Duurzaamheid en vennootschapsrecht: ESG-aansprakelijkheiden de invloed van institutionele aandeelhouders

Binnen de studie van het vennootschapsrecht is, minstens in Europa, «duurzaamheid en vennootschapsrecht» op korte tijd een van de meest trendy onderwerpen in minstens de academische en maatschappelijke aandacht voor het vennootschapsrecht geworden. [1] De eerste auteur van deze tekst heeft in de zomer van 2021 een weliswaar inleidend maar toch behoorlijk uitgebreid overzicht van het zeer verwante thema «ESG en ondernemingsrecht» geschreven voor de Nederlandse Koninklijke Vereeniging Handelsrecht [2] en het zou niet opportuun geweest zijn die bijdrage hier min of meer te herpubliceren. Tegelijk zijn twee onderwerpen die tot de kern van het thema «duurzaamheid en vennootschapsrecht» behoren, nl. de impact van wetgeving over supply chain due diligence, en «klimaatprocedures» waarbij belangengroepen proberen ondernemingen te dwingen tot emissiereducties over te gaan via het verkrijgen van een rechterlijk bevel, het voorwerp van twee aparte bijdragen in dit boek (althans is er een aparte bijdrage over de zaak «Shell Milieudefensie» [3]). Om de toegevoegde waarde van deze bijdrage te maximaliseren, zal ons artikel daarom op twee onderwerpen focussen: de rol van aandeelhouders en aandeelhoudersengagement en -activisme bij het afdwingen tegenover vennootschappen van aandacht voor duurzaamheid, en ten tweede wat wij «ESG-aansprakelijkheid» noemen, namelijk het gebruik van het onrechtmatige daadsrecht (art. 1382 BW [4]) om het duurzaamheidsbeleid van vennootschappen te beïnvloeden (doorgaans niet door schadevergoeding te eisen, maar door injuncties aan de vennootschap op te leggen).

We zullen nu eerst heel kort de relevante beleidsachtergrond vooral op het niveau van de Europese Unie schetsen en vervolgens een overzicht geven van de technieken die beleidsmakers kunnen gebruiken om ondernemingen te dwingen meer aandacht te hebben voor duurzaamheidsvraagstukken.

We zullen daarbij dan ook kort uitleggen waarom duurzaamheid een thema is dat via dwingende regulering, via soft law, via het aansprakelijkheidsrecht en via investeerdersengagement nuttig kan aangepakt worden, maar niet nuttig kan aangepakt worden via het herformuleren van juridische bestuurdersverplichtingen (in de zin van directors' duties) of van het vennootschapsbelang of van een al dan niet statutair verankerd corporate purpose. In alle drie de gevallen (directors' duties, vennootschapsbelang, corporate purpose) gaat het om vage standards, niet om duidelijke rules [5], en alle Europese en Noord-Amerikaanse jurisdicties hebben gemeen dat zij niet toelaten dat anderen dan aandeelhouders of bestuurders respect voor deze standaarden via de rechtbank afdwingen, terwijl de standaarden zelf noch aan bestuurders en managers, noch aan rechters enige nuttige richtlijn of techniek aanreiken om te beslissen hoe duurzaamheidsbelangen tegenover andere belangen, zoals aandeelhoudersbelangen, moeten afgewogen worden. Eerder dan op bestaande standaarden en hun «enforcement»-technieken te vertrouwen, zou men eventueel nuttig via fundamentele wijzigingen in die afdwingingstechnieken kunnen werken, of anderen dan aandeelhouders een structurele machtspositie binnen vennootschappen kunnen geven via wetgeving die de governance-structuur van vennootschappen met een belangrijke milieu- of maatschappelijke impact, grondig wijzigt. [6] Omdat dergelijke wijzigingen van governance-structuren en van het recht inzake nietigheidsvorderingen en afgeleide vorderingen (in het Belgisch vennootschapsrecht bekend als «de minderheidsvordering») niet op de agenda van beleidsmakers staan en onze bijdrage toch vooral wil focussen op het bestaande recht en huidige evoluties erin, worden de mogelijkheden van deze aanpak niet verder bestudeerd - al zullen we er wel kort op wijzen dat zowel de rol die ngo's wordt toebedeeld in de wetgeving rond human rights due diligence (door de Europese Commissie nu Corporate Sustainability Due Diligence genoemd - hierna «CSDD») als, via faciliterende wetgeving, de mogelijke initiator van algemeenbelangacties [7], eigenlijk al neerkomt op een herkalibrering door de wetgever van traditionele evenwichten tussen de verschillende bij grotere ondernemingen betrokken stakeholders.

Tot slot komen dan de twee kernthema's van dit artikel aan bod: de mogelijkheden en beperkingen van aandeelhoudersengagement en -activisme, en het gebruik van het onrechtmatige daadsrecht, in samenspan met mensenrechten zoals het recht op leven (art. 2 en 8 EVRM).

Hoewel milieubekommernissen al leven sinds de late jaren 1960, vroege jaren '70 [8], sinds de late jaren 1990 stilaan gevolgd door klimaatbekommernissen [9], is de maatschappelijke en politieke aandacht voor duurzaamheid en klimaat de laatste tien en vooral vijf jaar in West-Europese samenlevingen enorm toegenomen. Over de oorzaken daarvan zullen we hier niet speculeren, dat is een sociologische vraag. Ook binnen het bedrijfsleven gaf de lancering van de UN Sustainable Development Goals [10] in 2015 een impuls om in de bedrijfsstrategie en -cultuur aandacht te hebben voor duurzaamheid. Wie als «hard-nosed» jurist alleen belang hecht aan juridisch bindende instrumenten, kan natuurlijk niet om het Klimaatakkoord van Parijs [11] heen. Op gebied van de leveranciersketen due diligence, tegenwoordig vaker human rights due diligence genoemd maar in de ontwerprichtlijn van de Europese Commissie van 23 februari 2022 «corporate sustainability due diligence» gedoopt [12] (vandaar hierna: CSDD) - onderwerp dat in dit boek een aparte bijdrage krijgt en hier verder nog beknopt aan bod komt in hoofdstuk V - was de formulering van de «Ruggie Principles», officieel «UN Guiding Principles on Business and Human Rights» [13]^,  [14], richtinggevend. Deze waren inspirerend voor meer concrete maar eveneens niet-bindende OESO-richtlijnen (uit 2018) voor het doorvoeren van mensenrechten- en sociale due diligence. [15] Daarnaast heeft de OESO verschillende sectorale CSDD-handleidingen gepubliceerd evenals een due diligence gids voor institutionele investeerders die willen nagaan of een investering verantwoord is in het licht van de risico's die zij zou kunnen meebrengen op milieu- en sociaal vlak. [16]

Maar binnen en op het niveau van de Europese Unie komen de beleidsimpulsen toch vooral van drie «werkstromen» van de Europese Commissie: de Green Deal [17], het Actieplan Sustainable finance [18] en de werkstroom van het DG Justitie rond sustainable corporate governance. [19] Die laatste was minstens initieel gebouwd rond twee initiatieven, enerzijds een poging om bestuursplichten te herformuleren teneinde het beweerde overmatig kortetermijndenken in bestuurskamers te bestrijden, anderzijds een poging om een CSDD-richtlijn aan te nemen. Beide initiatieven werden voorbereid door een externe studie die de Commissie liet opstellen, een fel bekritiseerd onderzoek van EY over short-termism [20] en een veel degelijker academische studie over CSDD. [21] Op 23 februari 2022 heeft de Commissie dan eindelijk een ontwerp-richtlijn over corporate sustainability due diligence bekendgemaakt, met daarin sterk de nadruk op het due diligence-luik en slechts een afgezwakte versie van formulering van directors' duties. [22]

Er zijn een viertal juridische kanalen waarlangs beleidsmakers ondernemingen ertoe aanzetten om meer aandacht voor duurzaamheidsfactoren te hebben. Vooreerst zijn er openbaarmakingsverplichtingen (disclosure).

Zoals in het vierde hoofdstuk van deze bijdrage wordt toegelicht, oefenen aandeelhouders en andere investeerders in toenemende mate druk uit op ondernemingen om een duurzamer beleid te ontwikkelen. Daarnaast - beide ontwikkelingen zijn niet geheel ongerelateerd - is er bij investeerders een sterk toegenomen vraag naar «groene» investeringsfondsen en beantwoordt de fondsenindustrie die vraag met het aanbod van een ruime keur aan zulke fondsen. De kapitaalmarkten spelen dus zeker een rol bij de toegenomen aandacht voor duurzaamheid. Kapitaalmarkten in het algemeen kunnen voor investeerders slechts naar behoren functioneren op basis van voldoende informatie die correct is en tijdig wordt bekendgemaakt.

Een eerste type openbaarmakingsregels dat hier relevant is, richt zich tot dienstverlenende en industriële ondernemingen zelf: die moeten allerlei niet-financiële informatie over zichzelf bekendmaken om de buitenwereld - investeerders maar ook de maatschappij in het algemeen - toe te laten zich een beeld te vormen van de praktijken op het gebied van bijvoorbeeld arbeidsomstandigheden, mensenrechten, CO2-uitstoot, klimaatinspanningen, diversiteit binnen de onderneming. Op basis van die informatie kunnen investeerders beslissen al dan niet in de onderneming te investeren, en kunnen aandeelhouders zich eventueel activistisch opstellen. Als beleidsmakers het doel zouden nastreven investeerders te stimuleren om geld te onttrekken aan ondernemingen met een zwak ESG-beleid en te herinvesteren in ondernemingen met een sterker profiel, dan veronderstelt zulke marktwerking uiteraard dat investeerders over de informatie beschikken om een onderscheid te kunnen maken tussen sterke en zwakke profielen.

