillance, reste quant à lui expressément visé?

Quoi qu'il en soit, même à suivre une telle interprétation illogique, les membres du conseil de direction pourraient (alternativement) aussi - comme ceux du comité de direction (supra, note 156) voire ceux de comités (exécutifs) non organiques (supra, note 146) - être considérés comme des dirigeants de fait. Ils seraient alors (implicitement) visés par les articles XX.225 à XX.227 du CDE. Peut-être tout ce débat est-il donc in fine sans grande conséquence en pratique, sauf sous quelques aspects, par exemple en matière de prescription. [160]

27.Concernant la répartition des compétences/tâches, et donc des responsabilités, entre conseil de direction et conseil de surveillance dans les structures dualistes, on peut s'inspirer des développements de Jean-François Goffin et Alicia Cauwenbergh. Ceux-ci analysent toutefois la question sous l'angle de l'ancien comité de direction (qui n'a pas encore tout à fait disparu: supra, note 153) mis en rapport avec le conseil d'administration dans le système moniste du C. soc. Ils écrivent à cet égard que « les articles XX.225 (…) et XX.227 du CDE visent expressément les membres du comité de direction » [161], ce qui n'est toutefois pas exact selon nous (supra, n° 26). Néanmoins, leurs développements nous paraissent (en grande partie) transposables à l'administration duale. En effet, dans celle-ci aussi, le conseil de direction dispose de compétences exclusives [162] (plus univoquement d'ailleurs que le comité de direction dans le système moniste du C. soc. [163]) tout en étant soumis à une surveillance obligatoire. [164]

Cependant, le juge ne paraît pas strictement tenu par une telle répartition (de responsabilités) compte tenu de sa grande liberté de pouvoir s'en prendre au(x) dirigeant(s) - et dans la proportion - de son choix [165] (sous certaines réserves certes [166]).

28.Le dommage et son ampleur (et l'absence de lien causal). Là où l'article XX.227 du CDE se distingue particulièrement de l'article 1382 du Code civil, c'est en matière de détermination (de l'ampleur) du préjudice. A cet égard, une nouvelle « arme puissante » [167] est offerte au curateur, sous plusieurs angles:

