1.Introduction. Bien qu'il traite de l'article 46 de la loi sur les faillites désormais remplacé par l'article XX.139 du Code de droit économique [3], l'arrêt de la Cour de cassation du 4 septembre 2020 apporte une nouvelle pierre à l'édifice.

Les pouvoirs du curateur sont circonscrits tandis que de nouvelles dérogations au droit commun se font jour.

Dans un premier temps, nous reviendrons sur les faits de la cause ainsi que les décisions de fond rendues respectivement par le juge de paix du canton de Bree et le tribunal de première instance du Limbourg, division Tongres, statuant en degré d'appel (I.).

Nous examinerons ensuite le moyen développé à l'appui du pourvoi ainsi que l'arrêt de la Cour de cassation du 4 septembre 2020 (II.).

Les pouvoirs reconnus au curateur en vertu de l'article 46 seront étudiés, et ce au regard de l'évolution de la jurisprudence de notre Cour de cassation. L'occasion nous sera donnée de mettre en parallèle l'ancien régime de la loi sur les faillites et les dispositions actuelles du Code de droit économique (III.).

Enfin, notre attention se portera tout particulièrement sur les sanctions contractuelles ouvertes en cas d'inexécution par le curateur de la convention conclue par le failli. Les dérogations au droit commun seront clairement épinglées (IV.).

2.La conclusion du contrat de bail commercial. Le 27 mars 2012, un contrat de bail commercial est conclu entre la société H. demanderesse en cassation, en qualité de bailleur, et la société W., en qualité de locataire.

Le contrat est conclu pour une durée de 10 ans à savoir jusqu'au 31 mars 2022 tandis que le loyer mensuel s'élève à 19.168,87 EUR.

3.La faillite et ses conséquences. Le 11 octobre 2016, le tribunal de l'entreprise d'Anvers, division Tongres, déclare la faillite de la société W.

Par lettre recommandée du 17 octobre 2016, les curateurs indiquent au bailleur qu'ils ne souhaitent pas poursuivre l'exécution du contrat, en application de l'article 46 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites.

Le bailleur dépose une déclaration de créance à la faillite et réclame le paiement de dommages et intérêts à concurrence de 1.254.042,24 EUR. Le montant correspond à la durée des loyers à échoir jusqu'au terme du contrat.

Cette déclaration de créance est contestée par les curateurs. La cause est renvoyée par le tribunal de commerce au juge de paix du canton de Bree.

4.Le jugement du juge de paix. Dans sa décision du 3 mai 2018, le juge de paix de Bree décide que le contrat de bail doit être considéré, suite au manquement contractuel du locataire, comme résolu à ses torts. Il y a lieu, selon le tribunal, de faire application de l'article 20 de la convention qui prévoit une indemnité conventionnelle forfaitaire et fixe équivalente à 6 mois de loyers à savoir 115.013,22 EUR. Le bailleur interjette appel de la décision.

5.Le jugement du tribunal de première instance du Limbourg, division Tongres, du 25 juillet 2019. Le tribunal de première instance statuant en degré d'appel déclare le recours recevable mais non fondé. Il confirme la décision dont appel.

Le tribunal considère, tout d'abord, que les articles 3 et 18 du contrat de bail commercial sont contraires à l'article 3, § 3, de la loi sur le bail commercial, en ce qu'ils prévoient la conclusion d'un contrat à durée déterminée sans possibilité pour le preneur de résilier de manière anticipée la convention, sauf dans les cas prévus à l'article 18. Ces clauses contractuelles doivent, dès lors, être considérées comme réputées non écrites.

Le tribunal constate ensuite que les parties s'accordent pour considérer que l'absence de poursuite de la convention en vertu de l'article 46 de la loi sur les faillites constitue un manquement contractuel du failli qui donne lieu à des dommages et intérêts. Pour le tribunal, « L'article 46 de la loi sur les faillites ne prévoit pas de droit de rupture du contrat mais permet au curateur de résilier le contrat qui lie le failli si la résiliation du contrat est nécessaire pour l'administration de la masse. Cette disposition s'applique sans préjudice des droits du cocontractant qui résultent de l'inexécution du contrat. En vertu de l'article 46 de la loi sur la faillite, la défaillance du failli est constatée de plein droit. L'autre partie conserve tous ses droits à l'égard du failli, étant entendu que le curateur ne peut jamais être obligé d'exécuter en nature le contrat. L'inexécution du contrat par le failli ouvre le droit pour l'autre partie de résoudre le contrat et de réclamer des dommages et intérêts. Les droits de l'autre partie seront donc convertis en une demande de dommages et intérêts. La demande de dommages et intérêts résultant de cette rupture de contrat est comprise dans la masse de la faillite et constitue une dette dans la masse. » [4]

Le tribunal considère que le droit d'option du créancier prévu à l'article 1184 du Code civil est limité en cas de faillite, la loi du 8 août 1997 constituant une lex specialis. Celui-ci n'a plus la possibilité de réclamer l'exécution en nature du contrat, et ne dispose plus que de la possibilité de le résoudre vu le manquement du cocontractant, sans toutefois que le contrat ne puisse être considéré comme dissous de plein droit par la faillite.

Le tribunal estime par conséquent que les curateurs ont fait un usage normal de leur droit en vue de limiter les coûts liés à la poursuite des contrats en cours.

La dissolution opérant ex tunc, les parties doivent être remises dans la situation dans laquelle elles se seraient trouvées si elles n'avaient pas contracté. Le bailleur ne peut, dès lors, se fonder sur les droits et obligations des parties prévus contractuellement mais doit se référer à l'indemnité de résolution.

Le tribunal affirme enfin que « une demande de dommages et intérêts ne peut en aucun cas être assimilée à une exécution par équivalent et ne peut dès lors s'élever aux montants des loyers à échoir ». [5]

C'est donc, pour le tribunal, à bon droit que le juge de paix a fixé le montant de la créance à 115.013,22 EUR.