Een tweede soort disclosure-verplichtingen richt zich tot collectieve beleggingsfondsen en hun aanbieders, en meer algemeen aanbieders van financiële producten: zij moeten informatie bekendmaken over de duurzaamheid van hun portefeuille, of over de vraag of zij investeren in vennootschappen die niet goed scoren op een aantal ESG-graadmeters. Dan kunnen (andere)vermogensbeheerders en rechtstreekse eindbeleggers een «geïnformeerde beslissing» nemen of zij hun geld willen toevertrouwen aan dergelijk beleggingsvehikel. Op die manier wordt ook «greenwashing» bestreden, de praktijk waarbij een onderneming of beleggingsfonds zichzelf als «groen» of «duurzaam» voordoet, maar het in werkelijkheid niet is. Rechtstreekse bestrijding van greenwashing gebeurt door taxonomieën en erkende certificaten: alleen beleggingsvehikels die aan een reeks ESG-standaarden voldoen, mogen zichzelf op een bepaalde manier in de markt zetten als «duurzaam», «groen» enz. [25]

Sinds de tweede helft van de jaren '90 voelden veel westerse genoteerde bedrijven zich verplicht, los van verplichtingen in wetgeving of aanbevelingen in corporate governance codes, om in hun jaarverslag of gelijkaardige publicaties informatie te geven over hun beleid en prestaties op gebied van «corporate social responsibility». Dit heeft aanleiding gegeven tot de bloei van tientallen, wellicht honderden organisaties, sommige non-profit, andere puur commercieel, die aanbieden bedrijven een onafhankelijke rating, bijvoorbeeld inzake duurzaamheid, te verschaffen, of die certificaten aanbieden over het bereiken van een bepaald «sociaal» of «duurzaam» niveau. Er mag gerust van wildgroei op dit domein gesproken worden. Onnodig te zeggen dat deze ratings of certificaten geen enkele officiële waarde hebben. Er zijn daarnaast ngo's die (naast het aanbieden van ratings en certificaten) zich concentreren op het opstellen van standaarden die (juridisch opnieuw niet-verbindende) best practices over niet-financiële rapportering weerspiegelen. Vijf van de belangrijkste [26] sloten in september 2020 een samenwerkingsakkoord om tot een «gedeelde visie» over zulke verslaggeving te komen. [27] De marktleiders zijn wellicht de Sustainability Accounting Standards Board, die zich toelegt op het ontwerpen van sectorspecifieke verslaggevingsstandaarden [28], en het Global Reporting Initiative, dat sectoroverstijgend werkt en in juli 2021 een overeenkomst sloot met EFRAG, een van oorsprong private organisatie die door de Europese Commissie is opgewaardeerd tot standard setter voor de EU over niet-financiële verslaggeving. [29]

De TCFD en de ISSB zijn de twee organisaties met mondiale ambities die een meer door publiekrechtelijke overheden erkend statuut en rol hebben dan de voornoemde zuivere privé-organisaties. TCFD staat voor Task Force on Climate-related financial Disclosures en is in 2016 opgericht door de financial Stability Board, zelf een creatie van de G7 als reactie op de financiële crisis (van 2007-2008). Op zijn top in juni 2021 verklaarde de G7 dat zij verplichte rapportering door vennootschappen overeenkomstig het kader dat door de TCFD zou worden uitgewerkt, zou ondersteunen. Inmiddels hadden minstens drie landen, met name het Verenigd Koninkrijk, Zwitserland en Nieuw-Zeeland, verklaard dat zij de verslaggevingsregels van de TCFD vanaf 2022 verplicht zouden maken voor sommige vennootschappen. [30] De G7 gaf ook steun aan de oprichting door de IFRS Foundation, het orgaan boven de IASB [31], van een International Sustainability Standards Board (ISSB), die naast de IASB zal functioneren (en officieel werd gelanceerd op COP26 te Glasgow). De ISSB heeft nog geen definitieve normen uitgevaardigd. Net zoals de financiële verslaggevingsnormen die door de IASB uitgewerkt worden in Europa slechts verbindend worden nadat zij in een Europese Richtlijn zijn overgenomen, zullen de ISSB-normen slechts juridisch bindend worden indien en in de mate dat de Europese of een nationale wetgever dit bepaalt. Het is begin 2022 allesbehalve zeker dat de Europese Unie die stap ooit zal willen zetten. Er lijken momenteel een drietal verschillen in «filosofie» te bestaan tussen de ISSB - waarbinnen de Amerikaanse en Britse invloed niet te verwaarlozen is, al is de voorzitter een Fransman [32] - en de Europese Commissie. [33]^,  [34] Die laatste wil niet alleen aandacht voor klimaatverslaggeving, maar wenst ook regels over milieu- en duurzaamheidsverslaggeving; zij wenst dat sociale verslaggeving (bv. over arbeidsomstandigheden) niet verwaarloosd wordt en zij hecht veel belang aan «dubbele materialiteit», wat in essentie betekent dat de verslaggeving niet beperkt mag worden tot ESG-factoren die een financieel risico voor de onderneming vormen (bv. een verzekeringsmaatschappij moet het toegenomen risico veroorzaakt door extreem weer in haar modellen incalculeren) maar ook betrekking moet hebben op de (wezenlijke) ESG-risico's voor maatschappij en planeet die ondernemingen creëren, al vormen die risico's geen bedreiging voor haar winstgevendheid.

De EU zelf werkt via twee sporen aan duurzaamheidsverslaggeving. [35] Enerzijds is er een modernisering van het kader voor rapportering van niet-financiële informatie aan de gang, door de in het vooruitzicht gestelde vervanging van de pas in 2018 in werking getreden NFRD door de CSRD (zonder een goed ontwikkelde smaak voor letterwoorden overleeft men de professionele omgang met dit domein niet).

De basis voor bindende regels over ESG-verslaggeving in de EU die zich niet alleen richten tot actoren op de financiële markten, is de NFRD [36], de Richtlijn niet-financiële informatie [37], die technisch gezien nog een amendering van de Jaarrekeningenrichtlijn [38] vormde. Het kernstuk van de NFRD is de verplichting voor grote ondernemingen met minstens vijfhonderd werknemers die «organisaties van openbaar belang» (OOB's) zijn - in essentie gaat het om beursgenoteerde ondernemingen, banken, verzekeringsmaatschappijen - om in hun bestuursverslag voortaan (met ingang van de verslaggeving die op het boekjaar 2017 betrekking heeft) ook een niet-financiële verklaring op te nemen. Die niet-financiële verklaring moet minstens betrekking hebben op «milieu-, sociale en personeelsaangelegenheden, eerbiediging van mensenrechten en de bestrijding van corruptie en omkoping». [39] Daarnaast moeten grote genoteerde ondernemingen ook een beschrijving geven van hun diversiteitsbeleid in verband met hun «bestuurs-leidinggevende en toezichtsorganen». [40]

In april 2021 werd een nieuwe fase ingeluid toen de Europese Commissie haar ontwerp van CSRD - Corporate Sustainability Reporting Directive [41] - bekendmaakte. Deze zou op termijn de NFRD moeten vervangen en zou geen amendering van de oorspronkelijke jaarrekeningenrichtlijn zijn, maar volledig zelfstandig naast die richtlijn staan, aldus het belang van de materie benadrukkend. Het ziet er niet naar uit dat het jaarverslag van Europese ondernemingen in de nabije toekomst beknopter zal worden. De bedoeling met de CSRD is vooreerst een uitbreiding van het toepassingsgebied van de verslaggevingsplichten tot alle grote ondernemingen, ook de niet-genoteerde en ongeacht of zij OOB zijn (waardoor niet slechts ongeveer 12.000 ondernemingen zoals onder de NFRD gevat zouden worden, maar ongeveer 47.000 in de EU gevestigde ondernemingen); verplichte externe audit (op het niveau van «assurance») van de duurzaamheidsverslaggeving, en niet in het minst verslaggeving die verplicht gebeurt volgens de bindende «EU sustainability reporting standards» die ontwikkeld zouden worden door EFRAG, de European financial Reporting Advisory Group en dan door de Commissie in een «gedelegeerde richtlijn» gegoten zouden worden.

Het tweede «disclosure»-spoor dat de EU berijdt, focust vooral op de financiële sector en draait rond de SFDR en de Taxonomieverordering. Wat de NFRD en de toekomstige CSRD voor duurzaamheidsverslaggeving in het algemeen is, is de SFDR [42] - door cognoscenti van binnen de sustainable finance-sector vaak kortweg aangeduid als de «Disclosures Regulation» - voor financiëlemarktdeelnemers en financiële adviseurs. [43] Heel kort samengevat wil deze verordening de geviseerde actoren dwingen tot bekendmaking van hoe zij als financier/investeerder omgaan met duurzaamheidsrisico's in hun zakelijke beslissingen en in hun beleid en in welke mate zij duurzame beleggingsdoelstellingen nastreven. Daarnaast wil de verordening verzekeren dat wie «groene» of «milieugerelateerde» financiële producten aanbiedt/als dusdanig promoot, daarover de nodige en correcte precontractuele informatie aan de kopers van die producten aanbiedt, en updates verstrekt via periodieke verslaggeving.

De Taxonomieverordening [44] tenslotte is enerzijds van toepassing op financiëlemarktdeelnemers die financiële producten aanbieden, maar ook, en niet onbelangrijk, op alle financiële en niet-financiële ondernemingen die door de NFRD gevat worden. De voornaamste doelstelling van de verordening is greenwashing te bestrijden [45], dus te verhinderen dat ondernemingen zichzelf of financiële producten als «groen» of «duurzaam» in de markt zetten, terwijl betwijfelbaar is dat hetzij de onderneming als dusdanig, hetzij een bepaald product daadwerkelijk duurzaam is. De Taxonomieverordening legt vier voorwaarden op waaraan economische activiteiten moeten voldoen om als «duurzaam» te mogen worden aangemerkt. De activiteiten moeten bijdragen aan minstens een van de zes milieudoelstellingen die de verordening - in nogal algemene bewoordingen - als wenselijk naar voren schuift en, omgekeerd, werpen geen ernstige hinderpalen op voor het bereiken van andere milieudoelstellingen. Bovendien moet de activiteit zo verricht worden dat bepaalde minimumgaranties inzake sociale rechten gerespecteerd worden. Tot slot - en dat lijkt in de praktijk wel de crux te zullen worden - moet de activiteit voldoen aan de technische screeningcriteria die de Commissie zal ontwikkelen en in gedelegeerde verordeningen vastleggen. Aan de hand van die screeningcriteria zal moeten nagegaan worden of economische activiteit daadwerkelijk verzoenbaar is met een van de zes milieudoelstellingen die de Taxonomieverordening vastgelegd heeft. Er is al één dergelijke «delegated act» uitgevaardigd [46], inzake de eerste twee «geoorloofde» milieudoelstellingen, «climate change mitigation and adaptation».