• Pas de lien causal. Premièrement, le curateur ne doit pas prouver de lien causal entre la faute et le dommage, ni même entre la faute et la faillite. [168] Il lui suffirait de démontrer « dat er sprake is van een deficitair netto-actief en van een fout die voldoet aan de drie cumulatieve voorwaarden omschreven in voormelde wettekst » [169] (supra, n° 16). Il ne doit donc pas démontrer que cet « actif net déficitaire », appelé aussi passif net (ou pour reprendre les termes des art. XX.227 et XX.225 du CDE, cette « insuffisance d'actif ») [170], a été causé(e) par la faute. On peut y voir, tant pour l'article XX.227 que pour l'article XX.225, une forme de punitive damages à l'encontre des dirigeants (supra, note 168). Le préjudice indemnisable peut donc être potentiellement énorme, et sans aucun lien avec la faute [171], ce que nous déplorons. [172] Ne faudrait-il pas à tout le moins démontrer, outre une faillite (encore ouverte [173]) et une insuffisance d'actif [174], que l'insuffisance s'est développée ou aggravée après le moment (charnière) de survenance de la faute, l'indemnisation ne pouvant alors couvrir que cette partie-là de l'insuffisance? Le texte des articles XX.227 et XX.225 du CDE ne l'exige pas [175], ce que certains auteurs - que nous rejoignons - regrettent, du moins concernant l'article XX.227. [176] Le texte légal nous paraît lacunaire à ce sujet et les travaux préparatoires ne peuvent pas, selon nous, à eux seuls offrir une solution [177] lorsqu'ils font par exemple un renvoi général et abstrait à la jurisprudence antérieure (supra, n° 15). [178] Nous plaidons donc pour une clarification législative ou jurisprudentielle (i) imposant, outre la preuve d'une insuffisance d'actif (supra, notes 170 et 174), la preuve (supplémentaire) que cette insuffisance s'est développée ou aggravée depuis le moment (charnière) où la poursuite d'activités est devenue fautive et à condition de prendre en compte un arrêt hypothétique des activités à ce moment (supra, n° 12, 2^e tiret), et (ii) permettant de n'obtenir une indemnisation qu'à concurrence de cette partie de l'insuffisance et qu'en lien causal avec la faute, ce lien pouvant par exemple être présumé réfragablement depuis le moment (charnière), du moins concernant l'article XX.227 du CDE. [179] L'arrêt annoté, qui ne concerne cependant pas l'article XX.227 du CDE, va dans ce sens. [180] Certaines questions supplémentaires subsistent néanmoins. Par exemple, prenons l'hypothèse, sans doute théorique, d'une faillite avec insuffisance d'actif mais où, après le moment (charnière) de survenance de la faute alléguée, aucune dette sociale nouvelle ou complémentaire ne naîtrait (ni ne devenait exigible). Un curateur peut-il poursuivre avec succès les dirigeants dans ce cas? On pourrait en douter, à commencer au vu de la réunion obligatoire des conditions (préalables) de la faute (supra, n° 16). A supposer qu'il y ait faute, quelle serait alors l'étendue de l'indemnisation? Elle pourrait théoriquement s'étendre jusqu'à concurrence de la totalité des dettes sociales même si celles-ci, du moins leur montant principal inchangé, existaient déjà avant la survenance de la faute de ce dirigeant. C'est en tout cas la solution que prévoit ou suggère l'article XX.227 du CDE (supra, note 175). Nous le regrettons (supra, note 176) et estimons que dans l'exemple ici envisagé, le dirigeant ne pourrait tout au plus être condamné qu'aux seuls intérêts éventuellement échus après la survenance de sa faute, voire uniquement à une partie de ces intérêts s'il parvenait à prouver qu'une autre partie de ceux-ci ne résulterait pas de sa faute (supra, spéc. note 180). Un autre exemple est celui d'une faillite avec insuffisance d'actif où un administrateur serait seul responsable non seulement de la totalité de l'insuffisance d'actif mais aussi au-delà (p. ex. pour d'importantes pertes subies avant même que l'actif net de la société ne soit devenu négatif), ou alors où le remboursement (provisionnel) [181] par un administrateur jugé responsable s'avèrerait in fine trop élevé (comp. infra, note 184). Deux situations où l'article XX.227 du CDE montre ses limites mais où l'article 1382 du Code civil ne paraît pas non plus, selon nous, offrir de solution (infra, 2^e tiret in fine).
• Seule limite à l'étendue du dommage: l'insuffisance d'actif. Deuxièmement, et corrélativement à ce qui précède (vu l'absence de lien causal), en ce qui concerne l'ampleur du dommage à indemniser, celui-ci peut consister en « tout ou partie des dettes sociales à l'égard de la masse » (art. XX.227 CDE). La version française de l'article XX.227 ne précise toutefois pas, comme le fait pourtant à juste titre la version néerlandaise du même article [182] (à l'instar de l'art. XX.225 dans les deux langues), qu'il s'agit des dettes sociales « à concurrence de l'insuffisance d'actif ». [183] Nous présumons qu'il s'agit d'une omission du législateur [184], qu'il conviendrait de rectifier dans la version française (infra, note 220). Cette précision étant faite, notons par ailleurs que le juge se voit attribuer un pouvoir d'appréciation discrétionnaire (important) en ce qui concerne la faute et son imputabilité, et qu'il statue en équité en ce qui concerne le montant de l'indemnisation. [185] Il peut en effet, comme pour l'action en comblement de passif [186], librement moduler la sanction selon son évaluation de la juste indemnité. [187] Ainsi, il pourrait par exemple décider de ne pas condamner un dirigeant pourtant fautif [188] ou de le condamner à l'intégralité du passif net [189] même sans lien avec la faute (voy. toutefois infra, n° 43, 2^e al., in fine). A cet égard, les mêmes critiques que pour l'action en comblement de passif (en cas de faute grave et caractérisée) [190] peuvent être a fortiori formulées pour l'action sur la base de l'article XX.227 du CDE (qui ne concerne pas nécessairement une faute grave et caractérisée, quoique: supra, note 43) (supra, 1^er tiret et spéc. note 172). Confier au juge un pouvoir aussi étendu, et sujet à des limites aussi vagues et abstraites que l'« équité » ou la « juste indemnité » appelle des questions. Ainsi, il n'est plus tenu de vérifier/calculer (minutieusement) le montant du dommage résultant de la faute. Au contraire, il pourrait par exemple se contenter de condamner un dirigeant à une indemnisation bien plus élevée que celle de l'article 1382 du Code civil, et ce simplement sur la base de son « appréciation globale du cas d'espèce » [191] ou, pour caricaturer un peu, de son seul feeling. Un dirigeant ne sait donc pas à quoi s'attendre (ce qui est source d'insécurité juridique) et pourrait d'ailleurs théoriquement écoper d'une plus lourde condamnation qu'un autre dirigeant pourtant bien plus fautif, lequel pourrait même ne pas être condamné du tout (ce qui est source d'inégalité) (supra, note 172). Certes (sans préjudice des voies de recours, comme l'appel), des recours contributoires resteraient, le cas échéant, possibles entre eux, mais pareils recours entraîneraient une nouvelle procédure souvent longue, fastidieuse et couteuse (et donc rarement fructueuse) ... A l'inverse de l'article XX.227 du CDE, l'article 1382 du Code civil, invocable alternativement, ne paraît a priori pas quant à lui imposer que la responsabilité du dirigeant soit limitée au montant total du passif net (supra, note 174 et comp. note 184). Ce serait sans doute le seul [192] avantage potentiel de cet article par rapport à l'article XX.227 du CDE (supra, 1^er tiret, in fine), lequel avantage serait toutefois relatif puisqu'en pratique, comme dans l'arrêt annoté d'ailleurs, le dommage résultant de la poursuite fautive est rarement, voire jamais, supérieur au passif net. En réalité, nous pensons que cet avantage de l'article 1382 du code civil n'existe d'ailleurs pas et que le montant total du passif net plafonne tout autant l'action fondée sur cet article. En effet, dans ce cas aussi, le curateur agit au nom de la masse et non point au nom de la société ou de ses actionnaires: « En l'absence d'un passif net (…), ni les créanciers individuellement, ni la “masse des créanciers” ne subiraient en tous cas pas de préjudice puisque cela signifierait que la faillite est in boni ». [193] Qu'adviendrait-il alors si le dirigeant était néanmoins (provisionnellement) condamné à un montant (qui s'avèrerait in fine) supérieur à cette limite? Le dirigeant devrait alors, sans préjudice des voies de recours (comme l'appel) pouvoir se retourner, à concurrence de ce supplément, contre la société voire, en cas de clôture de la faillite (en positif), contre ses actionnaires.
• Circonstance atténuante: mandat non rémunéré d'administrateur. Troisièmement, toujours concernant l'ampleur de l'indemnisation, qui doit être fixée par le juge au cas par cas, il s'observe que: « De manière surprenante, il a été reconnu lors des discussions parlementaires que le caractère non rémunéré d'un mandat d'administrateur peut être pris en compte comme 'circonstance atténuante'. (Doc. parl., Chambre, 2016-2017, 2407/004, 58). Dans la jurisprudence anciennement en vigueur en matière de responsabilité des administrateurs ce critère ne donnait pas lieu à une appréciation plus indulgente (voir M. Vandenbogaerde, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Anvers, Intersentia, 2009, 132). » [194]

29.Répartition de l'indemnisation entre créanciers. En ce qui concerne la répartition, entre les créanciers, de l'indemnisation obtenue [195], l'article XX.227 du CDE reprend la distinction - contenue dans l'action en comblement de passif de l'article XX.225 [196] - entre la réparation d'une diminution ou absence d'actif d'une part [197], et la réparation d'une aggravation de passif d'autre part (supra, note 25). La première est répartie proportionnellement entre les créanciers en respectant les causes légitimes de préférence (droit commun), tandis que la seconde est répartie proportionnellement entre tous les créanciers sans tenir compte des causes légitimes de préférence, ce qui déroge au droit commun [198] (art. XX.227, § 3, calqué sur l'art. XX.225, § 5, du CDE).