L'affaire est renvoyée au tribunal de l'entreprise.

6.Le pourvoi en cassation. Le bailleur se pourvoit en cassation.

Un seul moyen divisé en deux branches est développé à l'appui du pourvoi.

Le demandeur argue de la violation des articles 1142, 1146, 1147, 1149 et 1184 du Code civil ainsi que des article 46 de la loi sur les faillites et 1138, 3°, du Code judiciaire.

Dans sa première branche, le moyen reproche au juge du fond d'avoir violé l'article 1138, 3°, du Code judiciaire qui prévoit que: « Il n'y a pas d'ouverture de requête civile, mais seulement, et contre les décisions rendues en dernier ressort, possibilité de pourvoi en cassation pour contravention à la loi: (…) 3° s'il a été omis de prononcer sur l'un des chefs de demande, sans préjudice de l'article 797, alinéa 2 ». Pour le demandeur en cassation, le tribunal ne s'est pas prononcé sur la demande soumise à titre subsidiaire de dommages et intérêts à concurrence d'un montant de 287.535,05 EUR, à majorer des intérêts, à titre d'indemnisation du préjudice. Ce montant correspond à la perte de revenus locatifs jusqu'au 1^er avril 2018 inclus, soit la prochaine date à laquelle le bail aurait pu être résilié conformément à l'article 3, § 3, de la loi sur les baux commerciaux. Ce faisant, estime le requérant, le tribunal a violé l'article 1138, 3°, du Code judiciaire.

La deuxième branche du moyen se fonde sur les articles 1142 [6], 1146 [7], 1147 [8], 1149 [9] et 1184 [10] du Code civil.

Pour le demandeur en cassation, il résulte de ces articles lus conjointement « qu'en cas d'inexécution fautive d'une obligation contractuelle, le créancier peut réclamer au débiteur qui n'a pas exécuté cette obligation, le paiement de dommages et intérêts pour le préjudice qu'il a subi et le manque à gagner du fait de l'inexécution de l'obligation, même s'il n'a pas demandé la résolution du contrat pour ce motif ». [11]

Partant, « en décidant que la résolution du bail est la seule et unique option du demandeur et que les dommages et intérêts doivent être fixés à 6 mois de loyers conformément à l'article 20 de la convention comme indemnité forfaitaire en cas de résolution du bail, le juge d'appel a violé les articles précités ». [12]

Par ailleurs, « en décidant qu'une demande de dommages et intérêts ne peut en aucun cas être assimilée à une exécution par équivalent alors que l'exécution par équivalent réclamée par le demandeur consistait en un paiement de dommages et intérêts, le juge d'appel a violé les articles 1142, 1146, 1147 et 1149 du Code civil ». [13]

7.L'arrêt de la Cour de cassation du 4 septembre 2020. Dans son arrêt du 4 septembre 2020, la Cour de cassation rejette le pourvoi.

La Cour décide que le moyen, en sa seconde branche, ne peut être accueilli. [14]

La Cour rappelle tout d'abord que: « Krachtens artikel 46 faillissementswet, zoals van toepassing, kan de curator, wanneer zulks noodzakelijk is voor het beheer van de boedel, beslissen om een door de gefailleerde gesloten lopende overeenkomst niet verder uit te voeren. De schuldvordering van de schade die eventueel verschuldigd zou zijn aan de medecontractant wegens de niet-uitvoering, wordt opgenomen in de boedel. » [15]

Cette disposition, poursuit la Cour, « biedt aan de curator de mogelijkheid om te verhinderen dat het passief toeneemt door de verdere uitvoering van de overeenkomst. De beslissing van de curator om de overeenkomst niet uit te voeren, staat dan ook eraan in de weg dat de medecontractant de uitvoering van de overeenkomst in natura vordert of de uitvoering bij equivalent wanneer hierdoor het passief toeneemt ». [16]

Partant, « De appelrechter die oordeelt dat door de toepassing van artikel 46 faillissementswet 'de wanprestatie van de gefailleerde van rechtswege [wordt] vastgesteld', de medecontractant 'al haar rechten behoudt tegen de gefailleerde, met dien verstande dat de curator nooit verplicht kan worden tot uitvoering in natura' en diens 'rechten […] worden omgezet naar een vordering tot schadevergoeding' die een schuld in de boedel is en op die gronden beslist dat de eiseres enkel gerechtigd is tot de contractueel bepaalde schadevergoeding, verantwoordt zijn beslissing naar recht. » [17]

La Cour s'intéresse ensuite à la première branche du moyen. Elle considère que celle-ci manque en fait dès lors que le juge d'appel a bien rejeté la demande introduite par le demandeur à titre subsidiaire. C'est donc en vain, selon la Cour, que le requérant critique l'arrêt entrepris qui décide que le bailleur ne peut réclamer que les dommages fixés contractuellement en cas d'inexécution. [18]

8.Contextualisation. S'il est bien une matière où les arrêts de la Cour ne passent pas inaperçus, c'est bien celle relative à l'article 46 de la loi sur les faillites. Depuis 2004, la doctrine alimentée par ces arrêts tente d'ajuster au gré de la jurisprudence les pouvoirs conférés au curateur par l'article 46. Les écrits sont nombreux et laissent apparaître plusieurs pommes de discorde au sein de la doctrine.

9.Le maintien des contrats en cours. L'article 46 de la loi sur les faillites dispose:

« § 1^er. Dès leur entrée en fonctions, les curateurs décident sans délai s'ils poursuivent l'exécution des contrats conclus avant la date du jugement déclaratif de la faillite et auxquels ce jugement ne met pas fin.