Een tweede, meer recente techniek die regelgevers beginnen te hanteren bestaat uit het opleggen van due diligence-verplichtingen. Die bestaan er in wezen uit dat een onderneming ertoe verplicht wordt, minstens aangezet wordt, om na te gaan of andere ondernemingen waarmee zij zaken doet, voornamelijk dochters en leveranciers (niet zozeer afnemers), zich aan ESG-relevante regels maar eventueel ook best practices houden, bijvoorbeeld om na te gaan of toeleveranciers zich niet schuldig maken aan kinderarbeid of slavernijachtige praktijken, dan wel of zij zich niet bezondigen aan al te weinig duurzame praktijken, zoals het zonder meer platbranden van bossen om ruimte voor soja- of palmolieplantages te creëren. Ondernemingen worden er dan vaak toe verplicht om op basis van het due diligence-onderzoek, dat overigens een wederkerend gegeven is, een soort risicomanagementverslag op te stellen waarin zij de ESG-risico's waaraan zij zijn blootgesteld in kaart brengen en een beleid uit te werken om die risico's te beheersen en verminderen. Soms moet het verslag daarover ook algemeen bekendgemaakt worden, bijvoorbeeld via de website van de rapporterende vennootschap. Frankrijk en Duitsland hebben al zulke CSDB-wetgeving aangenomen [47], en op 10 maart 2021 nam het Europees Parlement een Resolutie aan waaraan een ontwerprichtlijn over dit onderwerp was toegevoegd [48], om zo druk op de Commissie uit te oefenen om daadwerkelijk met een ontwerp van Richtlijn te komen. Op 23 februari 2022 maakte de Europese Commissie dan inderdaad haar langverwachte CSDD-richtlijnontwerp. [49] In België was toen al een wetsvoorstel over dit onderwerp hangende [50], maar men mag verwachten - minstens is te hopen - dat België zich naar het Europese ontwerp zal richten en geen eigen wetgeving zal uitvaardigen tenzij duidelijk wordt dat het Commissievoorstel afgeschoten wordt. Typerend kenmerk van deze wetgeving is dat zij ondernemingen ertoe aanzet ngo's die zich inzetten voor ESG-thema's, bij de ontwikkeling en implementatie van een CSDD-strategie te betrekken, dat zij ook de ontwikkeling van een klachtenmechanisme waarin diezelfde ngo's kunnen optreden oplegt, en dat die wetgeving tevens aanstuurt op wijziging van het bestaande IPR, teneinde het mogelijk te maken om de topholdings van Europese ondernemingsgroepen aansprakelijk te stellen, minstens ter verantwoording te roepen, voor de rechtbanken van het Europese thuisland en met toepassing van het recht van de zetel van de topholding, dit voor «negatieve effecten» (adverse effects) die de holding, zijn dochtervennootschappen of zijn al dan niet directe leveranciers buiten Europa veroorzaakt hebben op gebied van mensen- en sociale rechten of milieu en klimaat.

Een derde techniek bestaat uit wat wij governance-ingrepen noemen. Daaronder vallen verschillende mogelijke technieken.

Vooreerst kan men vennootschappen ertoe aanzetten de creatie van aandeelhouderswaarde, minstens de maximalisatie van de financiële ondernemingswaarde of winst, niet als enige of hoofddoelstelling na te streven. De in 2019 doorgebroken «corporate purpose»-discussie is hier te situeren. Nauw verwant hiermee kan men (als wetgever of rechter) proberen bestuursplichten zo te formuleren dat bestuurders verplicht worden met de belangen van andere stakeholders dan aandeelhouders rekening te houden, duurzaam te denken, de vennootschap niet met alleen maar oog voor korte termijn financieel gewin te leiden, en het mogelijk te maken bestuurders aansprakelijk te stellen, eventueel bestuursbeslissingen zelfs nietig te laten verklaren wanneer bestuurders zich hier niet aan houden. Anno 2021 overwoog de Europese Commissie om een richtlijn op te stellen die lidstaten zou verplichten dergelijke kijk op directors' duties in wetgeving te gieten. [51] Na veel kritiek op dit idee (zie volgend hoofdstuk) zijn de bepalingen hierover in het CSDD-richtlijnontwerp van 23 februari 2022 eerder vaag gebleven, zodat er niet veel impact van te verwachten is. Artikel 25 van het ontwerp bepaalt dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat bestuurders rekening moeten houden met de gevolgen van hun beslissingen voor «sustainability matters», inclusief, waar toepasselijk, gevolgen voor mensenrechten, klimaatverandering en het milieu, inclusief op korte, medium en lange termijn. Met dergelijke tekst kan men alle kanten uit.

Men kan als regelgever ook «sociale» rechtsvormen ter beschikking stellen die ondernemers kunnen aannemen om aan de buitenwereld te signaleren dat de vennootschap niet primair in het maximaliseren van aandeelhouderswaarde geïnteresseerd is. [52]

Een derde soort governance-ingreep bestaat erin de beslissingsrechten anders te verdelen en/of de samenstelling van de beslissingsorganen, zoals de raad van bestuur, anders te regelen met het oog op het versterken van aandacht voor ESG, of minstens een «voice» te geven aan andere stakeholders dan aandeelhouders. Te denken valt dan bijvoorbeeld aan het uitbreiden van bestaande systemen van werknemersmedezeggenschap [53] of verlenen van de mogelijkheid aan anderen dan aandeelhouders van vorderingsrechten om beslissingen aan te vechten of het bestuur aansprakelijk te stellen. Men zou zelfs kunnen overwegen om stakeholders stemrecht te geven over bepaalde materies. Voor zover we zien, koesteren Europese of Noord-Amerikaanse landen, evenmin als de Europese Commissie, enig plan in die richting.

Wel pleiten sommigen voor het instellen van nog maar een comité binnen het bestuur, in navolging van bijvoorbeeld audit- en remuneratiecomités, ditmaal met de bedoeling een comité of minstens één of twee «lead directors» aan te duiden die zich toespitsen op duurzaamheidsvraagstukken. [54] Er komen regelmatig signalen dat zowel sommige institutionele investeerders als bestuurders dezelfde aanduiding van zo een «lead director» (bij genoteerde bedrijven) nuttig en zelfs min of meer noodzakelijk vinden.

De handhaving van ESG-regelgeving (vierde element) kan zoals steeds via public en private enforcement (of een mix van beide) gebeuren. Dat is ook wat we in werkelijkheid vaststellen. De Duitse wet over CSDD in leveranciersketens wil uitdrukkelijk geen nieuwe mogelijkheden tot aansprakelijkheidsvorderingen tegen ondernemingen creëren; de handhaving ervan is toevertrouwd aan een overheidsdienst, die boetes kan opleggen. [55] Maar het burgerlijke aansprakelijkheidsrecht, een vorm van private handhaving, speelt in het algemeen een belangrijke rol in het ESG-verhaal. Het niet of slecht naleven van de nieuwe wettelijke ESG due diligence-verplichtingen kan in sommige jurisdicties, zoals Frankrijk, wel degelijk aanleiding geven tot een zelfstandige soort aansprakelijkheidsvordering, waarbij bovendien soms (opnieuw zoals in Frankrijk) bevoegdheid gegeven wordt aan bepaalde «representatieve organisaties» (ngo's) om het algemeen belang af te dwingen door ook zonder persoonlijke schade aan de (leden van) de organisatie, een burgerlijke schadeclaim in te leiden. [56]

De techniek bij uitstek van private rechtshandhaving blijft natuurlijk de vordering strekkende tot schadevergoeding gebaseerd op de algemene delictuele zorgvuldigheidsnorm. Een opvallende ontwikkeling daarbij is dat volgens sommige rechtspraak een recht op een schoon leefmilieu een mensenrecht is en de beweerde schending van dat mensenrecht tegelijk een onrechtmatige daad uitmaakt die tot schadevergoeding aanleiding kan geven. Dit leidt tot zogenaamde climate litigation. [57] Ook op het gebied van de concernaansprakelijkheid - vaak gebaseerd op de algemene zorgvuldigheidsnorm of doctrines die oppervlakkig gezien slechts toepassingen daarvan onder een andere naam zijn [58] - beweegt een en ander. Vooral in het Verenigd Koninkrijk (VK) - in Duitsland bijvoorbeeld lijkt de rechtspraak voorlopig conservatiever - lijkt de hoogste rechtspraak sinds de Vedanta-zaak (zie verder) als achterliggende gedachte te hanteren dat het Trennungsprinzip - elke rechtspersoon heeft zijn eigen vermogen en sfeer van verantwoordelijkheid, ook al zijn die rechtspersonen verbonden door controlebanden - niet echt meer het uitgangspunt is eens iemand overtuigend kan argumenteren dat de zaak vanuit het oogpunt van de onrechtmatige daad (negligence) moet bekeken worden. Bij een en ander rijst de bredere vraag in welke mate de aloude idee van toerekening van handelingen en daardoor verantwoordingsplicht aan individuele (rechts)personen, in ons recht nog overeind blijft. [59]

In 2019 is in Europa en Noord-Amerika het zogenaamde «corporate purpose»-debat doorgebroken. Dit debat [60] draait rond de normatieve vraag wat de ultieme doelstelling moet zijn die vennootschappen zouden moeten nastreven, met name of vennootschappen alleen of primair de creatie van aandeelhouderswaarde moeten nastreven - concreet: de maximalisatie van de financiële waarde van de onderneming - dan wel dat de ondernemingsleiding bij haar beleidsbeslissingen ook systematisch aandacht zou moeten hebben voor andere stakeholders dan aandeelhouders en meer algemeen voor ESG-en duurzaamheidsthema's. Het is een ander debat dan dat rond short termism. [61]

De hogepriesters van de «purpose»-beweging zijn twee Britse financiële economen, de hoogleraren Colin Mayer en Alex Edmans. [62] Zij proberen hun lezers ervan te overtuigen dat vennootschappen die een breder purpose nastreven niet alleen betere «corporate citizens» zullen zijn maar ook dat de wereld vol win-winsituaties zit waardoor een bedrijf door bijvoorbeeld thee op een meer duurzame wijze te produceren, zijn winst niet alleen kan behouden, maar zelfs opdrijven. Alles bij elkaar is dit een nogal instrumentele visie op «purpose». In Nederland hielden 25 hoogleraren in de sfeer van het ondernemingsrecht een bevlogen pleidooi voor purpose driven vennootschappen [63], stellingname die briljant bekritiseerd werd door Harm-Jan de Kluiver [64] en ook in een volgend nummer van het tijdschrift Ondernemingsrecht tot kritische commentaren vanwege andere hoogleraren leidde. [65] Maar ook «de praktijk» laat zich allesbehalve onbetuigd: veel ondernemingen formuleren zelf een schriftelijk purpose en veelbetekenend voor de afkalving van de primauteit van de shareholder value-gedachte was dat Larry Fink als CEO van BlackRock in 2018 ondernemingsleiders ertoe aanspoorde om niet alleen voor aandeelhouders, maar ook voor werknemers en de gemeenschap aandacht te hebben [66], en dat de Business Roundtable - een lobbyorganisatie die de grootste Amerikaanse ondernemingen bijeenbrengt - in augustus 2019 een ophefmakende Verklaring wereldkundig maakte [67] met de bedoeling duidelijk te maken dat de organisatie van oordeel was dat ondernemingen een andere purpose dan alleen maar de creatie van shareholder value moesten nastreven, zoals de BRT nochtans in een eerder Statement uit de jaren negentig had gesteld. [68]

«Purpose» is een managementconcept, dat misschien nuttige diensten kan bewijzen wanneer bestuur en topmanagement door reflectie over de zin en bestaansreden van de onderneming die zij leiden een «tone at the top» kunnen zetten en aldus de bedrijfscultuur kunnen beïnvloeden. [69]

Maar juridisch hebben de debatten rond purpose weinig zin.