La justification de cette distinction/dérogation - certes contenue dans les travaux préparatoires concernant l'action en comblement de passif (art. XX.225) mais transposable à l'article XX.227 puisqu'il reprend exactement la même règle (supra, n° 28, 1^er tiret) - est la suivante: « Pour rencontrer les préoccupations des créanciers chirographaires, respecter le plus possible le principe de l'égalité entre créanciers et inciter ces mêmes créanciers à introduire les actions. » [199] L'application du droit commun pour répartir (la partie de) l'indemnisation couvrant une diminution ou disparition d'actifs s'explique quant à elle par le souci de préserver le droit des créanciers privilégiés affectés par la disparition d'actifs sur lesquels repose leur garantie. [200]

La distinction/dérogation identifiée ci-dessus a déjà été approuvée par certains [201] mais critiquée par beaucoup d'autres auteurs [202], notamment au regard du principe d'égalité et de non-discrimination (art. 10 et 11 Const.) ou à la lumière des difficultés pratiques qu'elle risque d'engendrer. Il se pourrait donc que la Cour constitutionnelle soit un jour saisie de la question à l'initiative de créanciers disposant d'un privilège général, comme l'administration fiscale. Entre-temps, des solutions pragmatiques ont déjà été proposées. Par exemple: « Si l'action est introduite en invoquant précisément uniquement les deux situations globales de l'entreprise, il devrait s'agir d'une augmentation du passif et la répartition devrait se faire de manière proportionnelle. » [203]

30.Solidarité possible. Une autre nouvelle faculté est offerte au juge dans le cadre de l'article XX.227 du CDE par rapport à l'article 1382 du Code civil. En cas de pluralité de dirigeants/administrateurs condamnés, le juge peut les condamner solidairement [204] (moyennant motivation [205]), alors qu'en droit commun de la responsabilité, tant les dettes contractuelles qu'extracontractuelles sont en principes divisibles. Ceci doit néanmoins être nuancé, sous deux angles: « Aansprakelijkheid is immers wel hoofdelijk respectievelijk in solidum wanneer de fouten van de aangesprokenen gemeenschappelijk of samenlopend zijn. Dat is vrij snel het geval bij bestuurders van een reddeloze onderneming, aangezien zij worden geacht op de hoogte te zijn van de financiële toestand van de onderneming. Voorts zijn bestuurders die een reddeloze onderneming voortzetten, sowieso hoofdelijk aansprakelijk als ze daarmee ook het WVV overtreden » [206]

31.Plafond de responsabilité (art. 2:57 CSA)? L'article 2:57 du Code des sociétés et des associations instaure une nouvelle limite de responsabilité des administrateurs, appelée aussi le plafond ou cap de responsabilité.

Ce même article précise explicitement que ce nouveau plafond ne s'applique qu'en cas de faute légère accidentelle (art. 2:57, § 3, CSA), mais il précise aussi que le cap s'applique en cas de responsabilité sur la base de l'article XX.227 du CDE. [207]

Or, ces deux précisions nous paraissent difficilement conciliables. En effet, nous [208] n'apercevons a priori pas comment l'article XX.227 du CDE, à supposer déjà qu'il puisse couvrir des fautes moins graves qu'une faute « grave et caractérisée » au sens de l'article XX.225 du CDE (contra: note 43), pourrait être enclenché sur la base d'une (simple) faute légère accidentelle comme le requiert pourtant l'article 2:57, § 3, du CSA. La justification à ce sujet dans les travaux préparatoires n'est pas convaincante, ou du moins pas suffisante. [209] Peut-on en effet envisager une hypothèse où la poursuite déraisonnable d'une activité irrémédiablement condamnée ne constituerait qu'une faute légère inhabituelle ou accidentelle? Nous ne le pensons pas, d'une part parce qu'il serait selon nous dans ce cas question, non pas de faute « légère », mais plutôt d'une faute (grave et) caractérisée (supra, note 43). La décision de cesser les activités (et de faire aveu de faillite) n'est d'ailleurs pas une décision légère ou mineure. [210] D'autre part, la faute peut difficilement être « accidentelle » ou « inhabituelle » en cas de poursuite déraisonnable. Au contraire, elle est (à tout le moins) caractérisée (supra, note 43) et acquiert de facto un caractère habituel ou - à tout le moins - continu (infra, n° 41 in fine) puisqu'elle se perpétue dans la durée, le moment de la faute ne pouvant généralement pas être déterminé avec exactitude dans le temps (supra, note 88).

Par conséquent, il nous semble qu'en pratique, le cap ne s'appliquera jamais en cas de condamnation sur la base de l'article XX.227 du CDE.

