1.Par son arrêt du 2 octobre 2020, la Cour de cassation confirme le caractère d'ordre public et absolu du privilège des créanciers d'assurances sur les valeurs représentatives d'actifs identifiés par un « inventaire permanent » et regroupés au sein de patrimoines spéciaux.

Ce « droit de préférence collectif rompt avec le système traditionnel et individualiste de privilège spécial (…) le système du patrimoine spécial affecté d'un droit exclusif a été préféré au système traditionnel des privilèges spéciaux lesquels confèrent à chaque créancier un droit individuel de préférence qui s'accorde mal avec les principes de mutualité et d'égalité des assurés ». [2]

La loi du 9 juillet 1975 relative au contrôle des entreprises d'assurances [3] était applicable au cas soumis à la Cour de cassation mais le raisonnement suivi par celle-ci apparaît transposable sous les dispositions correspondantes de la loi du 13 mars 2016 relative au statut et au contrôle des entreprises d'assurance ou de réassurance et transposant la directive n° 2009/138 du 25 novembre 2009 sur l'accès aux activités de l'assurance et de la réassurance et leur exercice (solvabilité II). [4]

2.La directive solvabilité II reprend, sur cette question, les dispositions de l'ancienne directive n° 2001/17 du 19 mars 2001 concernant l'assainissement et la liquidation des entreprises d'assurance. [5]

La protection des créanciers d'assurance est assurée, au choix des Etats membres, selon une des deux méthodes prévues par la directive solvabilité II, ou encore selon les deux: soit prévoir, au bénéfice des créances d'assurance, une priorité absolue sur les actifs représentatifs des provisions techniques par rapport à toute autre créance sur l'entreprise d'assurance; soit accorder sur l'ensemble des actifs de l'entreprise d'assurance une priorité aux créances d'assurance par rapport à toute autre créance sur l'entreprise d'assurance, avec comme seules exceptions possibles: les créances de salaires, de la sécurité sociale, du fisc et les droits réels ou encore les frais de justice relatifs à la procédure de liquidation. [6]

L'option retenue par le législateur belge consiste, comme sous l'emprise de la loi du 9 juillet 1975, à cumuler les deux méthodes en combinant un privilège spécial sur les actifs représentatifs des provisions techniques et un privilège général sur les autres actifs de l'entreprise d'assurance au bénéfice des titulaires des créances d'assurances [7] (art. 643 et 644 de la loi du 13 mars 2016).

3.Les entreprises locales [8] d'assurance doivent ainsi détenir, « à tout moment, des actifs libres de toute charge (…) pour un montant qui couvre les engagements à l'égard des créanciers d'assurance tels qu'ils seraient dus dans l'hypothèse d'une procédure de liquidation lors de laquelle il serait mis fin aux contrats d'assurance ». [9]

L'expression « libre de toute charge » est « une règle qui ne vise pas la détermination de la valeur de l'actif lui-même - celle-ci relevant de l'article 123 [de la loi du 13 mars 2016] - mais de la part de cette valeur qui peut être reprise dans un patrimoine spécial (valeur d'affectation). Lorsqu'il est certain ou probable qu'en cas de réalisation, la valeur d'un actif sera diminuée de certains frais ou charges, l'article 194 [de la loi du 13 mars 2016] impose de soustraire le montant de ces frais et charges de la valeur d'affectation ». [10]

Les entreprises d'assurance tiennent à leur siège un registre spécial, appelé « inventaire permanent », qui identifie ces actifs par gestions distinctes en renvoyant au plan comptable de l'entreprise d'assurance.

L'enregistrement s'effectue selon des gestions distinctes [11], c'est-à-dire en distinguant:

• une gestion distincte pour l'ensemble des activités d'assurance (directe) non-vie;
• une gestion distincte pour l'ensemble des activités d'assurance (directe) vie à l'exception de celles décrites ci- après;
• une gestion distincte par fonds d'investissement [12] pour les activités d'assurance (directe) qui relèvent des Branche 23, 26 et 27 et pour lesquelles le risque d'investissement est supporté par le preneur d'assurance. [13]

Les actifs détenus au sein des inventaires permanents forment, par gestion distincte, un « patrimoine spécial » réservé à l'exécution des engagements envers les créanciers d'assurances relevant de cette gestion.