Colin Mayer heeft gesuggereerd dat vennootschappen een purpose-verklaring in hun statuten zouden moeten opnemen, om die aldus dwingend te maken. Dat zou in werkelijkheid weinig zoden aan de dijk zetten. Vooreerst moeten statuten door de aandeelhouders goedgekeurd worden, en het lijkt weinig waarschijnlijk dat die zouden toelaten dat een purpose-verklaring zo geformuleerd zou worden dat zij het bestuur zou toelaten afbreuk te doen aan hun aandeelhoudersbelangen. Los van het vorige punt is de kans erg groot dat de purpose-verklaring zo vaag is dat zij in werkelijkheid nauwelijks beperkingen aan het bestuur of andere vennootschapsorganen oplegt. Bovendien kunnen derden zelden aansprakelijkheids- of nietigheidsvorderingen inleiden wegens schending van de statuten (al kunnen derden die kunnen aantonen dat dergelijke schending begaan door bestuurders hen schade berokkend heeft, de bestuurders daarvoor wel aansprakelijk houden overeenkomstig art. 2:56, lid 3 WVV). Schending van statuten heeft bij de vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid in toepassing van de Prokura-leer geen effect op de geldigheid van door de vennootschap aangegane verbintenissen.

Men zou geneigd kunnen zijn in het concept «vennootschapsbelang» de juridische vertaling van «purpose» te zien, en in een zogenaamd brede, niet exclusief op aandeelhoudersbelangen gefocuste definitie van vennootschapsbelang een juridische hefboom te vinden om vennootschappen tot «purpose driven» organisaties om te toveren. Dergelijke gedachte is problematisch. [70] Vooreerst is «vennootschapsbelang» geen vertaling van «purpose», omdat een vennootschap volkomen vrij haar «purpose» mag bepalen, terwijl de ultieme arbiter van het vennootschapsbelang (als juridisch instrument) de rechtbanken zijn; in die zin is «vennootschapsbelang» een «objectiever» gegeven. Dat neemt niet weg dat wie pleit voor de expliciete formulering van een «purpose» door ondernemingen, dat bijna steeds doet in de hoop dat de vennootschapsleiding dan meer aandacht zal hebben voor andere belangen dan die van de aandeelhouders, hoop die gedeeld wordt door diegenen die pleiten voor een brede invulling van het concept vennootschapsbelang. Maar in België, Nederland, Frankrijk en Duitsland [71] (en ongetwijfeld in vele andere jurisdicties) wordt «vennootschapsbelang» zo ingevuld dat het perfect compatibel is met ruime aandacht voor andere stakeholderbelangen (en moet het nog gezegd dat in geen van die landen, net zomin als in de Verenigde Staten, een winstmaximalisatieplicht op bestuurders rust?). Voor België oordeelde het Hof van Cassatie in zijn arrest van 28 november 2013: «het belang van een vennootschap wordt bepaald door het collectief winstbelang van zijn huidige en toekomstige aandeelhouders». [72] Hoewel dit arrest geveld werd in een geschil rond de geoorloofdheid van een overdrachtsbeperking op aandelen, kan er, gezien de formulering van de overweging, weinig twijfel over bestaan dat het Hof dit zag als een algemeen geldige omschrijving van wat het vennootschapsbelang inhoudt. Op het eerste gezicht heeft het Hof het concept «eng» ingevuld. De definitie die het Hof geeft is nochtans perfect verenigbaar met instrumentele aandacht voor de belangen van andere stakeholders dan aandeelhouders. Door te verwijzen naar ook de toekomstige aandeelhouders, billijkt het Hof bestuursbeslissingen die kortetermijnbelangen van de huidige aandeelhouders opofferen aan de langeretermijnbelangen van de aandeelhouders als stakeholdergroep. Welnu, iedereen ziet hopelijk wel in dat die langeretermijnbelangen van aandeelhouders als groep gediend kunnen worden door de gepaste aandacht voor de belangen van werknemers, schuldeisers en de maatschappij: een vennootschapsleiding die die andere stakeholders verwaarloost zal geen goede werknemers aantrekken, niet het vertrouwen van schuldeisers blijven genieten en maatschappelijke reputatieschade lijden, met op middellange termijn negatieve economische gevolgen voor de onderneming en daardoor voor haar aandeelhouders.

Voor de volledigheid wijzen we erop dat met de invoering van het WVV, een «purpose driven» vennootschap naar Belgisch recht op het eerste gezicht iets gemakkelijker te organiseren is geworden. Artikel 1:1, laatste zin WVV luidt nu: «Eén van haar doelen is aan haar vennoten een rechtstreeks of onrechtstreeks vermogensvoordeel uit te keren of te bezorgen». Bovenop het verplichte (anders is men geen vennootschap) winst- en winstverdelingsoogmerk, mogen vennootschappen zich dus ook door een andere zingeving laten bezielen. Maar nog steeds vereist het Belgische recht, opdat een entiteit als vennootschap zou kunnen worden aangemerkt en dus de rechtsvorm van een NV, BV, etc. zou kunnen aannemen, dat zij met winstverdelingsoogmerk opereert. [73] Eerder dan het nastreven van een breder doel te faciliteren, is de nieuwe tekst van artikel 1:1 WVV een weerspiegeling van een stroming in ook de Belgische samenleving die gelooft in een minder op aandeelhouders gefocust ondernemingsleven. Opnieuw denken wij niet dat de wetsbepaling op dat vlak veel impact zal hebben - haar juridisch belang lijkt eerder te liggen in de vraag in welke mate zij vrijgevigheden door vennootschappen minder aanvechtbaar maakt dan onder het oude recht.

Het belangrijkste bezwaar tegen «stakeholderism» in de zin van hoop stellen in een brede invulling van het concept «vennootschapsbelang» of formulering van een ander purpose dan aandeelhouderswaarde creëren of het zo formuleren van bestuursplichten dat bestuurders ook met andere belangen of waarden dan aandeelhouderswaarde rekening moeten houden, is dat dit op zich geen jota verschil zal uitmaken voor de praktijk van en de juridische beoordeling van het vennootschapsbestuur. [74] Daarvoor zijn drie grote oorzaken aan te duiden. Vooreerst zijn ruime omschrijvingen van het vennootschapsbelang, of een bevel duurzaamheidsaspecten van bestuursbeslissingen in overweging te nemen, niet falsifieerbaar. Daarmee bedoelen we dat iedereen met een minimaal retorisch talent zowat elke beslissing die niet met het opzet genomen wordt om een bepaalde stakeholdergroep ongerechtvaardigde schade te berokkenen, kan rechtvaardigen, met name omdat de beslissing in het belang van een andere stakeholdergroep is. Veel van de belangrijkste bestuursbeslissingen impliceren een belangenafweging, en concepten als vennootschapsbelang, hoe ook ingevuld, hebben geen verdergaande informatieve waarde dan het verbod dat zij duidelijk inhouden voor bestuurders om hun eigenbelang naast, laat staan boven, dat van de vennootschap te plaatsen. Indien men beslissing «wit» kan rechtvaardigen, zal men ook beslissing «zwart» kunnen rechtvaardigen, althans zullen zij beide met het vennootschapsbelang verenigbaar blijken. Dat geldt des te meer nu alle westerse jurisdicties terecht doctrines lijken ontwikkeld te hebben, gaande van de «business judgement rule» in delaware tot de «marginale toetsing» die in 2019 in het WVV gecodificeerd werd, die moeten verhinderen dat rechters zich al te zeer in de plaats gaan stellen van het bestuur bij het vellen van opportuniteitsoordelen of, wijs na de feiten, uit het bestaan van schade een fout van het bestuur af te leiden.

Een tweede bezwaar tegen hoop in de kracht van begrippen in het bestrijden van onvoldoende aandacht voor duurzaamheid of te veel kortetermijndenken, ligt in de vaststelling dat anderen dan de vennootschap of haar aandeelhouders doorgaans niet de mogelijkheid hebben om bestuurders aansprakelijk te stellen - tenzij zij een precieze regel uit de vennootschapswetgeving of de statuten hebben geschonden of een onrechtmatige daad hebben begaan - noch om beslissingen van het bestuur nietig te laten verklaren. De afdwinging van respect voor het vennootschapsbelang of het «purpose» ligt dus in wezen in handen van de vennootschap en in mindere mate in handen van haar individuele aandeelhouders. Een derde fundamenteel bezwaar tegen geloof in «stakeholderism» is dat bestuurders steeds vooral rekening zullen houden met de belangen van degenen die hen benoemen, ontslaan en vergoeden. In systemen die geen werknemersmedezeggenschap kennen, zijn dat de aandeelhouders.

Om de zonet besproken redenen mag men ook de brede wettelijke definiëring van het vennootschapsbelang in de Franse Code civil door de Loi Pacte in 2019 - artikel 1833, lid 2 C.C. bepaalt voortaan dat «la société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité» - als symboolwetgeving beschouwen. Hetzelfde geldt voor artikel 24 van het ontwerp van CSDD-richtlijn dat de Europese Commissie op 23 februari 2022 wereldkundig maakte. Dit ontwerpartikel bepaalt onder meer, in zijn tweede paragraaf, dat «fulfilling their duty to act in the best interest of the company, directors of companies (…) take into account the human rights, climate and environmental consequences, including in the long term, of their decisions». We verwachten iets meer impact van artikel 24, lid 3 en 4 Ontwerprichtlijn, die het bestuur van de geviseerde vennootschappen opdragen een klimaattransitieplan op te stellen in het licht van de doelstelling van het klimaatakkoord van Parijs om globale opwarming te beperken tot 1,5 °C, en dat bij de bepaling van de remuneratie van bestuurders, dit plan «is duly taken into account» - de geest van de bepaling zij het niet de letter impliceert duidelijk dat variabele vergoeding op een of andere manier gelinkt moet worden aan het bijdragen van het bestuur, via het ontwikkelen van de bedrijfsstrategie, aan meer duurzaamheid.

Concluderend zijn we het met Bebchuck en Tallarita eens - zij hebben de meest recente en breedste intellectuele aanval op stakeholderism gelanceerd [75] - dat wie meer aandacht van ondernemingsleidingen op ondernemingen in het algemeen wenst voor duurzaamheid en/of andere stakeholders dan aandeelhouders, moet vertrouwen op specifieke regulering of een cultuurverandering maar in elk geval niet op een (her)definiëring van het vennootschapsbelang, herformulering van bestuursplichten of op een purpose-verklaring. Een herverdeling van beslissingsrechten of, meer realistisch, een andere samenstelling van bestuursorganen, met andere benoemings-, ontslag- en vergoedingsregels zou wellicht ook voor echte verandering kunnen zorgen. Maar voor die «governance»-weg lijkt nergens in Europa of Noord-Amerika veel interesse te bestaan. Wel zien we een omslag bij investeerders zelf, die op meer aandacht voor duurzaamheid beginnen aandringen. Dit analyseren we in het volgende hoofdstuk van deze bijdrage.