Au demeurant, et de manière plus générale, le Conseil d'Etat avait déjà souligné que l'articulation de l'article 2:57 du CSA avec (entre autres) l'article XX.227 du CDE « est problématique ». [211] Il avait notamment identifié plusieurs exemples concrets de différences de traitement injustifiées, outre quelques incohérences. [212]

32.Conclusion. Comme le résume Gillis Lindemans concernant l'article XX.227 du CDE: « Kortom, de wrongful-trading-bepaling biedt de curator een aantal voordelen ten opzichte van andere aansprakelijkheidsgronden: ze legt de schade vast op een geobjectiveerde (en nogal punitieve) wijze en haar personele toepassingsgebied is erg ruim en staat niet (volledig) in functie van het (vaak vrij te kiezen) recht dat de rechtspersoon beheerst. Anders dan bij de aansprakelijkheid wegens kennelijk grove fout, is bovendien enkel de curator bevoegd om de vordering in te stellen. » [213]

33.Réflexions et suggestions. En définitive, compte tenu de ce qui précède, on pourrait se demander si, pour un curateur voulant agir contre un dirigeant pour poursuite fautive (grave et caractérisée) d'une activité déficitaire, l'article XX.225 du CDE présente encore véritablement une utilité ou plus-value par rapport à l'article XX.227 du CDE. [214] Cette dernière disposition permet en effet d'obtenir une indemnisation équivalente à celle de l'article XX.225, lequel couvre pourtant des cas plus graves, du moins selon certains (contra: supra, note 43). Si, comme on l'a vu, l'avantage de l'article XX.225 ne réside pas dans (l'ampleur de) l'indemnisation, le curateur, confronté à une poursuite fautive grave et caractérisée d'activité déficitaire par un administrateur de société faillie en insuffisance d'actif, devrait alors pouvoir espérer tirer d'autres avantages à agir sur la base de cet article plutôt que sur la base de l'article XX.227. Or, cela ne semble pas être le cas. Pire encore, l'article XX.225 est curieusement plus contraignant que l'article XX.227 à d'autres égards: non seulement en ce qu'il impose la preuve d'une faute « grave et caractérisée » [215] et d'un lien entre celle-ci et la survenance de la faillite (supra, note 168), mais aussi et surtout parce qu'il ne peut pas être invoqué en cas de faillite de petites sociétés (supra, n° 10, 3^e tiret) ou de certaines petites associations et fondations pourtant visées par l'article XX.227 (supra, note 130 primo).

Pour les créanciers, certes, l'article XX.225 du CDE offre l'avantage, contrairement à l'article XX.227 du CDE, de pouvoir être invoqué par eux en cas d'inertie du curateur. mais cette (unique) plus-value n'est qu'une maigre consolation, sans compter qu'elle doit être relativisée. [216]

Par conséquent, de deux choses l'une:

• soit le texte actuel de l'article XX.227 du CDE est maintenu. Dans ce cas, il se peut que les juges se montrent timides, en particulier dans l'hypothèse où la faute ne serait pas grave et caractérisée, à supposer cette hypothèse envisageable (supra, note 43). Dans ce cas en effet, un réflexe naturel pour un juge serait alors de n'accorder des dommages et intérêts sur la base de l'article XX.227 - ou de l'article 1382 du Code civil [217] - qu'en lien temporel [218] avec la faute, conformément aux enseignements traditionnels (y compris l'arrêt annoté). L'article XX.227 offre au juge la faculté d'aller moins loin, mais aussi d'aller plus loin et de gonfler le montant de l'indemnisation jusqu'à concurrence de la totalité de l'insuffisance d'actif, même si elle ne résulte pas de la faute (voy. not. supra, note 212). Il ne s'agit toutefois que d'une faculté. Elle est d'ailleurs controversée (supra, n° 28, 1^er tiret et infra, n° 43, 2^e al., in fine) et sujette à une évaluation en équité qui, elle, semble être non pas facultative mais obligatoire comme le suggère notamment l'arrêt de 2018 précité (note 185) lorsqu'il se rallie à « La doctrine et jurisprudence majoritaires [qui] estiment que le juge doit statuer en équité » (nous soulignons). On peut dès lors deviner, sinon espérer, la tendance future des juges à n'user (exceptionnellement: supra, note 189) de cette faculté qu'en cas de poursuite fautive (très) « grave et caractérisée » [219] d'activités déficitaires, que ce soit sur la base de l'article XX.227 du CDE - pour les petites sociétés (supra, n° 20) ou pour certaines petites associations ou fondations exclues de l'article XX.225 mais pas de l'article XX.227 (supra, note 130 primo) - ou sur la base de l'article XX.225 du CDE;
• soit le texte de l'article XX.227 du CDE est modifié en vue d'y insérer l'exigence d'antériorité de la faute par rapport au dommage (à prouver) et de la prise en compte d'un arrêt hypothétique des activités au moment de la faute et, dans ces limites, la présomption simple d'un lien causal entre faute et dommage (supra, n° 28, 1^er tiret, spéc. notes 179-180). Cette solution, accompagnée de l'une ou l'autre clarification [220] ou adaptation [221] complémentaire, offrirait plus de sécurité juridique et paraît au demeurant logique: elle ferait notamment disparaître la plupart des curiosités, incohérences et inégalités identifiées jusqu'ici. Or, n'est-ce pas ce que le législateur voulait? Sa volonté exprimée n'aurait-elle pas maladroitement dépassé sa volonté réelle lors de la rédaction de l'article XX.227 du CDE?

34.Intérêt de la question. Dans le contexte actuel de la crise sanitaire du coronavirus (ou COVID-19), certains ont prédit qu'environ un commerce sur cinq risquerait la faillite [222], et un sur trois dans l'événementiel [223], et que le nombre de faillites en Belgique devrait augmenter de 26% entre 2019 et 2021. [224]

35.L'arrêté royal. L'arrêté royal de pouvoirs spéciaux n° 15 du 24 avril 2020 [225] a instauré un sursis ou moratoire légal qui protégeait temporairement, à savoir du 24 avril 2020 au 17 juin 2020, les entreprises contre, notamment, les citations en faillite forcées [226] et certaines mesures de recouvrement forcées. Les initiatives volontaires restaient toutefois possibles [227], voire même implicitement obligatoires dans certains cas (comme nous le verrons). Cet arrêté royal a, quant à son principe, été globalement salué par certains [228] mais vivement critiqué par d'autres. [229]

A l'instar des autres arrêtés dits de pouvoirs spéciaux adoptés dans le cadre de la crise sanitaire, cet arrêté, tant qu'il « n'est pas confirmé par le législateur, ne relève donc manifestement pas de la compétence de la Cour [constitutionnelle] ». [230]