La partie qui a contracté avec le failli peut mettre les curateurs en demeure de prendre cette décision dans les quinze jours. Si aucune prorogation de délai n'est convenue ou si les curateurs ne prennent pas de décision, le contrat est présumé être résilié par les curateurs dès l'expiration de ce délai; la créance de dommages et intérêts éventuellement dus au cocontractant du fait de l'inexécution entre dans la masse.

Lorsque les curateurs décident d'exécuter le contrat, le cocontractant a droit, à charge de la masse, à l'exécution de cet engagement dans la mesure où celui-ci a trait à des prestations effectuées après la faillite.

§ 2. Si lors de la cessation d'activités, notamment à l'occasion du jugement déclaratif de faillite, les curateurs manifestent expressément ou tacitement leur volonté de résilier les contrats de travail existants, ils ne sont pas tenus de l'accomplissement des formalités et procédures particulières applicables à la résiliation de ces contrats.

Toutefois, si les curateurs, en vue de la poursuite totale ou partielle ou de la reprise des activités, concluent de nouveaux contrats de travail avec des contractants visés à l'alinéa précédent, ces derniers bénéficient des formalités et procédures applicables aux contrats résiliés pendant le temps de la poursuite des activités.

Après la déclaration de faillite et avant la clôture de la liquidation de celle-ci, les curateurs ont la faculté d'octroyer aux travailleurs licenciés, avec l'autorisation du juge-commissaire, une avance équivalente aux rémunérations et indemnités dues, et plafonnée à 80% du montant visé à l'article 19, 3°bis, alinéa 1^er, de la loi hypothécaire du 16 décembre 1851. »

On enseigne traditionnellement que les contrats conclus par le débiteur subsistent malgré la survenance de la faillite. [19] En principe, ces contrats doivent, dès lors, être exécutés nonobstant celle-ci. [20] Les contrats parfaits avant la faillite dont l'exécution est toujours en cours produisent leurs effets conformément au droit commun. [21] Le curateur est tenu, selon la Cour de cassation, de respecter les dispositions impératives qui trouvent à s'appliquer. [22]

Le § 1^er de l'article 46 de la loi sur les faillites enjoint cependant au curateur de prendre attitude. Il prévoit, en effet, que: « Dès leur entrée en fonctions, les curateurs décident sans délai s'ils poursuivent l'exécution des contrats conclus avant la date du jugement déclaratif de la faillite (…) ». La décision du curateur d'exécuter le contrat ne doit pas nécessairement faire l'objet d'une déclaration expresse. [23] Elle peut aussi être tacite pour autant qu'« elle ne suscite aucun doute ». [24] L'exercice de cette faculté par le curateur ne peut être déduit que de circonstances non équivoques. [25] Le fait pour le curateur de ne pas résilier le contrat ne peut toutefois être interprété comme la volonté du curateur d'en poursuivre l'exécution. [26] Ainsi, il fut jugé par la cour d'appel de Liège qu'« il n'y a pas d'acte délibéré de sa part (le curateur) autorisant à voir dans son attitude attentiste une volonté de s'engager pour la masse ». [27] En outre, on ne peut déduire une prise de décision dans le chef du curateur d'une simple tolérance. [28] Enfin, le simple fait que le curateur tire profit du contrat n'implique pas une décision de poursuite de ce contrat dans le chef du curateur. [29]

10.La notion de contrat en cours. On admet généralement que l'article 46 s'applique « à tous les contrats en cours, quelle que soit leur nature ». [30] La notion de « contrats en cours » prête cependant à discussion. Aucune définition légale, ni jurisprudentielle ne permet de circonscrire cette dernière.

La doctrine n'est, au demeurant, pas unanime sur la question.

C. Alter juge opportun de limiter la notion aux « contrats à prestations successives ou continues, à l'exclusion des contrats instantanés mais qui n'auraient pas encore achevé de produire tous leurs effets au moment de la faillite ». [31] J. Windey, qui s'inspire des solutions de droit français [32], circonscrit la notion de contrats en cours aux contrats en vertu desquels le cocontractant doit encore accomplir une ou plusieurs obligation(s), cette condition s'appréciant au jour du jugement déclaratif de faillite. [33] T. Hürner partage cet avis lorsqu'il énonce que la notion de « contrat en cours » « doit être comprise par référence à l'intérêt de la masse, en sorte qu'il s'impose, pour déterminer si un contrat est ou non en cours, de s'interroger sur la question de savoir si le failli (et donc la masse des créanciers) peut encore s'attendre à l'exécution d'une prestation de la part de son cocontractant ». [34] Pour J. Malekzadem, il s'agit des contrats « die dateren van vóór de faillietverklaring, waarvan de uitvoering op het tijdstip van faillietverklaring nog niet voltooid is en die evenmin door het faillissementsvonnis zelf worden beëindigd ». [35] De même, d'après E. Dirix, il s'agit des « contracten die 1) dateren van vóór de faillietverklaring, 2) waarvan de uitvoering op dat tijdstip (door de debiteur) nog niet was voltooid en 3) waaraan door het faillissementsvonnis zelf geen einde wordt gemaakt ». [36]^, [37]

En jurisprudence, il ressort des arrêts de la Cour de cassation [38] qu'aucune distinction ne doit être opérée entre contrats opposables et non opposables pas plus qu'entre contrats régis par des dispositions légales impératives ou non.