In een vennootschapsrechtelijke analyse van duurzaam ondernemen is het belangrijk ook de invloed van de kapitaalmarkten onder de loep te nemen; in het bijzonder die van grote, institutionele aandeelhouders [76] die tezamen wereldwijd het grootste deel van het kapitaal van beursgenoteerde ondernemingen aanhouden. [77] Tot dat segment behoren zowel meer activistische institutionele aandeelhouders zoals hedgefondsen, als zogenaamde «langetermijnaandeelhouders» waaronder in deze bijdrage pensioenfondsen, levensverzekeringsondernemingen, indexfondsen en de controlerende aandeelhouders die menige continentaal-Europese vennootschap heeft, worden verstaan.

Institutionele beleggers worden vaak in een adem genoemd met vermogensbeheerders aan wie het beheer van de beleggingsportefeuille over het algemeen wordt uitbesteed. De vermogensbeheerders met wereldwijd het meeste activa in beheer zijn BlackRock, Vanguard en State Street Global Advisors (samen de «Big Three» genoemd), hun potentieel tot het uitoefenen van aandeelhoudersinvloed is (wereldwijd overigens) erg groot. De mate waarin zij al dan niet initiatief nemen, bepaalt dan ook voor een groot deel de «druk» van de markt bij het afdwingen van aandacht voor duurzaamheid in ondernemingen. Een essentieel inzicht is dat de invloed van grote institutionele beleggers en hun vermogensbeheerders zowel in de diepte bestaat (de Big Three beheren samen een relatief groot belang in veel vennootschappen, zo zijn de Big Three samen gezien de grootste aandeelhouder in bijna 90% van alle S&P 500 ondernemingen [78]), als in de breedte (omwille van portfolio diversificatie en risicospreiding worden participaties aangehouden in een groot aantal vennootschappen, wat een aanzienlijk bereik oplevert).

In principe kunnen de waarden die men als samenleving collectief nastreeft - zo ook duurzaamheid - via de investerings-«trechter» worden vertaald wanneer institutionele beleggers middelen (financiering) toekennen aan ondernemingen die deze waarden bewust uitdragen. Omgekeerd is een mogelijk nefast gevolg van bewuste desinvesteringen door institutionele beleggers in niet-duurzame vennootschappen dat «vuile» vennootschappen tot delisting worden aangezet, waardoor ze geheel aan de ogen en discipline van de publieke markt ontsnappen. Terecht wordt gewaarschuwd dat dit een aanzienlijke verschuiving van «vervuilers» naar de private markt kan veroorzaken, waardoor ESG-inspanningen bij publieke vennootschappen globaal genomen teniet worden gedaan. [79]

Naast de vraag of men als institutionele belegger überhaupt middelen aan «groene» ondernemingen toewijst, kunnen institutionele beleggers ook een verschil maken door hun portefeuilleondernemingen blijvend op hun verantwoordelijkheden inzake ESG en duurzaamheid te wijzen. Evenwel blijkt de praktijk niet steeds een feilloze weerspiegeling van dit theoretisch model te zijn [80] en wordt het handelen van institutionele investeerders en vermogensbeheerders gestuurd door winstperspectief en de specifieke karakteristieken van het bedrijfsmodel van de institutionele belegger (de belangrijkste daarvan dat deze als fiduciair optreedt voor zijn uiteindelijke individuele begunstigden, en dus altijd zijn belangen in rekening moet brengen). [81] Het handelen van institutionele beleggers wordt voorts door regelgeving gestuurd. Zo wordt in het Verenigd Koninkrijk door Principe 7 van de UK Stewardship Code 2020 expliciet vereist dat bij beleggingsbeslissingen en engagement rekening wordt gehouden met ESG-factoren. [82] Op Europees niveau moeten institutionele beleggers ingevolge de Tweede Aandeelhoudersrechtenrichtlijn [83] een betrokkenheidsbeleid ontwikkelen dat bijdraagt «tot een verbetering van de financiële en niet-financiële prestaties van vennootschappen, ook wat betreft ecologische, sociale en governancefactoren». [84] De Belgische Corporate Governance Code 2020 (die zich overigens tot de «G» van ESG beperkt) stelt dat de raad van bestuur in haar beleid «duurzame waardecreatie» moet nastreven. [85] Ook al richt de Belgische Corporate Governance Code 2020 zich in de eerste plaats tot reguliere genoteerde vennootschappen en hun bestuurders, voor institutionele beleggers kan de invulling van dit principe hun duurzaamheidseisen ten aanzien van het bestuur wel enigszins legitimeren.

De overgang naar duurzaam ondernemen weerspiegelt zich onder meer in de ESG-normen waartegen beursgenoteerde vennootschappen vandaag door de markt worden geëvalueerd. Een van de doelstellingen van de openbaarmaking van niet-financiële informatie is beleggers een helder beeld geven van de aandacht van hun portefeuilleondernemingen voor duurzaamheid en ESG-thema's en hen toelaten in te schatten in welke mate hun initiatieven dit duurzaamheidsniveau nog kunnen verbeteren (zie hierover ook het derde hoofdstuk van deze bijdrage, III.A. Openbaarmakingsverplichtingen). Beleggers zouden bovendien in staat worden gesteld de ESG-prestaties van hun portefeuillebedrijven beter te beoordelen aan de hand van ESG-ratings (door derden verleende scores die de prestaties van ondernemingen op ESG-gebied weerspiegelen) en ESG-indexen (die enkel ondernemingen die voldoen aan bepaalde duurzaamheidscriteria in de index opnemen, bv. de Dow Jones Sustainability Index). Het gebrek aan standaardisatie op het gebied van ESG-ratings, waarbij vaak geen relatie bestaat tussen de ESG-scores die voor één onderneming worden verstrekt door verschillende beoordelaars, blijft evenwel een aanhoudend punt van kritiek dat het «zicht» van de beleggingswereld in belangrijke mate vertroebelt: «ESG-ratings weerspiegelen de illusie van meetbaarheid». [86] Daarnaast is de laatste jaren, vanuit de markt, ook een enorme instroom van activa ontstaan in «duurzame», «groene» of ESG-fondsen die enkel beleggen in ondernemingen met een welbepaalde ESG-rating. [87] De netto-instroom in Amerikaanse ESG-fondsen bereikte in 2021 zelfs een recordniveau en het beheerd vermogen (assets under management, «AUM») van ESG-aandelenfondsen in de VS piekte tot 438 miljard dollar (vergeleken met 333 miljard dollar in 2020). [88] Terzelfdertijd wordt voor deze populaire, zogenaamd «wereldverbeterende» ESG-beleggingen gewaarschuwd voor het risico op greenwashing (waarbij ondernemingen of fondsen zich als «groen» in de markt profileren, bv. om financiering aan te trekken) en weerklinkt ook een toenemende bezorgdheid om een «groene» beurszeepbel die, zo wordt beweerd, de volgende crash op de financiële markten zou kunnen veroorzaken. [89]

Huidig onderdeel van deze bijdrage tracht een aanzet tot antwoord te bieden op de vraag welke acties institutionele aandeelhouders ondernemen om vennootschappen op duurzaamheidsvlak onder druk te zetten. Daarnaast wordt vanuit normatieve invalshoek besproken wat de rol van aandeelhouders zou moeten zijn in het streven naar duurzaam ondernemen en wat men op dit vlak in de toekomst redelijkerwijs van deze actoren zou kunnen verwachten.

Wat initiatieven van aandeelhouders bij beursgenoteerde vennootschappen betreft, is het aangewezen ook op duurzaamheidsvlak eerst en vooral het onderscheid te maken tussen activistische ingrepen en betrokkenheids-(engagement)initiatieven. Over het algemeen kan men stellen dat activisten veelal strategisch en proactief een participatie in een onderpresterende vennootschap opbouwen met het doel daarin (een) verbetering(en) op duurzaamheidsvlak teweeg te brengen terwijl betrokkenheidsinitiatieven eerder een antwoord pogen te bieden op ongewenste problemen die zich voordoen in portefeuilleondernemingen waarin men reeds een belang aanhoudt. [90] De «ESG»-component slaat op het feit dat bij activistische of betrokkenheidsinterventies zal worden getracht een verbetering aan te brengen op het vlak van milieu-, sociale of bestuurscriteria, zodat het bestuur deze thema's in haar beleid ernstiger neemt en een betere ESG-rating wordt verkregen. Voor de hand liggende doelwitten van dergelijke ESG-georiënteerde activistische campagnes zijn olie-, gas- en energiebedrijven, alsook de auto-industrie en technologische sector. [91]

De praktijkgevallen van ESG-activisme die regelgevers en de financiële pers de laatste jaren in het oog springen, vallen in een aantal categorieën onder te brengen en kunnen als meertrapsraket worden benaderd. [92]

In eerste instantie viseert ESG-activisme - middels een daartoe op de algemene vergadering aangenomen resolutie - het opstellen van meerjarige klimaatplannen door vennootschappen, waarin bijvoorbeeld het huidige vervuilingsniveau wordt bekendgemaakt en een plan wordt voorgelegd om dit niveau te verminderen. Sommige aandeelhoudersresoluties gaan verder en leggen de vennootschap een jaarlijks bindende stemming over dergelijke klimaatplannen op (de zogenaamde «say on climate»). [93] Nog ingrijpender wordt het verhaal wanneer «groene» bestuurders via proxy fights worden benoemd met de missie het duurzaamheidsbeleid van de onderneming te verbeteren. [94] Ten slotte worden aandelen van «duurzaamheidszondaars» of van ondernemingen die volgens de markt overdreven beloftes inzake duurzaamheid maken, geviseerd door short-sellers die speculeren op een daling van hun aandelenkoers. [95]

Daarnaast zijn tal van andere activistische interventies denkbaar.

Onder druk van activistische aandeelhouders wordt de laatste jaren in veel campagnes sterk gepleit voor een aanpassing van het remuneratiebeleid, waarin de variabele vergoeding wordt gekoppeld aan het behalen van vooropgestelde duurzaamheidsdoelen. [96] Het opnemen van ESG-risico's (in de vorm van meetbare ESG-parameters) in de beloningsstructuur van bestuurders en het uitvoerend management is vandaag reeds een gangbare praktijk binnen het grootste deel van Europese beursgenoteerde vennootschappen («use of ESG metrics in executive incentive plans is more prevalent in Europe - used by 63% of constituents of major indices» [97]), al is in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk eenzelfde evolutie aan de gang. [98] De verhalen die regelmatig in de financiële pers verschijnen, liegen er overigens niet om: meer en meer blijkt remuneratie voor institutionele beleggers omwille van duurzaamheidsoverwegingen een twistpunt te zijn en de komende jaren [99] valt te verwachten dat die trend zich in alle hevigheid zal voortzetten. Zo stelde de Duitse fondsbeheerder Allianz Global Investors in een recent persbericht dat het vanaf volgend jaar zal stemmen tegen remuneratieverslagen van grote Britse en Europese portefeuilleondernemingen waarin de beloning van bestuurders niet uitdrukkelijk aan ESG-criteria wordt gekoppeld. [100] Institutionele aandeelhouders verlangen duidelijk dat op dit vlak in toenemende mate verantwoording wordt afgelegd, nu «a record number of S&P 500 companies failed to win investor support for bonuses in 2021». [101] Bijgevolg worden ook in de Verenigde Staten in steeds meer ondernemingen (zoals Apple, Disney en recent ook Starbucks [102]) milieu- en sociale doelstellingen aan remuneratiepakketten toegevoegd. [103]

Wat de Europese situatie betreft, verzet naar de huidige stand van het recht niets zich tegen een dergelijke koppeling van het remuneratiebeleid met ESG-factoren. Anderzijds bestaat op dat vlak vooralsnog geen verplichting: artikel 9bis, punt 6 van de Tweede Aandeelhoudersrechtenrichtlijn bepaalt dat «indien de vennootschap variabele bezoldiging toekent», het bezoldigingsbeleid voor de toekenning van de variabele beloning «de financiële en niet-financiële prestatiecriteria, waaronder in voorkomend geval criteria inzake maatschappelijk verantwoord ondernemen» bevat. [104] De verwachting is dat de Europese Commissie in het voorjaar van 2022 nieuwe vennootschapsrechtelijke Europese richtlijnen zal aankondigen, die volgens sommigen een verplichte opname van niet-financiële, ESG-criteria in het remuneratiebeleid zouden bevatten. [105]

Naast deze in het oog springende activistische initiatieven, werd vooralsnog in aanzienlijk mindere mate [106] onderzocht welke acties langetermijnaandeelhouders in het licht van duurzaamheid (kunnen) ondernemen en wat de mogelijke invloed daarvan is.