36.Suspension de l'obligation de faire aveu de faillite. Ainsi, l'article 2 de cet arrêté royal concernait la suspension de l'obligation des « dirigeants » [231] de faire aveu de faillite. Il disposait que « L'obligation visée à l'article XX.102 du même code [de droit économique] pour le débiteur de faire aveu de faillite est suspendue pendant la durée du sursis visé à l'article 1^er du présent arrêté, si les conditions de la faillite sont la conséquence de l'épidémie ou la pandémie [232] de COVID19 et ses suites. Cette disposition ne déroge pas à la possibilité pour le débiteur de faire aveu de faillite. »

Notons au passage que les mots « si les conditions de la faillite sont la conséquence de l'épidémie ou la pandémie de COVID19 et ses suites » semblaient a priori impliquer qu'une preuve devait être apportée, ce qui n'était pas tout à fait exact [233] et ne devait de toute façon pas être trop fastidieux dans la plupart des cas. [234]

37.Mais maintien d'autres obligations. Faut-il déduire de cet article 2 que seule l'obligation des dirigeants de faire aveu de faillite au sens de l'article XX.102 du CDE [235] - et la sanction pénale y assortie [236] - était suspendue, et non point, par exemple, leur obligation de mettre un terme aux activités (et de faire aveu de faillite) découlant de l'article XX.227 du CDE ou d'une autre disposition ou règle, de droit commun notamment (le cas échéant)? [237] Il semble que oui. [238]

En effet, le fait que l'aveu de faillite volontaire restait possible même pendant le moratoire lorsque, comme l'ajoutait subtilement le rapport au Roi, « c'est l'option la plus appropriée » [239], paraissait transformer une simple possibilité en une obligation (implicite) si elle s'imposait en vertu d'un autre fondement que l'article XX.102 du CDE. Il se lisait d'ailleurs dans le rapport au Roi que « les abus éventuels peuvent toujours être combattus via l'action paulienne dans le cadre de la faillite et les autres actions de droit commun ». [240]

Soulignons néanmoins que, en droit des sociétés aussi, certaines mesures préventives telles que la procédure de la sonnette d'alarme et les obligations en découlant, ont également été suspendues pendant le temps de la crise. [241]

38.Compte tenu de ce qui précède, la question se pose de savoir si, dans les faillites qui sont intervenues récemment ou qui interviendront dans les prochains mois à cause de la crise, les curateurs peuvent ou pourront poursuivre les dirigeants pour poursuite déraisonnable d'activités déficitaires et si oui, à concurrence de quels montants.

Il n'existe bien entendu pas de réponse préfabriquée à cette question complexe, et beaucoup dépendra des circonstances de chaque cas d'espèce, mais nous tentons néanmoins ci-dessous d'offrir quelques débuts de pistes à ce sujet.

39.Hypothèse envisagée. La première hypothèse est celle où il serait démontré que l'activité était déjà, avant le début (des effets) de la crise sanitaire [242], devenue irrémédiablement condamnée ou inévitablement vouée à la faillite. [243] Nous ne visons par contre pas ici les entreprises initialement insauvables qui ont été sauvées grâce à la crise, pour qui la crise aurait plutôt été une aubaine inespérée (voy. supra, n° 16, 1^er tiret, 2^è al.).

Notons, en lien avec cette première hypothèse (même si les conditions de la faillite ne sont pas les mêmes que les conditions d'une poursuite déraisonnable: supra, n° 10, 2^e tiret), que selon le rapport au Roi [244], le moratoire temporaire « ne s'applique pas aux entreprises qui ont déjà été déclarées en faillite le jour de l'entrée en vigueur du présent arrêté » ni à celles « qui étaient déjà en cessation de paiement le 18 mars 2020 » [245] puisque « [l]es problèmes de ces entreprises sont historiques et ne sont pas liés à la crise actuelle ». Il pouvait en outre être levé par un juge pour les entreprises qui en abusaient. [246]

40.La faute. Dans l'hypothèse envisagée ici, la faute sera - généralement [247] - établie dans le chef du dirigeant qui n'aurait pas, (dans un délai raisonnable/réaliste) à partir du moment où l'entreprise est devenue impossible à sauver, mis un terme aux activités et fait aveu de faillite, et ce sur la base de l'article XX.227 du CDE (ou de l'art. 1382 C. civ.). [248]

En effet, dans ce cas, rien n'empêche un dirigeant, même en période de confinement, de mettre un terme aux activités (et de faire aveu de faillite). Il en irait toutefois autrement s'il parvenait par exemple à démontrer, à supposer que la faute soit continue (infra, n° 41, dern. al.), (i) qu'il serait plus opportun d'attendre avant d'arrêter les activités (infra, note 286), ou (ii) une cause étrangère exonératoire telle que la force majeure (qui retardera en conséquence le moment de survenance de la faute).

41.Force majeure? Concernant la force majeure, rappelons qu'en l'absence de définition légale, elle « peut être définie comme un événement à caractère insurmontable, et selon certains imprévisible, indépendamment de toute faute du débiteur, qui empêche ce dernier d'exécuter ses obligations ou de se conformer aux normes exclusives de faute, tout en restant dans les limites de la diligence que l'on peut attendre de lui ». [249]

Ainsi, dans l'hypothèse envisagée ici, le dirigeant pourrait par exemple essayer de prouver que le coronavirus, ou le confinement imposé par les pouvoirs publics dans ce contexte, aurait rendu (temporairement) impossible [250] le respect de son devoir de mettre un terme aux activités (et de faire aveu de faillite). mais ceci semble a priori difficile à prouver [251], sauf par exemple si le dirigeant a été hospitalisé à cause du coronavirus. [252]