Jusqu'en 2015, les décisions soumises à la censure de la Cour concernaient exclusivement des contrats afférents à des droits de créance. A l'occasion de l'arrêt du 3 décembre 2015 [39], la Cour est saisie d'une nouvelle question: qu'en est-il du pouvoir du curateur face à des contrats qui créent des droits réels? Dans cette affaire, un curateur invoquait avoir rompu le contrat de superficie qui liait le failli en qualité de superficiaire sur le pied de l'article 46. Pour le tréfoncier, demandeur en cassation, le curateur ne peut méconnaître l'existence et la durée du contrat de superficie en y mettant fin de manière prématurée. La Cour refuse d'épouser la thèse avancée par le demandeur en cassation et rejette le pourvoi. Elle décide que:

« En vertu de l'article 46 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, lorsque l'administration de la masse le requiert nécessairement, le curateur peut résilier un contrat en cours conclu par le failli, même si ce contrat octroie des droits qui sont opposables à la masse. Ainsi, lorsque les conditions prévues à cet effet sont réunies, le curateur peut résilier les contrats en matière d'usage et de jouissance de biens immeubles même si les droits ainsi octroyés répondent à un droit réel.

Le moyen, qui soutient qu'en vertu de l'article 46 de la loi du 8 août 1997, le curateur ne peut pas porter atteinte à la durée d'un contrat établissant un droit de superficie en résiliant anticipativement ce contrat dans l'intérêt de la masse, repose sur un soutènement juridique erroné. »

Une nouvelle étape est franchie par la Cour. L'article 46 s'applique à tous les contrats peu importe qu'ils donnent naissance à des droits de créance ou à des droits réels. [40]^, [41]

La réforme du droit de l'insolvabilité s'inscrit toutefois en recul par rapport à cette jurisprudence. L'article XX.139, § 1^er, al. 1^erin fine précise, à contre-courant de cet arrêt, que la décision de résiliation ne peut pas porter atteinte aux droits réels de tiers.

Ainsi, comme le soulignent les travaux préparatoires, le droit de résiliation n'emporte pas pour le curateur la faculté de « mettre fin à des droits réels concédés par le failli à des tiers (p. ex. quand le failli a octroyé le droit de superficie). Le cocontractant du failli conserve tous les droits réels (usufruit, superficie, emphytéose) dont les conditions d'opposabilité à la masse ont été remplies avant la déclaration de faillite ». [42]

11.Panorama. Le principe de continuité des contrats en cours n'est toutefois pas absolu. Le curateur est, en effet, admis, dans certaines circonstances, à refuser d'exécuter voire à résilier le contrat souscrit par le failli. Une présomption de résiliation est également prévue à l'article 46 - devenu article XX.139 CDE - sans oublier que la faillite peut constituer une cause de dissolution du contrat. [43] Nous revenons sur ces exceptions et leur origine dans les développements qui suivent.

12.Le refus d'exécution (et le droit de résiliation issu du droit commun). La solution consacrée traditionnellement par la doctrine et la jurisprudence avant l'introduction de la loi du 8 août 1997 [44] était la suivante: le curateur disposait d'une option entre la poursuite de l'exécution du contrat et sa non-exécution. [45]

Ce refus d'exécution trouvait ses racines, selon A. Zenner, dans le principe de l'égalité des créanciers. Le fait pour le curateur d'exécuter l'ensemble des conventions en cours aurait favorisé indûment certains cocontractants « au détriment de l'ensemble des créanciers de sommes qui ne perçoivent qu'un dividende ». [46]

Par ailleurs, la faculté de résiliation des contrats reconnue au curateur ne renvoyait qu'aux dispositions légales et conventionnelles qui le permettaient. [47] On refusait de « conférer au curateur plus de droits que ceux dont disposait le débiteur avant la faillite par rapport aux contrats en cours ». [48] Par exemple, lorsqu'un bailleur était déclaré en faillite, le locataire continuait à bénéficier de la protection légale qui lui était conférée sans que le curateur ne pût le faire expulser. Il importait donc à cet égard de ne pas confondre « refus d'exécution » et « droit de résiliation ».

13.Le pouvoir de résiliation propre à la faillite. Un véritable pouvoir de résiliation dans le chef du curateur se dégage toutefois progressivement en jurisprudence.

Dans un premier arrêt du 24 juin 2004 [49], la Cour de cassation est amenée à se prononcer sur la validité de la résiliation, opérée par un curateur sur le pied de l'article 46, d'une convention de bail et d'une convention de sous-location.

Elle considère qu'« il n'appartient pas au curateur de résilier un contrat opposable conclu par le failli, lorsque la poursuite du contrat ne fait pas obstacle à la liquidation normale de la masse; que le curateur peut par contre mettre fin à un contrat qui lie le failli, si la résiliation du contrat est nécessaire à l'administration de la masse en bon père de famille [50], sans préjudice des droits découlant alors, pour le contractant de la faillite, en raison de l'inexécution du contrat ». [51] En décidant, sans vérifier in concreto, que « rien ne fait obstacle à ce que le curateur réalise l'immeuble nonobstant l'existence du contrat de bail commercial », la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision.

Dans un second arrêt du 10 avril 2008 [52], la Cour se penche sur la résiliation par un curateur d'une convention de bail à ferme. Elle confirme et précise l'enseignement dégagé dans l'arrêt du 24 juin 2004 en ces termes:

« 1. Lorsque l'administration de la masse le requiert nécessairement, c'est-à-dire lorsque la continuation du contrat conclu par le failli fait obstacle à la liquidation de la masse ou compromet anormalement la liquidation, le curateur peut, en vertu de l'article 46 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, mettre fin à un contrat en cours conclu par le failli, même si ce contrat confère des droits opposables à la masse.

Le simple fait que les biens acquièrent ainsi une valeur marchande moindre, n'empêche pas en soi le règlement normal de la faillite.

2. Il appartient au curateur de prouver que l'administration de la masse nécessite la fin du contrat. »

A l'occasion de l'arrêt du 3 décembre 2015 [53], la Cour décide à nouveau que:

« En vertu de l'article 46 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, lorsque l'administration de la masse le requiert nécessairement, le curateur peut résilier un contrat en cours conclu par le failli, même si ce contrat octroie des droits qui sont opposables à la masse. Ainsi, lorsque les conditions prévues à cet effet sont réunies, le curateur peut résilier les contrats en matière d'usage et de jouissance de biens immeubles même si les droits ainsi octroyés répondent à un droit réel.