Vanuit traditioneel corporate governance perspectief klinkt vaak de waarschuwing dat langetermijnaandeelhouders zoals indexfondsen intrinsiek niet worden gestimuleerd om betrokkenheidsinitiatieven te nemen omwille van de free-rider problemen die de indexstructuur met zich meebrengt en de afwezigheid van een prestatievergoeding voor de vermogensbeheerder. [107] Om die redenen [108], zo wordt door sommigen beweert, zou de invloed die men mag verwachten van langetermijnaandeelhouders ook op duurzaamheidsvlak veeleer beperkt zijn. [109]

Wat het streven naar duurzame waardecreatie betreft, houdt deze bewering o.i. slechts gedeeltelijk stand. Omwille van de genoemde free-rider problemen, het gebrek aan incentives vanuit het eigen bedrijfsmodel en een strategie van kostenminimalisatie, zou men inderdaad verwachten dat langetermijnaandeelhouders weinig ondernemingsspecifieke betrokkenheidsinitiatieven ondernemen. Er zijn evenwel genoeg indicaties, en ook theoretische redenen, om aan te nemen dat zij, weliswaar sinds kort, toch meer en meer actief worden [110]; hun aanpak en middelen bij het streven naar duurzaamheid zijn gewoon verschillend. John Coffee en Jeffrey Gordon maken in die zin een interessant onderscheid tussen bedrijfsspecifiek activisme dat uitgaat van spelers zoals hedgefondsen, versus een soort «systematisch» activisme vanwege grote indexfondsen en de Big Three. [111] Het doel van dergelijk systematisch risicoactivisme is een portefeuilleonderneming te dwingen een gedragsverandering teweeg te brengen die een positieve, overhevelende invloed op andere portefeuilleondernemingen heeft (bv. het verminderen van vervuiling door uitstoot of andere klimaatinspanningen), en zo de waarde van de gehele portefeuille uiteindelijk te verbeteren. [112] Het idee is daarbij dat een tijdelijk verlies in de geviseerde portefeuilleonderneming die een gedragsaanpassing moet doen (bv. door bepaalde milieunormen te handhaven, wat mogelijk gepaard gaat met investeringen waardoor de aandelenkoers tijdelijk daalt), wordt gecompenseerd door een grotere winst voor de portefeuille in zijn geheel. Deze theorie kan inderdaad verklaren waarom langetermijnaandeelhouders (en in de eerste plaats indexfondsen) geïncentiveerd zullen zijn te handelen voor systematische risico's die de globale portefeuille bedreigen. Klimaatverandering is daarvan het voorbeeld bij uitstek: «The clearest example today of a major systematic risk is the risk of adverse climate change … and thus it should not surprise us that the leading index funds and asset managers have been the most outspoken proponents of reducing our dependence on carbon-based energy.» [113]

Ook vanuit regelgevend en beleidsmatig oogpunt moeten betrokkenheids initiatieven boven exitstrategieën (desinvesteringen) worden verkozen. Een risico als klimaatverandering kan immers niet worden beheerst of «weggewerkt» door loutere (bijkomende) diversificatie binnen de aandelenportefeuille aan de dag te leggen, nu zowat elke onderneming uiteindelijk aan klimaatgerelateerde risico's wordt blootgesteld. Het volledig afbouwen van de aandelenparticipatie (desinvestering) in een vervuilende onderneming lost vanuit duurzaamheidsoogpunt bovendien weinig op: er wordt niet aangezet tot veranderingen in de activiteiten of het beleid van de onderneming, en de kans bestaat dat de participaties eenvoudigweg terechtkomen bij beleggers die zich bij hun beleggingsbeslissingen minder door duurzaamheidsoverwegingen laten leiden. [114] Een tekort aan financiering op de publieke markten kan uiteindelijk ook een verschuiving van «vervuilers» naar de private markt veroorzaken (zoals eerder besproken supra in de tekst bij vn. 79).

Zoals blijkt uit de praktijk, kunnen langetermijnaandeelhouders een aantal initiatieven ondernemen om vennootschappen op duurzaamheidsvlak onder druk te zetten.

Wat vermogensbeheerders in de eerste plaats doen, is hun jaarlijkse proxy voting guidelines en het Investment Stewardship beleid (de leidraad voor engagement in portefeuilleondernemingen) aanpassen om in beide een aantal richtlijnen voor duurzaamheid op te nemen, die ze ook communiceren in jaarlijkse brieven gericht aan de CEO's van portefeuilleondernemingen (een praktijk van bv. BlackRock en State Street [115]). Een stokpaardje van BlackRock in haar beleid voor het stemmen over klimaatrisico's is het streven naar een net-zero economy [116]: waar in 2021 nog meer vrijblijvend sprake was van «we expect companies to articulate how they are aligned to [this] scenario» [117], vraagt BlackRock nu van portefeuilleondernemingen meer concreet «to disclose a business plan for how they intend to deliver long-term financial performance through the transition to global net zero, consistent with their business model and sector». [118]

Opvallend is voorts dat BlackRock wat ESG-openbaarmakingen betreft, ondernemingen aanmoedigt te rapporteren onder het TCFD vierpijlerraamwerk van de Sustainability Accounting Standards Board (SASB), maar sinds dit jaar ook openstaat voor «andere normen». [119] Dit zet de deur op een kier voor rapportering volgens de normen van instanties zoals de ISSB, EFRAG of GRI - en volgens sommigen (wat de Amerikaanse markt betreft) zelfs voor rapportering onder een door de Amerikaanse SEC opgelegde climate disclosure rule, ald die er in de toekomst zou komen. [120]

Een tweede essentieel drukkingsmiddel van langetermijnaandeelhouders is het verlenen van steun aan activistische voorstellen door stemrechten in die zin aan te wenden (en zich dus achter de activist te scharen, tegen het bestuur). Aangezien activisten vaak een eerder gering belang aanhouden in hun doelvennootschappen, is die steun onontbeerlijk voor het slagen van hun interventies in het kader van duurzaamheid. De voorbeelden hiervan zijn legio, maar het meest frappante ervan is ongetwijfeld dat van de epische aandeelhoudersvergadering van oliegigant ExxonMobil van 26 mei 2021, waar op voorstel van het hedgefonds Engine No1 - dat zelf amper 0,2% van de aandelen van ExxonMobil bezat - drie bestuurders werden benoemd in een proxy contest dankzij de stemrechtelijke steun vanwege enkele grote institutionele beleggers en/of hun vermogensbeheerders. [121] Deze alliantie wordt door academici dan ook aangegrepen om een nieuw tijdperk voor ESG-activisme en engagement in te luiden. [122] Een campagne met soortgelijke kenmerken aan die van Engine No1 is momenteel aan de gang bij Duitslands grootste elektriciteitsproducent, RWE, en wordt vermoed een hoogtepunt te bereiken op de algemene vergadering in april 2022. [123]

De noodzaak aan steun vanwege grote, betekenisvolle langetermijnaandeelhouders is nog meer uitgesproken wanneer activisten - zoals het relatief kleine hedge fund Bluebell Capital Partners - één campagne per jaar voeren bij een onderneming (zoals het Belgische Solvay als eerste target in 2020 en het Franse Danone in 2021) waar men één aandeel koopt en vervolgens pleit voor verbeteringen op vlak van ESG (bv. door, in het geval van Solvay en Danone, te pleiten voor het ontslag van de CEO [124]). Het succes van dergelijke 'One share ESG-campaigns' (aangehaald als recente «trend» in ESG-activisme in 2021 [125]) staat of valt volledig met de al dan niet verleende steun van andere institutionele aandeelhouders. Opvallend is dat Bluebell proclameert haar campagnes pro bono te voeren om greenwashing door multinationals tegen te gaan, in de hoop dat andere op duurzaamheid gerichte investeerders zich daarbij zullen aansluiten. [126]

Het valt overigens op dat investeerders soms ook aan duurzaamheidsactivisme doen zonder enige hoop te koesteren op basis van aandelenbezit of stemkracht op de algemene vergadering hun slag thuis te halen, en zonder dat het het primaire doel van hun interventie lijkt te zijn om hun persoonlijke winst op hun aandelenpakket te vergroten. Een spraakmakend voorbeeld is de kritiek die veteraan-investeerder en luis in de pels van vele bedrijven Carl Icahn had op hamburgerketen McDonald's, over de manier waarop (zwangere) varkens die in McDonald's-Producten verwerkt worden, behandeld worden. [127] Icahn bezat ongeveer 200 aandelen in McDonald's, maar de vennootschap zag zich genoodzaakt een mediaoffensief te lanceren als tegengewicht tegen de zeer uitgebreide aandacht die Icahns uitspraken kregen. Wij vermoeden dat Icahns optreden slechts een voorproefje is van een fenomeen waarmee grote ondernemingen de komende jaren vanuit verschillende hoeken te maken zullen krijgen: de investeerder die zich activistisch opstelt omdat hij dit correct vindt, los van zijn financiële belangen of van zijn macht als investeerder. [128]

Een andere route die (voornamelijk Europese [129]) langetermijnaandeelhouders voor duurzaamheid frequent bevaren is die van private of informele betrokkenheidsinitiatieven met bestuursleden en/of leden van het uitvoerend management. Dergelijke dialoog «achter de schermen» stelt hen in staat gedetailleerde en nauwkeurige bedrijfsinformatie te verkrijgen inzake ESG-thema's en naar de onderneming toe de actuele ESG-verwachtingen te signaleren en bij te stellen. Volgens sommigen is informele betrokkenheid vandaag zelfs hét belangrijkste kanaal van ESG-engagement [130], al moet hierbij de belangrijke kanttekening worden gemaakt dat het gebrek aan exitmogelijkheid (i.e. het verkopen van de aandelenparticipatie bij ongenoegen) van langetermijnaandeelhouders zoals indexfondsen [131] de onderhandelingsmacht van deze actoren achter de schermen mogelijk afzwakt.