Et même si un telle preuve d'impossibilité (temporaire) parvenait à être apportée, encore faudrait-il, pour parler de force majeure, qu'il n'y ait pas eu de faute dans le chef du dirigeant. La force majeure ne peut en effet résulter que d'un événement indépendant de la volonté humaine et que cette volonté n'a pu « ni prévoir ni conjurer » [253] ou « ni prévoir ni éviter ». [254] Concernant l'imprévisibilité, dont la crise du coronavirus est d'ailleurs - ou du moins était initialement - raisonnablement empreinte [255]: « La doctrine contemporaine y voit davantage un critère d'appréciation de la non-imputabilité plutôt qu'une condition proprement dite de la force majeure. » [256]

C'est évidemment sur le débiteur, à savoir le dirigeant, que repose la charge de prouver cette absence de faute, mais cette charge est-elle lourde? Que doit-il prouver exactement? Selon F. Glansdorff: « La tendance actuelle semble ressortir de la jurisprudence de l'arrêt de la Cour de cassation du 4 juin 2015 précité, qui exige du débiteur à tout le moins la preuve qu'il 'a fourni tous les efforts requis' pour éviter le dommage ou l'impossibilité d'exécution (voy. aussi J.-F. Germain et Y. Ninane, o.c., pp. 95 et 107; J. Van Zuylen, o.c., n°^s 20 et s.). On est en quelque sorte entre l'obligation du moyen et l'obligation de résultat (…) ». [257] Dans le même sens, en matière quasi délictuelle spécifiquement, « on requiert classiquement un événement 'irrésistible', dont on ne peut éviter ni la survenance ni les conséquences dommageables. Outre l'exigence d'irrésistibilité, la force majeure suppose qu'aucune faute ne soit commise tant dans la survenance de l'événement que durant la 'situation de crise' ». [258]

C'est à la lumière de ces précisions que se pose la question de savoir si un dirigeant déjà en faute - parce qu'il aurait déjà pu et dû, avant l'impossibilité (temporaire) qui l'en empêche, mettre un terme aux activités irrémédiablement condamnées avant la crise sanitaire et faire aveu de faillite - peut encore se prévaloir de la force majeure d'une manière ou d'une autre. Cette question est délicate. [259] Soit on considère - à tort semble-t-il [260] (du moins si l'on se base sur l'art. 1382 C. civ. [261]) - que la faute est instantanée, l'obligation sous-jacente n'existant qu'une seule fois. La faute serait alors consommée dès le moment (charnière) où la poursuite d'activités est devenue déraisonnable et que le dirigeant n'a pas mis un terme aux activités dans un délai raisonnable/réaliste à partir de ce moment charnière. Dans ce cas, si l'impossibilité (temporaire) commence après l'expiration du délai raisonnable/réaliste précité, la force majeure ne pourrait en principe plus être invoquée [262], aussi étrange que cela puisse paraître. [263] Soit on considère au contraire, et à juste titre selon nous (du moins si l'on se base sur l'art. 1382 C. civ.), qu'on est en présence d'une faute continue (qui se répète à chaque instant), d'un ensemble de faits successifs et indivisibles, ou d'un maintien d'une situation fautive. [264] Dans ce cas, la force majeure pourrait être invoquée par le dirigeant (pour la période d'impossibilité), et le préjudice (collectif) diminué en conséquence. [265]

42.Le dommage. Ce qui précède concernait principalement la faute. Voyons désormais ce qu'il en est du dommage, toujours dans la même hypothèse envisagée ci-dessus (supra, n° 39).

43.Envisageons d'abord le cas où, la poursuite d'activités étant déjà établie comme fautive, aucun événement de force majeure n'empêcherait le dirigeant de mettre fin aux activités et faire aveu de faillite (et donc de « raccourcir » sa faute pour en limiter les conséquences). Le dirigeant pourrait-il alors être condamné à toute l'aggravation du passif (ou toute la diminution ou absence de passif) subie(s) depuis le moment charnière de la faute (supra, n° 16, 1^er tiret), même s'il est évident que cette aggravation (ou cette diminution ou absence) n'aurait pas été aussi importante sans crise sanitaire?

Il n'existe pas de réponse univoque, du moins lorsque le dirigeant est poursuivi sur la base de l'article 1382 du Code civil. Dans ce cas en effet, on peut s'interroger s'il existe bien un lien causal (présumé) entre la faute du dirigeant et la partie de l'aggravation de passif (ou de la diminution ou absence de passif) liée à la crise sanitaire ou au confinement, même si cela semble être le cas. Cette interrogation doit être mise en rapport [266] avec l'obligation qu'a le juge, lorsqu'il évalue le dommage, de prendre en compte tous les événements, même postérieurs, qui ont pu aggraver ou améliorer la situation de la personne lésée, à condition que ces événements aient un lien avec le fait illicite/générateur ou (et? [267]) avec le dommage. [268] A contrario, le dirigeant pourrait tenter de trouver du réconfort dans l'obligation du juge de ne pas tenir compte des événements postérieurs, ayant aggravé ou amélioré la situation de la victime, s'ils sont étrangers à la faute et (ou? [269]) au dommage. Il semble toutefois qu'une telle tentative de la part du dirigeant serait vaine dans l'hypothèse envisagée ici. [270] En effet, d'une part l'augmentation (de la partie) du passif net liée au coronavirus ne nous paraît pas (totalement) étrangère à la faute du dirigeant puisque sans la poursuite fautive des activités, ladite augmentation n'aurait pas eu lieu. [271] D'autre part, la crise du COVID-19 ne nous paraît pas non plus étrangère au dommage puisqu'elle exerce une influence sur celui-ci (soit l'aggravation du passif net ou la diminution ou absence d'actif) qui résulte de la faute. [272] Quid alors si l'aggravation du passif net (ou la diminution ou absence d'actif) est, à cause du coronavirus, devenue totalement démesurée? Nous pensons alors que d'autres arguments [273], fondés par exemple sur la théorie de l'alternative légitime ou celle de la relativité aquilienne ou sur des principes tels que celui de proportionnalité ou de sécurité juridique, pourraient être pris en compte pour diminuer le montant démesuré de l'indemnisation à charge du dirigeant.