Le moyen, qui soutient qu'en vertu de l'article 46 de la loi du 8 août 1997, le curateur ne peut pas porter atteinte à la durée d'un contrat établissant un droit de superficie en résiliant anticipativement ce contrat dans l'intérêt de la masse, repose sur un soutènement juridique erroné. »

La Cour admet que le curateur puisse résilier des contrats en cours lorsque l'administration de la masse le requiert nécessairement.

Cette solution est désormais ancrée, avec la réforme du droit de l'insolvabilité, dans le texte de l'article XX.139, § 1^er, al. 1^er, qui prévoit que: « Les curateurs décident sans délai, dès leur entrée en fonction, s'ils poursuivent les contrats conclus avant la date du jugement déclaratif de faillite et auxquels ce jugement ne met pas fin automatiquement, ou s'ils les résilient unilatéralement lorsque l'administration de la masse le requiert nécessairement. » [54]

14.La présomption de résiliation. Malgré les premiers termes de l'article 46 de la loi sur les faillites [55], le curateur pourrait très bien tarder à prendre attitude quant à la poursuite ou non des contrats. A défaut pour le créancier d'être diligent et de mettre en demeure le curateur de prendre pareille décision, aucune sanction n'est précisée. Pour éviter une éventuelle période de latence, le législateur a prévu que les créanciers peuvent contraindre le curateur à opérer un choix dans la quinzaine. La sanction fixée par le législateur consiste en une « présomption de résiliation ». Cette dernière sortit ses effets de plein droit dès l'expiration du délai. [56] Le délai de 15 jours qui commence à courir à compter de la réception de la mise en demeure ou du moment auquel le curateur aurait normalement pu prendre connaissance de cette dernière ne pourra être prolongé qu'avec l'accord du créancier. [57] La disposition est d'ordre public. [58]

Dans son arrêt du 21 mars 2014, la Cour de cassation précise que « l'application de cette présomption ne requiert pas que la résiliation du contrat soit nécessaire à la bonne administration de la masse ». [59]

Suite à la réforme, l'article XX.139 n'utilise plus le vocable « présomption de résiliation ». [60] Le législateur prévoit que: « Sous réserve d'une prorogation amiable, si les curateurs n'ont pris aucune décision expresse avant l'expiration de ce délai, le contrat est considéré comme étant résilié. [61] » [62]

15.La faillite comme cause de dissolution du contrat. Il existe encore différentes hypothèses où la faillite peut être considérée comme une cause de dissolution du contrat. Dans le cadre de nos recherches doctorales, nous les avons classées en trois catégories. Dans la première catégorie, l'on trouve les hypothèses où la faillite entraîne la dissolution de plein droit du contrat. [63] On y range, d'une part, même si les fondements de cette solution demeurent fragiles [64], les contrats conclus intuitu personae et d'autre part, les conditions résolutoires qui opèrent en cas de faillite. La deuxième catégorie englobe les facultés de résiliation et de résolution. [65] On y épingle, outre le pouvoir de résiliation du curateur (supra, n° 13, les contrats), les pactes commissoires exprès et les clauses de résiliation unilatérale. La dernière catégorie recouvre les cas réglés par le législateur [66] tels que les contrats relatifs aux droits de propriété intellectuelle [67], les contrats d'assurance [68], de mandat [69], d'agence commerciale [70] et de travail. [71]

16.Portée de l'article 46. Au fil de la jurisprudence, différentes thèses ont vu le jour en doctrine sur la portée de l'article 46. Trois courants existaient sous l'empire de l'article 46. Premièrement, les partisans, peu nombreux, d'un droit de résiliation « absolu » [72], que certains ont qualifié de « sauvage » [73], simplement limité par l'intérêt de la masse des créanciers. Ensuite, les défenseurs de la thèse d'une application limitée de l'article 46. [74] Enfin, en marge de ces deux positions, de manière radicalement opposée, on retrouve les adeptes de la doctrine traditionnelle antérieure à la modification législative de 1997 [75] où l'existence d'un pouvoir de résiliation dans les mains du curateur est niée.

17.Première thèse: un droit de résiliation élargi. Un premier courant plaidait en faveur d'un droit de résiliation, sans frais, à charge de la masse et simplement limité par l'intérêt de cette dernière. Ces auteurs minoritaires se fondaient sur des considérations purement pragmatiques au regard de la mission confiée au curateur: « Terecht wordt derhalve door het Hof van Cassatie andermaal de centrale rol van de curator onderlijnd: deze is door zijn wettelijke opdracht belast met het beheer en de verzilvering van de vermogensrechten van de gefailleerde schuldenaar, enerzijds, en anderzijds handelt hij daarbij steeds in het belang van de schuldeisers verenigd in de boedel. » [76]^, [77] Cette position, empreinte d'un souci d'efficacité, resta toutefois isolée. L'ambiguïté terminologique présente à l'article 46 (« présumé résilié ») était également susceptible d'être invoquée à l'appui de pareille position.

18.Deuxième thèse: un pouvoir de résiliation limité. Une autre partie, plus importante, de la doctrine préférait se prononcer en faveur d'un droit de résiliation limité à des cas plus exceptionnels. [78] Le droit de résiliation était assorti de limites sévères et strictes. [79] Une telle interprétation se justifiait principalement par la portée de l'expression « lorsque l'administration de la masse le requiert » délimitée par notre Cour de cassation dans son arrêt de 2008. [80] A titre d'exemple, E. Dirix [81] énumérait comme cas pouvant faire l'objet d'une résiliation: les biens deviennent invendables du fait du contrat, le montant du loyer est considérablement inférieur aux conditions du marché, le maintien des droits du cocontractant impose des obligations financières exagérées à la masse. [82] Selon ce courant, les limites strictes fixées par la Cour constitueront un régulateur voire un frein pour le curateur, qui redoublera de prudence lors de l'application de l'article 46.