La situation d'un inventaire permanent détermine, à une date donnée, la liste de l'ensemble des actifs composant ce patrimoine spécial et leur valeur et dès lors la valeur totale du patrimoine spécial concerné à la même date. La tenue d'inventaires permanents permet, à tout moment, de déterminer quels sont les actifs qui en cas de liquidation des patrimoines spéciaux seront réservés par priorité aux créanciers d'assurance et de vérifier si chaque patrimoine spécial couvre à suffisance les créances d'assurance relevant de la gestion distincte concernée. [14]

4.L'article 643 de la loi du 13 mars 2016 organise un privilège en faveur des créanciers d'assurance sur le patrimoine spécial relatif à la gestion distincte concernée « par priorité absolue par rapport à toutes autres créances sur l'entreprise d'assurance » [15], à l'exception des frais liés à la liquidation. [16]

5.Lorsque les actifs inscrits à l'inventaire permanent sont grevés d'un droit réel tel qu'une hypothèque ou un gage, au profit d'un tiers avec pour conséquence de rendre indisponible une partie du montant de ces actifs pour la couverture des engagements, il est fait état de cette situation dans le registre et il n'est pas tenu compte du montant non disponible dans le calcul des actifs couvrant les engagements à l'égard des créanciers d'assurance. [17]

Pour déterminer leur valeur d'affectation, les créances sur un tiers, reprises comme valeurs représentatives, sont évaluées, déduction faite des dettes envers ce tiers. [18]

6.Les entreprises d'assurance communiquent la situation de l'inventaire permanent de chaque gestion distincte à la Banque nationale de Belgique en respectant la forme et le contenu prescrits par celle-ci et sur le support et dans le délai qu'elle fixe. [19]

7.La composition d'un patrimoine spécial ne peut plus être modifiée dès le moment où une décision d'ouvrir une procédure de liquidation de ce patrimoine spécial a été prise, sauf pour permettre une correction d'erreurs purement matérielles, une modification autorisée par les autorités de liquidation [20] ou l'ajout par le liquidateur auxdits actifs de leur produit financier. [21]

Si la liquidation d'un patrimoine spécial laisse un solde positif, ce solde est réparti entre les autres patrimoines spéciaux au prorata des déficits de ces patrimoines spéciaux. Si la liquidation de tous les patrimoines spéciaux laisse un solde disponible, celui-ci est attribué à la masse des créanciers. [22]

En cas d'insuffisance des patrimoines spéciaux pour désintéresser totalement les créanciers d'assurance, ceux-ci conservent pour le surplus une créance privilégiée contre l'entreprise d'assurance. Ce privilège général - dont le rang a été relevé par rapport aux anciennes dispositions de la loi du 9 juillet 1975 - est toutefois primé par les privilèges spéciaux ainsi que par les privilèges généraux des travailleurs salariés, du fisc et des organismes et assureurs sociaux, ainsi que par l'exercice de droits réels. [23]

8.Le cas soumis à la Cour de cassation portait sur la validité d'une compensation effectuée par un établissement de crédit de droit belge qui avait accordé à une entreprise d'assurance de droit belge une facilité de crédit pour financer l'achat d'un bien immobilier sur lequel une hypothèque de premier rang avait été accordée. En raison de son retrait d'agrément par la Commission bancaire, financière et des assurances, l'entreprise d'assurance a été dissoute et mise en liquidation. L'établissement de crédit a ensuite résilié la facilité de crédit et procédé à la compensation entre les fonds se trouvant sur le compte bancaire ouvert au nom de l'entreprise d'assurance (et faisant partie du patrimoine spécial de l'assureur vie) et le montant de sa créance découlant du crédit pour lequel une hypothèque de premier rang lui avait été accordée. L'établissement de crédit justifiait la compensation effectuée après la mise en liquidation de l'entreprise d'assurances par la convention de compensation conventionnelle (convention de netting), par ses conditions générales d'opérations et par l'application des articles 9 jo. articles 3, 2° et 14 de la loi sur les sûretés financières [24] qui permettaient à l'établissement de crédit de compenser entre eux les soldes créditeurs et débiteurs des différents comptes bancaires.

L'entreprise d'assurance s'est opposée à cette compensation au motif que le bien immobilier avait été inscrit à l'inventaire permanent à concurrence non pas de sa valeur totale mais de cette valeur réduite du montant restant dû en vertu du crédit conformément à l'article 16, § 3, de la loi du 9 juillet 1975 (actuellement art. 628, § 3, de la loi du 13 mars 2016). La valeur d'affectation ainsi obtenue appartenait à l'inventaire permanent de sorte que l'entreprise d'assurance n'avait pas dû prendre en compte une seconde fois la dette envers l'établissement de crédit lors de l'établissement du solde total du compte bancaire et de son inclusion dans le patrimoine spécial. Les fonds détenus sur le compte bancaire à la date de la radiation de son agrément faisaient, selon l'entreprise d'assurance, partie du patrimoine spécial affecté en priorité aux créanciers d'assurance.