Naast het occasioneel verlenen van steun aan activistische ESG-campagnes (zie de tekst bij vn. 121-128) worden de laatste jaren [132] ook op meer bestendige basis samenwerkingen [133] opgezet via belangengroepen of zogenaamde «duurzaamheidsplatformen», zoals het gekende Climate Change 100+ [134] waar o.a. CalPERS, CalSTRS en BlackRock deel van uitmaken. Soms bestaan deze coalities onder het mom van Investor-driven Governance Networks (IGN's), zoals bijvoorbeeld het Institutional Investors Group on Climate Change (IIGCC). Andere platformen zoals het Net Zero Asset Managers Initiative zijn dan weer «netwerken van netwerken» die verschillende platformen overkoepelend samenbrengen.

Duurzaamheidsplatformen vervullen in toenemende mate een nuttige rol inzake kostenefficiëntie, het coördineren van ESG-initiatieven en het uitwisselen van informatie. Ringe argumenteert, o.i. geheel terecht, dat dergelijke platformen (net door die efficiëntere informatieoverdracht tussen investeerders) een soort veiligheidscontrole inbouwen waarbij opportunistische campagnes die enkel het winstperspectief en eigenbelang van een welbepaalde activistische investeerder zouden dienen, onderuit worden gehaald, omdat de verwachting is dat institutionele beleggers en vermogensbeheerders enkel hun steun zullen verlenen wanneer de voorgestelde actie voordelig is voor de aandeelhoudersgroep als geheel. [135] Dit verschil in drijfveren lijkt vandaag inderdaad te bestaan [136] en rechtvaardigt initiatieven die de voorkeur geven aan laatstgenoemde, maatschappelijk wenselijkere vorm van engagement. Het Companies Shareholders and Sustainability report 2020 [137] verwijst in dit verband naar coalitieplatformen (zoals, in het VK, ShareAction) zowaar als pushers; investeerders die actief streven naar duurzaamheid binnen ondernemingen (en dus, de beleggingsportefeuille) en daarbij worden gesteund door grote institutionele beleggers die daartoe worden aangezet vanwege hun eigen individuele begunstigden (bv. pensioenspaarders). Daarmee wordt het onderscheid gemaakt met brakers ofwel «afremmers»; hedgefondsen en particuliere beleggers die het duurzame gedachtegoed voorlopig enkel, of toch in overgrote mate, uitdragen wanneer zij daartoe vanuit winstperspectief worden aangezet. [138]

Een laatste actuele nieuwigheid vanwege vermogensbeheerders komt tegemoet aan de passiviteit die indexfondsbeheerders in corporate governance traditioneel wordt verweten (zie de tekst bij vn. 105-107). Volgens een recent rapport van ShareAction bestaat vandaag immers een aanzienlijke transatlantische kloof tussen de mate waarin de grootste Amerikaanse en Europese vermogensbeheerders voor stemmen voor milieu- en sociaalgerelateerde aandeelhoudersresoluties (respectievelijk amper 39, versus 64%). [139] Naast deze kloof bestaat meer in het algemeen een sterk vermoeden dat sommige institutionele beleggers omwille van de wensen en objectieve belangen van hun eigen individuele begunstigden sterker intrinsiek gemotiveerd (zullen) zijn om aandacht te besteden aan duurzaamheidskwesties dan hun vermogensbeheerders.

Om enerzijds te vermijden dat indexfondsbeheerders zich bij de uitoefening van hun stemrechten inzake duurzaamheidskwesties teveel zouden scharen achter raden van bestuur (en dus hun stemrechten niet zouden aanwenden om «duurzame» aandeelhoudersresoluties aangenomen te laten worden), en om anderzijds institutionele beleggers de kans te geven hun duurzame preferenties via het stemrecht uitdrukking te geven, staat BlackRock vanaf januari 2022 enkele institutionele klanten van haar indexfondsen toe om op meer «directe wijze» [140] de stemrechten van het indexfonds in portefeuilleondernemingen uit te oefenen (in verhouding tot het percentage van het fonds dat zij bezitten [141]).

Traditioneel is het zo dat, voor zover de activa van institutionele beleggers samen met deze van andere beleggers in zogenaamde gepoolde fondsen (pooled funds) worden belegd die worden beheerd door BlackRock, BlackRock op algemene vergaderingen één uniforme stem uitbrengt namens alle beleggers in het fonds. Voor pooled funds werd de stembeslissing dus overgelaten aan het BlackRock Investment Stewardship (BIS) dat voor rekening van alle cliënten stemde volgens de eigen voting policies. Grote institutionele cliënten die hun belang in het fonds via een afzonderlijke rekening (separate account) aanhouden, konden daar ook voor 2022 al van afwijken en hun eigen stem uitbrengen via hun eigen systemen.

Nieuw is nu dat BlackRock in de loop van 2022 deze institutionele beleggers (die hun belang in het fonds via een afzonderlijke rekening aanhouden) [142] de mogelijkheid zal bieden om de stembeslissing door BIS te laten uitvoeren, maar wel volgens de voting policies van derden zoals stemadviesbureau Institutional Shareholder Services. Deze optie kan wel eens ingrijpende gevolgen met zich meebrengen op toekomstige algemene vergaderingen, bijvoorbeeld wanneer een institutionele belegger ervoor kiest om stemrechten door BIS te laten uitvoeren volgens de voting policies van het ISS, en deze haaks staan op BlackRock's eigen BIS voting policies. Het rapport van ShareAction stelde immers vast dat tot nu toe «the six largest asset managers in the world [including BlackRock] (…) back fewer shareholder proposals than their proxy advisors - ISS and Glass Lewis - recommend». [143] Men kan dus verwachten dat dit initiatief in de toekomst meer «voor-stemmen» voor ESG-georiënteerde aandeelhoudersvoorstellen zal opleveren (conform de ISS guidelines, die dat meestal aanraden).

Ook biedt BlackRock vanaf 2022 de mogelijkheid om, met behulp van de steminfrastructuur van BlackRock, rechtstreeks te stemmen over afzonderlijke resoluties op algemene vergaderingen (wat voor 2022 enkel kon met gebruik van de eigen systemen van de institutionele cliënt).

In het huidige klimaat is het de verwachting dat grote institutionele langetermijnaandeelhouders die actief willen optreden op het vlak van duurzaamheid en ESG, en die van oordeel zijn dat BlackRock dit in haar stemgedrag onvoldoende uitdraagt, deze kans zullen grijpen om het stemrecht zelf in handen te nemen. Toch blijft het afwachten wat de globale impact hiervan zal zijn op portefeuillevennootschappen (i.e. of dit initiatief voor vennootschappen ook werkelijk tot een grotere beheersing van ESG-risico's en/of een hogere ESG-rating zal leiden).

Het verwijt dat langetermijnaandeelhouders passief zijn inzake corporate governance van portefeuilleondernemingen en bijgevolg zonder of van geringe invloed zijn voor het nastreven van duurzaamheidsdoelen, faalt in het licht van de initiatieven die zij wél ondernemen en die in de praktijk buitengewoon waardevol blijken te zijn. Eerder dan, zoals activisten, ondernemingsspecifieke kwesties te hekelen, lijken langetermijnaandeelhouders op meer systematische wijze betrokkenheidsinitiatieven te ondernemen die het potentieel hebben om de waarde van de globale beleggingsportefeuille te verhogen: «This activism of diversified institutional investors on ESG issues contrasts sharply with their general passivity on firm-specific business issues, and this disparity can only be explained in one way: diversified institutional investors are deeply concerned about whether the market is accurately incorporating climate change-related risks into asset prices.» [144]

Vanuit normatieve en beleidsmatige hoek kan over de rol van aandeelhouders voor duurzaamheid het volgende worden besloten.

De bestaande druk vanwege de aandelenmarkt is een voordeel dat regelgevers bij hun beleid niet onbenut mogen laten. Om die reden moet de invloed van langetermijnaandeelhouders binnen het huidige en toekomstige regelgevend kader adequaat worden gefaciliteerd. Anderzijds lijkt het niet opportuun om voor duurzaamheidsdoeleinden (tenslotte een publiek goed) louter af te gaan op de disciplinerende werking van de markt, nu deze historisch gezien aan grillen en trends onderhevig is. Mogelijk is wat beleggingen betreft momenteel een «duurzaamheidsbubbel» aan de gang, wat van de markt alles behalve een zekere en stabiele bron voor druk op het vlak van duurzaamheid maakt. Regelgevers dienen daarom nog steeds de contouren inzake duurzaamheid af te bakenen en de drijvende kracht achter het duurzaamheidsverhaal te zijn, maar moeten de markt voldoende ruimte en prikkels geven om deze missie te ondersteunen.

In dit onderdeel willen we de stelling verdedigen dat er een evolutie bezig is waarbij ondernemingen toenemend geconfronteerd worden met wat wij «ESG-aansprakelijkheid» dopen. «ESG» staat voor «environmental, social and governance issues», waarbij «social» ook naar mensenrechtenproblematieken verwijst. Het gaat vooral om procedures gebaseerd op wanpraktijken (mensonwaardige tewerkstelling, milieuvervuiling …) bij de niet-Europese vestigingen van multinationale Europese (of Noord-Amerikaanse) groepen, en om «klimaatprocedures».

De «ESG-aansprakelijkheid» waarover we het hebben slaat op aansprakelijkheid van ondernemingen voor schendingen van moreel en maatschappelijk belangrijk, ja fundamenteel geachte normen in verband met arbeidsomstandigheden, milieu en klimaat en in het algemeen mensenrechten. De aansprakelijkheid van de onderneming is in zulke gevallen gebaseerd op onrechtmatige daad (in België dus vooral art. 1382-83 BW). Maar het onrechtmatige daadsrecht wordt hierbij, precies omdat de zaken draaien rond schending van belangrijk geachte ESG-regels, getransformeerd van in essentie een mechanisme om schadeherstel te krijgen tot een regelgevend en beleidsmatig instrument. [145] Traditioneel wordt schadevergoeding toekennen gezien als de voornaamste functie van het onrechtmatigedaadsrecht, al speelt afschrikking en daardoor preventie ook wel een rol [146], en wordt het door sommige analisten - vooral binnen de rechtseconomie - zelfs als de belangrijkste functie van het aansprakelijkheidsrecht gezien. [147] In ESG-materies wordt het onrechtmatigedaadsrecht evenwel zonder meer getransformeerd tot een instrument van regulering door rechters. We staan op dat vlak nog maar aan het begin van een evolutie, die in de nabije toekomst zou kunnen uitdoven maar waarvan wij geloven dat zij nog zal expanderen. Ondernemingen moeten er daarom rekening mee houden, ook al hebben wij twijfels bij de opportuniteit en politieke legitimiteit van sommige rechtspraak.