Cette thèse fut, au fil du temps, partagée par la majorité de la doctrine. L'arrêt rendu le 3 décembre 2015 [83] par la Cour de cassation est venu consolider cette tendance favorable à un pouvoir de résiliation limité par les nécessités de l'administration de la masse des créanciers.

19.Troisième thèse: le retour à une position traditionnelle. De manière plus prudente encore, certains auteurs [84] adoptaient une position moins tranchée. Ainsi, A. De Wilde exposait en 2005 que « ook na de lezing van het cassatiearrest d.d. 24 juin 2004 dient te worden besloten dat het faillissementsrecht geen wettekst bevat waarin de curator een eenzijdig verbrekingsrecht van de lopende overeenkomsten na faillissement wordt toegekend. Noch in de bewoordingen van artikel 46 Faill.W., noch in de voorbereiding van de faillissementswet, kan een dergelijk recht sui generis voor de curator worden gevonden ». [85] D'aucuns préféraient ainsi s'en remettre à la solution traditionnellement admise avant la réforme du droit de la faillite de 1997: le curateur peut simplement décider de ne pas poursuivre les contrats en cours [86], de ne pas les exécuter en nature. [87]

A. Zenner [88] s'est ainsi insurgé contre tout pouvoir de résiliation au vu de l'insécurité juridique qu'il créait. La possibilité pour le curateur de mettre fin aux contrats de leasing, de concession, de franchise ou d'agence ainsi qu'aux crédits hypothécaires et, dans cette dernière hypothèse, de demander le remboursement pour les besoins de la liquidation se révélerait tout simplement dramatique. [89]^, [90] L'auteur avançait que le curateur pouvait trouver suffisamment de ressources dans les articles 17 et s. de la loi sur les faillites afin de contester l'opposabilité des conventions conclues en fraude des droits des créanciers. [91]^, [92]

20.L'article XX.139 CDE. L'adoption de l'article XX.139 du Code de droit économique qui confère expressément le droit pour le curateur de résilier unilatéralement les contrats lorsque l'administration de la masse le requiert nécessairement aurait pu être perçu comme l'épilogue de ces nombreuses controverses. Il n'en fut cependant rien.

Une question restait encore en suspens. Dans notre thèse de doctorat, nous la posions en ces termes [93]: l'introduction de l'article 46 de la loi sur les faillites (remplacé par l'art. XX.139 CDE) et le droit de résiliation qui lui est conféré, ou à tout le moins majoritairement reconnu par la doctrine, entraînent-ils la suppression du droit pour le curateur de refuser simplement d'exécuter, sans la résilier, la convention? Nous indiquions à cet égard: « La question, qui mérite d'être posée, n'est pas véritablement explorée par la doctrine et n'a pas reçu d'échos en jurisprudence. » [94] La distinction entre résiliation et non-exécution a, depuis lors, retenu l'intérêt de certains auteurs. [95]^, [96]

21.L'existence de plusieurs interprétations possibles. A la lecture de l'arrêt du 4 septembre 2020, plusieurs interprétations sont possibles.

La première consiste à se fonder sur les termes « niet verder uit te voeren » et à voir dans cet arrêt un revirement de jurisprudence et un retour à la solution consacrée traditionnellement par la doctrine et la jurisprudence avant même l'introduction de la loi du 8 août 1997. Le curateur dispose d'une option entre la poursuite de l'exécution du contrat et sa non-exécution. [97] En cas de refus d'exécution, il appartient alors au créancier du failli d'agir en résolution [98] sur la base du défaut d'exécution du curateur ou d'opposer l'exception d'inexécution ou un droit de rétention. [99] La situation est donc aux mains du cocontractant du failli qui resterait libre de réagir. Dans cette hypothèse, il faut alors souligner la précision apportée par la Cour selon laquelle la non-exécution doit être nécessaire pour l'administration de la masse. Un tel retour en arrière n'est toutefois guère plausible vu les développements de la jurisprudence de la Cour et l'adoption de l'article XX.139 CDE.

La deuxième interprétation consiste, vu la précision « wanneer zulks noodzakelijk is voor het beheer van de boedel », à mettre sur pied d'égalité « résiliation » et « non-exécution du contrat ». L'arrêt du 4 septembre 2020 ne viendrait que confirmer, de manière maladroite, les enseignements de ceux rendus en 2004, 2008 et 2015. A cet égard, on peut noter que même si un consensus s'est progressivement dégagé pour reconnaître au curateur un droit de résiliation strictement limité [100], l'expression « ne pas poursuivre » (niet verderzetten) ou « mettre fin » (een einde maken/beëindigen) est encore régulièrement employée. [101] On ne peut également s'empêcher de voir plusieurs points de convergence dans les attendus des arrêts de 2004 et 2020, tous deux rendus par une chambre néerlandaise. Une telle assimilation, en l'absence du terme « opzegging - résiliation » reste toutefois contestable sur le plan juridique.