9.La Cour de cassation rejette le pourvoi introduit par l'établissement de crédit: les juges d'appel ont régulièrement motivé leur décision en considérant que l'inscription du compte bancaire à l'inventaire permanent a pour effet que les sommes détenues sur ce compte, à tout moment, appartiennent aux patrimoine spécial et que, compte tenu du privilège absolu des assurés et des bénéficiaires de ce patrimoine spécial, privilège qui est d'ordre public et ne peut être remis en cause, l'établissement de crédit n'était pas en droit, sur la base des dispositions contractuelles de son règlement général des opérations bancaires et de ses conditions générales (de crédit), qui comportaient une clause de netting en sa faveur, de procéder à une compensation entre les avoirs sur le compte bancaire concerné et le montant de sa créance découlant d'un crédit pour lequel l'entreprise d'assurance lui avait accordé une hypothèque de premier rang.

10.La solution serait-elle identique sous l'application de la loi du 13 mars 2016?

Les travaux préparatoires posent la question du conflit de normes entre la loi du 13 mars 2016 et la loi du 15 décembre 2004 relative aux sûretés financières:

« Lorsque le droit belge est d'application, au titre de lex concursus, pour trancher la question de l'efficacité de la convention de compensation, la question se pose de savoir quel contenu donner au droit belge. Ainsi doit-on appliquer le droit belge en ce qu'il a fait choix de l'option prévue par l'article 288, 1., a), [de la directive solvabilité II] et qu'il prévoit ainsi un privilège spécial absolu sur actifs visés aux articles 194 et 195 [de la loi du 13 mars 2016] au profit des créanciers d'assurance ou doit-on appliquer le droit belge en ce compris ses dispositions de la loi du 15 décembre 2004 sur les sûretés financières? En effet, cette législation du 15 décembre 2004 ('LSF') prévoit, à certaines conditions, l'efficacité des conventions de compensation. » [25]

Selon les travaux préparatoires, le conflit de normes ne devrait être réglé que dans l'hypothèse où une entreprise d'assurance qui doit veiller à maintenir la valeur requise réglementairement des actifs visés aux articles 194 et 195 (dont des placements faisant l'objet d'une convention de compensation) ne complèterait pas ces actifs en cas d'insuffisance de la valorisation des éléments existants.

11.L'article 628, § 3, de la loi du 13 mars 2016 prévoit que le sort d'un tel actif faisant l'objet d'une compensation légale ou conventionnelle est déterminé conformément à la loi belge au titre de la lex fori concursus. Le renvoi à la loi belge inclut ses dispositions de droit matériel découlant de la transposition de directives européennes. [26]

Sous le Titre VII « Des aspects de droit matériel des procédures de liquidation », l'article 643 de la loi du 13 mars 2016 précise que « l'ensemble des actifs visés à l'article 194 forme, par gestions distinctes visées à l'article 230, un patrimoine spécial réservé à l'exécution des engagements envers les preneurs d'assurance, assurés ou bénéficiaires d'assurances relevant de cette gestion, par priorité absolue par rapport à toutes autres créances sur l'entreprise d'assurance. Le patrimoine spécial est constitué par le contenu de l'inventaire permanent prescrit par l'article 195 » (voir supra, n° 4).

Ce principe d'une « priorité absolue » des créances d'assurance par rapport à toute autre créance devrait donc prévaloir, comme l'a souligné la Cour de cassation.

12.Les travaux préparatoires prônent cependant pour qu'il soit également fait référence dans l'analyse de cette question aux autres dispositions de droit belge issues de la transposition de la directive n° 2002/47/CE dite directive collateral [27] dont la loi du 15 décembre 2004 [28] assure la transposition et aux « principes d'interprétation conciliatrice conduisant à appliquer les deux directives concernées (la directive [solvabilité II] et la directive collateral) de manière à ce qu'elles présentent le moins d'antinomie ». [29]

Toujours selon les travaux préparatoires, « la solution nécessite donc d'examiner si l'efficacité des conventions de compensation dans une situation donnée trouve son fondement dans la directive collateral ou si l'efficacité prévue par le droit belge constitue une spécificité du droit belge non imposée par cette directive, dès lors que celle-ci est d'harmonisation minimale. Ce n'est que lorsque l'efficacité de la convention de compensation résulte directement de la transposition de la directive collateral que la compensation pourra primer le privilège absolu des créanciers d'assurance sur les valeurs représentatives, pour les situations où le droit belge sera d'application au titre de lex concursus pour déterminer l'efficacité de la compensation ». [30]

13.Si l'on devait retenir de ce paragraphe des travaux préparatoires que la compensation doit prévaloir sur la priorité absolue des créanciers d'assurance lorsque la compensation est expressément autorisée par les dispositions de droit belge transposant une norme minimale définie par la directive collateral, une telle analyse serait en contradiction flagrante avec le texte de l'article 643 de la loi du 13 mars 2016 qui organise avec l'article 644 « la pierre angulaire du système de protection instauré au bénéfice des créanciers d'assurance ». [31]

C'est pour éviter toute contradiction entre les directives que le considérant 4 de la directive collateral précise que « cette directive ne prévoit pas de dispositions contraires » à la directive n° 2001/17/CE (qui sera remplacée par la directive solvabilité II) et qu'elle « complète les actes juridiques en vigueur en traitant d'autres questions et en allant plus loin qu'eux en ce qui concerne certains sujets déjà abordés par ces actes juridiques ».