Lorsque le dirigeant est poursuivi, non pas sur la base de l'article 1382 du Code civil mais sur la base de l'article XX.227 du CDE, la solution dégagée ci-dessus serait-elle différente? Pas fondamentalement. Elle serait même potentiellement pire pour le dirigeant [274], sous réserve de ce que le juge, pour statuer en équité comme il semble en être tenu (supra n° 33, 1^er tiret), devrait alors selon nous utiliser son pouvoir de modérateur (supra, note 212 et n° 28, 2^è tiret, 3^è al., not. note 189).

44.Envisageons maintenant le cas du dirigeant - déjà fautif - qui s'est ensuite retrouvé pendant la crise en impossibilité (temporaire) de mettre fin aux activités et de faire aveu de faillite (et donc de « raccourcir » sa faute pour en limiter les conséquences). Le préjudice à sa charge, soit l'aggravation du passif net (ou la diminution ou absence d'actif) pendant cette période d'impossibilité, devra-t-il être diminué en conséquence? Normalement oui, comme nous l'avons vu (supra, n° 4 1in fine), du moins si le dirigeant est poursuivi sur la base de l'article 1382 du Code civil qui exige un lien causal - parfois présumé (supra, n° 13) - lequel ferait ici (temporairement) défaut. [275] Si, par contre, le dirigeant est poursuivi sur la base de l'article XX.227 du CDE, la réponse pourrait être négative. [276] Ici aussi, on pourrait toutefois espérer compter sur le rôle modérateur du juge (supra, note 212 et n° 28, 2^è tiret, 3^è al., not. note 189) imposé par l'équité (supra, n° 33, 1^er tiret) ou sur d'autres arguments, fondés par exemple sur la théorie de l'alternative légitime ou celle de la relativité aquilienne ou sur des principes tels que celui de proportionnalité ou de sécurité juridique, pour diminuer le montant éventuellement démesuré du préjudice (supra, n° 43, 2^e al., in fine et spéc. note 273).

45.Hypothèse envisagée. La deuxième hypothèse est celle où il semblerait a priori que l'activité est de facto devenue irrémédiablement condamnée [277] pendant ou (juste) après la crise sanitaire. [278]

46.La faute. La question de savoir si les éléments constitutifs de la faute sont réunis dans cette hypothèse, dépendra évidemment d'un cas à un autre.

47.Prenons par exemple le cas d'une société qui, avant le début de la crise sanitaire, n'était pas (encore) « irrémédiablement condamnée », ou « inévitablement vouée à la faillite » au sens de l'article XX.227 du CDE ou de l'article 1382 du Code civil (supra, n° 16, 1^er tiret) [279], mais était néanmoins déjà « dans le rouge ». [280] Si, pendant la période de crise, cette société devient impossible à sauver, la faute du dirigeant pourrait-elle être établie à ce moment se situant pendant (le moratoire temporaire de) la crise sanitaire? Cela ne nous semble pas exclu [281], mais à condition - au moins - que le curateur prouve [282] qu'il pouvait raisonnablement être prédit avec certitude que l'impossibilité de sauvetage aurait, quoi qu'il arrive, été constatée/établie (environ [283]) au même moment, même sans crise sanitaire. [284] La crise sanitaire ne pourrait servir d'excuse pour mettre dans un coma artificiel les sociétés qui étaient déjà aux soins intensifs depuis un certain temps sans chance raisonnable de sauvetage. [285] Gardons néanmoins à l'esprit que les autres conditions de la faute doivent aussi être réunies (supra, n° 16), ce qui ne sera peut-être pas toujours le cas ici [286], sans préjudice en outre de la force majeure, le cas échéant (supra, n° 41).

48.Un autre exemple est celui d'une entreprise qui n'est pas en difficultés, qui fonctionne et paie ses dettes mais qui dispose de peu de liquidités. Pour ce type d'entreprises, et il y en a beaucoup, le moindre choc, tel la crise sanitaire du coronavirus, pourrait potentiellement les mettre en difficultés (financières) voire les faire couler. [287] D'ailleurs, selon l'analyse de la FEB et de Graydon citée ci-avant (supra, note 222), 16% des entreprises qui étaient en bonne santé avant la crise sont aujourd'hui confrontées au risque de faillite. Même si, de facto, la crise sanitaire faisait (soudainement et) définitivement couler de telles entreprises, leurs dirigeants pourront en général difficilement être mis en cause pour avoir poursuivi les activités pendant la crise (ou après: infra, n° 50).

En effet, il a déjà été suggéré en jurisprudence que des difficultés temporaires ne suffisent pas à rendre les dirigeants responsables. [288]

En outre, dans l'exemple ici envisagé, le caractère « irrémédiablement condamné » ou de « faillite inévitable », requis par l'article XX.227 du CDE et l'article 1382 du Code civil, ne sera généralement - même à supposer que les conditions de la faillite aient été (virtuellement) réunies pendant la période de moratoire [289] - pas rencontré. Certes, il est vrai que les obligations des dirigeants en vertu de l'article XX.227 du CDE ou de l'article 1382 du Code civil - à savoir, principalement, de mettre fin aux activités (et faire aveu de faillite) lorsqu'elles sont devenues irrémédiablement condamnées (supra, n° 16) - ne sont pas visées par le sursis temporaire de l'arrêté royal n° 15 et qu'elles pourraient donc s'appliquer en période de crise (supra, n° 37). mais dans l'exemple envisagé ici, il semble difficile pour un curateur de prouver que ce serait précisément pendant cet événement de crise du coronavirus que le « moment charnière » de la faute aurait été atteint, surtout « compte tenu de la soudaineté et de l'ampleur de l'événement ». [290] En effet, pourrait-on par exemple raisonnablement prétendre, dans un contexte si soudain et si particulier, que plus aucune mesure de redressement ne serait possible? Nous pensons que non. Néanmoins, on ne peut totalement l'exclure. Pensons en effet à une situation, à prouver rigoureusement par le curateur selon nous, où la crise aurait placé une société dans des difficultés à ce point graves qu'il ne serait manifestement plus raisonnable de prétendre qu'elle aurait la moindre chance d'être encore sauvée (après la fin du sursis temporaire ou de la crise en général) même avec des aides financières éventuelles. [291] Dans ce cas, sans doute exceptionnel, le moment charnière d'impossibilité de redressement et de faillite inévitable, première condition de la faute, serait atteint pendant la période de sursis/crise. En effet, « de pures spéculations sur des évolutions positives ne justifient évidemment pas la continuation ». [292]