La dernière interprétation, qui retient notre préférence, consiste à reconnaître au curateur, à côté de son droit de résiliation, le droit de ne pas exécuter la convention. Cette possibilité supplémentaire répond davantage aux besoins de la pratique. Dans notre dissertation doctorale, nous affirmions d'ailleurs que: « Dès lors qu'elle se fonderait sur le principe de l'égalité des créanciers, rien ne justifie, à notre estime, de mettre au ban cette possibilité, raison pour laquelle elle figure ici au rang des tempéraments à la poursuite des contrats en cours. » [102]

Rappelons que malgré l'adoption de l'article 46 et la jurisprudence de la Cour, plusieurs auteurs [103] ont continué à plaider en faveur de la solution traditionnellement admise avant la réforme du droit de la faillite de 1997: le curateur peut simplement décider de ne pas poursuivre les contrats en cours. [104]^, [105]

Ce refus d'exécution doit toutefois, précise la Cour, être nécessaire à l'administration de la masse. Cette condition diverge quelque peu de celle applicable en cas de résiliation et dégagée par la Cour dans ses arrêts du 10 avril 2008 et du 3 décembre 2015 à savoir « lorsque l'administration de la masse le requiert nécessairement ». Une appréciation plus souple trouveà s'appliquer lorsque le curateur refuse uniquement de s'exécuter sans résilier la convention, ce qui semble souhaitable vu l'interprétation stricte retenue pour l'exercice du pouvoir de résiliation.

Partant, l'arrêt de la Cour signifie simplement, à notre estime, qu'une décision de non-exécution dans le chef du curateur doit être prise dans l'intérêt de la masse.

Les conséquences de ce refus d'exécution sont ensuite abordées par la Cour (infra, n^os 23 et s.).

22.Un principe applicable sous le régime actuel? La solution dégagée par la Cour peut-elle être transposée à l'article XX.139 du Code de droit économique? La réponse est, à notre estime, affirmative pour les mêmes raisons que celles évoquées au numéro précédent.

Comme le précise A. Zenner: « L'interprétation selon laquelle les curateurs n'ont d'autre choix que de poursuivre l'exécution des contrats ou les résilier les confronte à une lourde responsabilité: en optant pour la poursuite, ils prennent le risque d'obérer lourdement la masse; en optant pour la résiliation, ils prennent le risque de se voir désavouer par les tribunaux sur le point de savoir si celle-ci était nécessaire pour l'administration de la masse et d'entraîner la débition de dommages et intérêts à charge de la masse! ».

Il en est d'autant plus ainsi que la jurisprudence de la Cour n'offre toujours aucun exemple d'une situation dans laquelle la poursuite d'un contrat en cours aurait été jugée nécessaire pour les besoins de l'administration de la masse. L'interprétation en faveur d'une double alternative trouve du reste appui dans la version néerlandaise de l'article, qui habilite les curateurs à décider « of zij de overeenkomsten (…) al dan niet verder uitvoeren, dan wel of zij de overeenkomsten eenzijdig beëindigen », là où la version française les habilite à décider « s'ils poursuivent les contrats (…), ou s'ils les résilient unilatéralement » (plutôt que « s'ils poursuivent ou non ») ». [106]

La doctrine du Nord du pays s'inscrit également en faveur d'une distinction nette entre résiliation et non-exécution. [107]

23.Les sanctions qui font l'objet d'un consensus. Le cocontractant du failli confronté à un refus d'exécution de la convention n'est pas totalement démuni.

Il peut, tout d'abord, adopter une attitude passive et, conformément au droit commun, recourir à l'exception d'inexécution ou au droit de rétention.

En outre, le principe du maintien des contrats en cours n'interdit pas au créancier de prendre l'initiative face à l'inaction d'un curateur. Il lui est loisible, de manière plus active, de poursuivre la résolution du contrat. [108]^, [109] A cet égard, on notera que, conformément à l'arrêt récent du 23 mai 2019, la résolution pourra désormais être opérée par simple notification. [110] Le créancier gardera néanmoins à l'esprit le prescrit de l'article 24 de la loi sur les faillites, devenu article XX.118 CDE, qui précise qu'à partir du jugement déclaratif de faillite, « toute action mobilière ou immobilière, toute voie d'exécution sur les meubles ou immeubles, ne peut être suivie, intentée ou exercée que contre les curateurs ». [111] In fine, le créancier devra se contenter d'une simple admission de sa créance au passif de la faillite. [112]

En sus de cette demande de résolution, des dommages et intérêts pourront être réclamés pour le préjudice subi en raison de l'inexécution du contrat par le curateur. [113] Pour échapper à cette demande en résolution, la seule solution consiste à exécuter intégralement, et non en monnaie de faillite, l'obligation qui incombe au failli. [114]

Il est de surcroît loisible au créancier d'adresser une mise en demeure au curateur sur la base de l'article 46 de la loi sur les faillites/XX.139 CDE. [115]

Enfin, on n'oubliera pas de citer la possibilité pour le curateur et le cocontractant du failli de s'accorder sur la résiliation du contrat de commun accord.

24.Le flou qui règne sur la demande d'exécution en nature du contrat. Reste encore à déterminer le sort, en cas de faillite, de ce que la doctrine appelle, de manière ambiguë [116], « l'exécution forcée » du contrat.

Il est en effet enseigné que: « Le cocontractant peut (…) opter pour l'exécution forcée du contrat. Mais, sauf s'il a droit à la restitution d'une chose qui se trouvait dans la masse au début de la faillite, l'exécution forcée lui permettra seulement de produire dans la masse, soit pour la créance convenue, si elle a pour objet une somme d'argent, soit pour des dommages et intérêts. » [117] Il ne recevra, dès lors, « les prestations qui lui sont dues qu'en monnaie de dividende ». [118] A l'inverse, on lit chez certains auteurs que le cocontractant du failli ne peut agir en exécution forcée de la convention à l'encontre de la masse. [119] Aucun consensus n'existe véritablement à l'endroit de cette sanction.

25.Condamnation vs exécution forcée de la condamnation. [120] Traditionnellement, on s'accorde pour dire, qu'en cas de refus d'exécution, l'initiative revient au cocontractant du failli. [121]

Comme nous venons de le voir, la possibilité d'« agir en exécution forcée » [122] demeure toutefois discutée.

A cet égard, il convient de ne pas confondre le droit d'obtenir la condamnation de son débiteur ad ipsam rem d'une part et les voies d'exécution c'est-à-dire l'exécution forcée en nature proprement dite d'autre part. [123] La terminologie utilisée par la doctrine pèche souvent par son manque de clarté.