14.Selon le considérant 127 de la directive solvabilité II, « il est de la plus haute importance que les assurés, les preneurs d'assurance, les bénéficiaires et toute victime disposant d'un droit d'action direct à l'encontre de l'entreprise d'assurance au titre d'une créance découlant d'opérations d'assurance soient protégés dans le cadre des procédures de liquidation (…). Pour atteindre cet objectif, les Etats membres devraient avoir le choix entre des méthodes équivalentes garantissant un traitement particulier aux créanciers d'assurance, aucune de ces méthodes n'empêchant un Etat membre d'affecter des rangs aux différentes catégories de créances d'assurance. En outre, il conviendrait de trouver un équilibre satisfaisant entre la protection des créanciers d'assurance et les autres créanciers privilégiés protégés par la législation de l'Etat membre concerné ». [32]

Dès lors, une interprétation conforme à l'objectif de protection des créanciers d'assurance recherché par la directive solvabilité II, doit être envisagée.

15.Ce n'est que de manière extrêmement restreinte que la Cour de justice a admis qu'une législation nationale puisse, sous certaines conditions, affecter les actifs représentatifs des provisions techniques au paiement de créances autres que celles des créanciers d'assurance.

La Cour de justice a ainsi considéré que les dispositions communautaires prévoyant l'obligation pour les entreprises d'assurances de constituer des provisions techniques et une marge de solvabilité suffisantes pour l'ensemble de leurs activités ne « s'opposaient pas à une législation nationale en vertu de laquelle, en cas de faillite, de liquidation ou de situation analogue d'insolvabilité de l'entreprise d'assurances, les actifs représentatifs des provisions techniques pouvaient être affectés au paiement des créances salariales avant celui des créances d'assurance, dès lors que cette législation reconnaît à ces dernières un privilège dont l'assiette comprend en tout état de cause, outre les actifs représentatifs des provisions techniques, d'autres éléments d'actif de l'entreprise et peut, en vertu d'une décision ministérielle, avoir été étendue à l'ensemble des actifs disponibles de l'entreprise ». [33]

16.La règle selon laquelle « la mise en oeuvre d'une mesure d'assainissement ou l'ouverture d'une procédure de faillite n'affecte pas le droit d'un créancier d'invoquer la compensation de sa créance avec la créance de l'entreprise d'assurance, lorsque cette compensation est permise par la loi applicable à la créance de l'entreprise d'assurance » [34] ne permet pas de favoriser une compensation au détriment des créanciers d'assurance. Cette disposition se situe sous le titre « Exceptions et tempéraments à l'application de la loi belge comme loi de la procédure » et n'est pas une disposition de droit matériel belge. [35]

17.De même, l'obligation pour une entreprise d'assurance d'évaluer les créances sur un tiers déduction faite des dettes envers ce tiers pour la valorisation des actifs à reprendre à l'inventaire permanent (art. 628, § 3, de la loi du 13 mars 2016) « ne concerne que la valeur pour laquelle un actif peut être repris dans un patrimoine spécial » et ne crée « aucune compensation entre la créance de l'entreprise d'assurance et celle du tiers sur l'entreprise d'assurance ».  [36]

18.Enfin, le privilège absolu des créanciers d'assurance est strictement délimité, il ne porte que sur le patrimoine spécial relatif à la gestion distincte concernée et sur les autres patrimoines spéciaux sous certaines conditions (voir n° 7). Le créancier d'assurance conservera une créance privilégiée à l'encontre de l'entreprise d'assurance en cas d'insuffisance des patrimoines spéciaux mais ce privilège sera primé par les privilèges spéciaux et les privilèges listés à l'article 644 de la loi du 13 mars 2016.

19.On retiendra de l'arrêt de la Cour de cassation du 2 octobre 2020 et des dispositions de la loi du 13 mars 2016 sur la question, qu'en cas de liquidation d'un patrimoine spécial, l'existence d'une convention de compensation n'octroie pas au créancier qui s'en prévaut un privilège sur un actif de ce patrimoine spécial qui primerait le privilège d'ordre public (« priorité absolue ») des créanciers d'assurance sur les actifs de ce patrimoine spécial.