Gardons néanmoins à l'esprit que, même dans ce cas (exceptionnel), les autres conditions de la faute doivent aussi être réunies (supra, n° 16), ce qui pourra aussi être contesté ici [293], sans préjudice en outre de la force majeure, le cas échéant (supra, n° 41).

49.A fortiori, l'analyse qui précède peut être transposée, avec moins de nuances sans doute, au sort des dirigeants de sociétés prospères qui, soudain à cause de la crise, sont devenues insolvables et vouées à la faillite.

50.Quid si ces sociétés, en particulier celles visées aux n^os 49 et 50 ci-dessus, ont tenté ou tentent de se redresser après la période de moratoire temporaire ou après (les effets de) la crise sanitaire?

Dans ce cas, la situation est délicate et les choix à faire judicieux et importants. [294] L'on ne pourrait considérer trop vite, par exemple immédiatement après la période de moratoire temporaire, qu'une entreprise qui connaît des difficultés financières graves à cause de la crise est devenue irrémédiablement condamnée. Il faut - sauf si l'entreprise est déjà manifestement et irréversiblement devenue insauvable [295] - laisser du temps au temps, surtout « compte tenu de la soudaineté et de l'ampleur de l'événement ». [296] C'est d'ailleurs en ce sens que le Conseil d'Etat avait suggéré d'instaurer, après le moratoire temporaire, une période de transition ou « période tampon » en soulignant les avantages [297] et inconvénients [298] d'une telle période, et l'équilibre acrobatique à trouver. Cette suggestion du Conseil d'Etat n'a pas été suivie. [299]

C'est la raison pour laquelle nous estimons que, en ces temps inédits de crise sanitaire, une réaction (fut-elle inédite) serait de, en principe, et sauf exceptions (supra, n° 47 et note 291), ne considérer une entreprise comme irrémédiablement condamnée qu'à partir du moment où elle le serait (encore) quelque temps après la fin du moratoire temporaire ou de la crise en général (supra, note 242). Combien de temps après? Cela pourrait notamment dépendre d'un cas ou secteur à un autre, le temps d'évaluer comment reprend l'activité concernée. Ce n'est qu'après une telle évaluation qu'une entreprise pourrait selon nous, le cas échéant, être considérée comme irrémédiablement condamnée au sens des dispositions légales en question. Il est donc essentiel, pour les entrepreneurs en difficultés financières (graves), d'être alertes dans les prochains jours, semaines et mois et de rapidement, sans confondre avec précipitation, tirer les conclusions adéquates et prendre les mesures qui s'imposent, le cas échéant en initiant une PRJ voire une faillite …

51.Le dommage. Dans les cas où, dans les hypothèses envisagées supra (n^os 47 à 50), la faute était établie à charge du dirigeant, les mêmes principes que ceux dégagés ci-avant peuvent être appliqués concernant le dommage (supra, n^os 42 à 44).

Soulignons à cet égard que c'est ici qu'intervient toute la pertinence des critiques de l'article XX.227 du CDE en ce qui concerne l'absence de lien d'antériorité et de lien causal (supra, n° 28, 1^er tiret) et l'absence de limitation du préjudice indemnisable (autre que la limite du passif net total: supra, n° 28, 2^e tiret).

En effet, prenons l'exemple d'une société qui a perdu énormément d'argent du 18 mars au 17 juin 2020 à cause du confinement imposé ou recommandé, qui a essayé de se redresser ensuite mais n'y arrive pas. Ensuite, un créancier la cite en faillite. Elle est déclarée en faillite le 17 septembre 2020 mais il s'avère par la suite que son dirigeant aurait dû cesser les activités (et faire aveu de faillite) 2 mois plus tôt, soit le 17 juillet 2020. Pourrait-il être condamné à l'intégralité du passif net, y compris l'aggravation (ou la diminution ou absence d'actif) résultant des pertes subies lors du confinement (et avant)? Non, si l'on se base sur l'article 1382 du Code civil (supra, n° 13), mais théoriquement oui si l'on se base sur l'article XX.227 du CDE (supra, n° 43, spéc. dern. al.). La différence entre les deux pourrait donc être potentiellement (et disproportionnellement [300]) gigantesque.

52.L'arrêt annoté de la cour d'appel de Liège du 27 novembre 2019 n'a en soi rien d'innovant par rapport à la jurisprudence antérieure en matière de responsabilité des dirigeants pour poursuite déraisonnable d'activités déficitaires irrémédiablement condamnées. Reste à voir si, en cas d'action contre les dirigeants de sociétés dont la faillite serait initiée le 1^er mai 2018 ou ultérieurement, les curateurs invoqueront ou oseront invoquer, au lieu de l'article 1382 du Code civil, l'« arme puissante » [301] offerte depuis cette date par l'article XX.227 du CDE, controversé. Cette dernière disposition semble, à l'instar de son grand frère britannique, demeurer « lettre morte » [302] pour l'instant. La crise sanitaire actuelle du coronavirus (ou COVID-19) pourrait néanmoins faire évoluer les tendances, peut-être plus rapidement et plus fondamentalement que prévu …