Comme le souligne P. Wéry: « Trois questions, que la doctrine ne distingue pas toujours avec un soin suffisant, se posent à ce propos:

• Le juge a-t-il le pouvoir de condamner le débiteur à s'exécuter en nature (…)?

• Si tel est bien le cas, le créancier est-il en droit d'obtenir cette exécution directe de l'obligation en souffrance ou faut-il, au contraire, réserver au juge le choix de la sanction (…)?

• Enfin, quelles conséquences s'attachent au non-respect par le débiteur de la condamnation ad ipsam rem? Parmi les suites possibles de l'inexécution se pose ainsi la question de savoir si le créancier a le droit de recourir à son exécution forcée en nature (…) ». [124]

26.Application en droit de la faillite. A notre estime, la condamnation ad ipsam rem du débiteur, ou plus exactement, du curateur qualitate qua, n'est pas nécessairement exclue. L'exécution en nature est la règle pour les obligations de dare, facere et non facere. Il s'agit donc d'un droit pour le créancier ou le débiteur qui la réclame: il revient donc au juge de prononcer cette condamnation si le créancier du failli la réclame, sauf à considérer qu'elle se heurte à une impossibilité matérielle ou juridique d'exécution dans le chef du curateur [125] ou qu'elle constitue un abus de droit. [126]

Par ailleurs, le créancier du failli victime de l'inexécution peut, en principe, en vertu de l'article 1184 du Code civil, opter non pas pour la résolution du contrat mais pour son exécution, en principe, en nature ou par équivalent.

Par contre, l'exécution forcée en nature de la condamnation demeure, en tout état de cause, proscrite conformément à l'adage nemo potest praecise cogi ad factum. [127]

Le créancier devra se rabattre, à défaut d'exécution volontaire, sur une condamnation à des dommages et intérêts [128] qui lui permettra de produire sa créance à la faillite. Les créanciers seront alors, le cas échéant, payés en monnaie de faillite suite à la réalisation de l'ensemble de l'actif.

Reste toutefois ouverte la question de savoir si le juge pourrait, malgré la survenance d'une faillite, assortir la condamnation à l'exécution en nature d'une astreinte. Les particularités de la faillite semblent difficilement s'accommoder à une telle hypothèse. La suspension des voies d'exécution en cas de faillite et la stricte égalité qui doit être maintenue entre les créanciers s'opposent à une telle astreinte.

La question se pose dans les mêmes termes pour le recours à la contrainte par substitution telle que le remplacement judiciaire ou le jugement tenant lieu d'acte.

Force est malheureusement de constater l'indigence de la littérature juridique à cet égard.

27.L'attendu de principe. Pour la Cour: « La décision du curateur de ne pas exécuter le contrat empêche le cocontractant de réclamer l'exécution du contrat en nature ou par équivalent lorsque cela augmenterait le passif. »

28.Les interprétations possibles. Une première interprétation consiste à avancer, puisque le contrat a pris fin, que le créancier du failli n'est plus en droit de solliciter la condamnation du failli à exécuter le contrat. [129] Cette thèse offre l'avantage d'être parfaitement conforme au droit commun des sanctions contractuelles. Elle peut se justifier de deux manières. Soit elle se fonde sur une assimilation - contestable - des concepts de « non-exécution » et de « résiliation » dont est marquée la jurisprudence de la Cour de cassation. Soit elle s'appuie sur la décision du juge d'appel qui avait estimé le contrat, de manière assez curieuse, comme résolu.

Une deuxième interprétation consiste à voir dans l'arrêt du 2 septembre 2020 une nouvelle dérogation au droit commun des obligations. Comme nous l'avons démontré dans notre thèse de doctorat, le droit de la faillite comporte de nombreuses et flagrantes dérogations au droit commun généralement sous-tendues par le principe de l'égalité des créanciers. Le droit de la faillite dérogerait ainsi à l'article 1184 du Code civil. La dérogation ici pointée serait tributaire de la condition selon laquelle « l'exécution du contrat augmenterait le passif ». C'est, semble-t-il, la voie empruntée par la Cour au regard du pourvoi.

Une dernière interprétation reviendrait à davantage nuancer l'attendu de principe de la Cour et à se fonder sur la distinction entre condamnation ad ipsam rem et exécution forcée en nature.

A cet égard, l'on pourrait imaginer que la Cour ait entendu souligner que la condamnation en nature est impossible juridiquement vu l'état de faillite. Même si elle permet de bien concilier les articles 1142 et s. du Code civil avec la procédure de faillite, une telle interprétation s'écarte très nettement de l'arrêt rendu par la Cour.

29.Conclusion. L'arrêt du 2 septembre 2020 s'ajoute à la liste des grands arrêts rendus en matière de contrats en cours et de faillite. Il ne s'inscrit toutefois pas totalement dans la lignée des précédents.

D'une part, il faut bien admettre que la possibilité pour le curateur de ne pas exécuter le contrat sans devoir passer par la résiliation de ce contrat revient au-devant de la scène.

D'autre part, la privation dans le chef du créancier de son droit à l'exécution en nature ou par équivalent du contrat suscite plusieurs interrogations. L'existence d'une nouvelle dérogation au droit commun mériterait d'être confirmée et précisée.

Il est vraisemblable que le détour, dans le chef des juridictions de fond, par l'article 1184 du Code civil afin d'enclencher le jeu de l'article 20 de la convention de bail - et ce alors même que le créancier ne s'était pas prévalu de son droit de résolution - n'a fait que complexifier une matière déjà très riche en controverses.

L'argument de l'interdiction de l'abus de droit aurait peut-être permis de justifier, au fond, plus aisément la diminution de l'indemnité réclamée par le bailleur …