Wat zijn de hoofdlijnen van die evolutie, die we zo dadelijk met enkele cases zullen illustreren? In essentie lijken er ons twee hoofdstromen te zijn die uiteindelijk samenvloeien om elkaar aldus te versterken.

Vooreerst is er rechtspraak die het klassieke foutbegrip blijft hanteren en vooral gericht blijft op ex post schadevergoeding maar die qua effect zij het niet qua redeneerwijze begint te lijken op het creëren van een nieuwe soort vicarious liability [148], aansprakelijkheid voor andermans daad, en dit in groepen van vennootschappen. Die ontwikkelingen leiden ertoe dat moedervennootschappen/controlerende aandeelhouders vlugger dan voorheen aansprakelijk geacht zullen worden voor schendingen van fundamentele regels over arbeidsomstandigheden, milieuvervuiling en mensenrechten die plaatsvinden op het niveau van dochtervennootschappen. In een eerste categorie gevallen wordt de moeder slechts aansprakelijk gesteld omdat zij zelf een onrechtmatige daad heeft begaan met gebruikmaking van de activa en eventueel het personeel van dochtervennootschappen, of omdat zij een groepswijd beleid heeft gecreëerd en geïmplementeerd. In een tweede fase begint de rechtspraak zich af te vragen of men niet moet afstappen van het beginsel dat er geen algemene «Konzernleitungspflicht», geen plicht dus om van de mogelijkheid om invloed te nemen op het beleid van de dochter dat een moeder per definitie heeft, ook daadwerkelijk gebruik te maken om bij de dochters respect voor, in de zin van «compliance» met, ESG-regels af te dwingen. Dit is dus de vraag naar het ontstaan van een «group compliance duty». De aarzelende rechtspraak op dat vlak wordt over de streep geduwd door «human rights due diligence»-wetgeving, ook bekend als «supply chain due diligence»-wetgeving, die al bestaat in Frankrijk en Duitsland en nu ook op het niveau van de EU wordt voorbereid. [149] Die wetgeving voert uitdrukkelijk een wettelijke «group compliance»-verplichting in voor vennootschappen (wat een impact heeft op de manier waarop de contractuele zorgvuldigheidsnorm [150] voor bestuurders wordt ingevuld), maar deze compliance-verplichting strekt zich ook uit buiten de groep, tot belangrijke leveranciers of, naargelang de formulering van de wetgeving, zelfs tot de gehele waardeketen van de onderneming. Al deze evoluties samen komen neer op een ernstige relativering van het belang van de aparte rechtspersoonlijkheid van groepsvennootschappen en het daarmee samenhangende «Trennungsprinzip», dat in zijn meest algemene en absolute vorm betekent dat elke rechtspersoon in de contractuele en extracontractuele sfeer enkel aansprakelijk is voor de eigen handelingen en dat het bestuur van de vennootschap-rechtspersoon enkel de activiteiten van de onderneming die door de eigen rechtspersoon gedragen wordt moet bestieren.

De tweede ontwikkeling betreft evoluties in het gebruik van het onrechtmatigedaadsrecht zelf. De krachtlijnen hier kunnen als volgt samengevat worden.

Eerste stap. In het foutbegrip uit artikel 1382 BW, dat een standaard was (en is) om te beoordelen of gedrag zorgvuldig is of niet, een maatstaf dus, wordt een gedragsplicht gelezen, namelijk de verplichting om zich steeds zorgvuldig te gedragen, en die verplichting komt in aanmerking voor afdwinging via de burgerlijke rechtbanken.

Tweede stap. Om de inhoud van de zorgvuldigheidsnorm te bepalen, wordt inspiratie gevonden in constitutioneel of verdragsrechtelijk verankerde mensenrechten, zoals het recht op leven (art. 2 EVRM, eventueel aangevuld met het recht op eerbiediging van het privéleven, art. 8 EVRM). [151] Het beroep op mensenrechten is niet alleen nuttig om te bepalen wat zorgvuldig gedrag in concreto impliceert - het impliceert respect voor mensenrechten - maar zorgt er ook voor dat de eiser die met succes aanvoert dat haar mensenrecht geschonden is, niet slechts een belang geschonden ziet, maar kan beweren dat haar subjectief recht geschonden is. Rechten zijn binnen hun omvang absoluut [152] - ze hoeven niet afgewogen te worden tegen (concurrerende) belangen [153] - en de basis om een prestatie van iemand - soms van iedereen - te eisen. Het herstel voor de schending van een mensenrecht hoeft niet primair in monetaire schadevergoeding gezocht te worden; er kan gemakkelijk herstel in natura - eventueel preventief herstel in natura - gevorderd worden. Deze aanpak laat tevens toe moeilijke vragen naar het bewijs van bestaan en vooral omvang van schade, en ook van causaliteit, te vermijden. Door het bestaan van een mensenrecht en de schending ervan te erkennen, hoeft de rechtbank evenmin een moeilijke belangenafweging - bijvoorbeeld tussen de belangen van de maatschappij bij een reductie van CO2-uitstoot tegenover de belangen van werknemers en investeerders in de olie-industrie - te maken om te bepalen wat zorgvuldig en onzorgvuldig gedrag uitmaakt: de rechtbank kan pretenderen slechts respect voor een recht af te dwingen (op vraag van een eisende partij die daartoe het vereiste belang heeft, uiteraard). In werkelijkheid maakt de rechter in zulke gevallen impliciet of expliciet wél een belangenafweging, die volgens ons exclusief aan politieke instellingen toekomt en niet aan de gewone rechtbanken.

Derde stap. De afdwinging van de aan de hand van mensenrechten geconcretiseerde zelfstandige plicht tot zorgvuldigheid wordt bevorderd doordat de wetgever algemeenbelangacties in toenemende mate gefaciliteerd heeft [154], in België bijvoorbeeld door in 2018 in artikel 17, lid 2 Ger.W. een algemene grondslag te creëren voor algemeenbelangacties ter afdwinging van grondrechten. Dit maakt het voor ngo's die actie voeren voor de bescherming van het milieu, menswaardige arbeidsomstandigheden, diversiteit en andere moreel lovenswaardige doelstellingen gemakkelijker om de facto in het algemeen belang op te treden tegen ondernemingen. Dit leidt tot een toename van de private enforcement van rechtsregels. Maar ook regels die niet bindend zijn maar daarentegen regelmatig slechts aansporingen om op een bepaald vlak, zoals het reduceren van CO2-uitstoot, inspanningen te leveren in overeenstemming met de best practices waarvan allerlei soft law instrumenten voorbeelden bevatten, worden aldus, via het kanaal van de algemene zorgvuldigheidsnorm, tot de facto [155] dwingende regels verheven.

Vierde stap. Ten gevolge van deze evoluties in het aansprakelijkheidsrecht en de algemeenbelangacties en versterkt door regels uit CSDD-wetgeving, moeten grote, vooral genoteerde ondernemingen, nu gedwongen in dialoog treden met ngo-activisten. Naast met investeerders in equity (aandeelhouders) en debt (schuldeisers) en met de eigen werknemers, moet de leiding (bestuur en topmanagement) van genoteerde bedrijven en andere impactvolle ondernemingen in toenemende mate de dialoog aangaan met ngo-activisten. Na zowat 50 jaar gepraat over «corporate social responsibility» geven CSDD-wetgeving en een aansprakelijkheidsrecht dat voor regulerende doeleinden kan ingezet worden nu de hefbomen in handen van de «civil society» om als volwaardige stakeholder behandeld te worden. Een effect hiervan is dat de vroeger vrome wens, dat ondernemingen gedwongen moeten worden de kosten van de negatieve externaliteiten die zij veroorzaken te internaliseren, toch iets dichterbij komt, zonder dat de overheid daartoe zelf optreedt via overheidsregulering die duidelijke en rechtszekere verplichtingen oplegt aan ondernemingen en die verplichtingen via het overheidsapparaat afdwingt (public enforcement).

Vijfde stap. De zopas geschetste evoluties doen zich vooral in Europa (en dan nog vooral in de westelijke helft) en Canada voor. In de rest van de wereld zien we deze evolutie veel minder sterk. In de Verenigde Staten krijgt ESG ook veel aandacht, maar niet via de zonet geschetste juridische weg; men focust er op het faciliteren van aandeelhoudersengagement en op het verbeteren van de kwaliteit van de informatie die ondernemingen aan financiële markten ter beschikking moeten stellen om investeerders in staat te stellen onderscheid te maken tussen ondernemingen en beleggingsproducten die het label «duurzaam» verdienen en zij die dit niet verdienen. In de vele boomende Aziatische economieën krijgen duurzaamheid en vooral sociale vraagstukken veel minder aandacht. Een probleem dat zich minder voordoet bij klimaatvorderingen, maar wel bij schending van mensenrechten, is dat Europese multinationals dergelijke schendingen overwegend buiten Europa begaan. Om «vervolging» van wantoestanden bij niet-Europese vestigingen of leveranciers van ondernemingsgroepen met hoofdkwartier in Europa mogelijk te maken, is een gepast IPR nodig. Het probleem daarbij is niet zozeer één van bevoegdheid van de Europese rechter - hoewel ook daar soms wat creativiteit nodig is - maar vooral één van toepasselijk recht: volgens de Rome II Verordening [156], die vaak van toepassing zal zijn wanneer een in de EU gevestigde ondernemingsgroep vervolgd wordt op basis van onrechtmatige daad, wordt het toepasselijke recht doorgaans geleverd door de staat waar de schade zich heeft voorgedaan (bv. Bangladesh of Nigeria). De Europese zorgplichten die verder gaan dan wat het buitenlandse (bv. Nigeriaanse) recht voorschrijft, zouden daardoor dan niet kunnen ingeroepen worden om de zorgvuldigheidsnorm van de Europese moedervennootschap te beoordelen, ook niet wanneer die Europese moeder in haar ganse globale waardeketen aan die zorgplicht onderworpen is. [157] Het hoeft dan ook niet te verwonderen dat de recente due diligence-wetgeving - zoals ook het Belgische wetsontwerp 55/1903 - erop aanstuurt een afwijkend IPR te creëren voor CSDD-verplichtingen.

We willen de aansprakelijkheidsevoluties hier voorstellen als een evolutie in drie stappen en elke stap illustreren met rechtspraak of nieuwe wetgeving. Vooreerst komen evoluties in de groepsaansprakelijkheid aan bod, vervolgens de wettelijke invoering van een group compliance-plicht door CSDD-wetgeving en tenslotte de transformatie van het onrechtmatigedaadsrecht in klimaatzaken die zoals Shell Milieudefensie nu ook tegen private ondernemingen en niet alleen tegen de overheid (zoals in Urgenda [158] of de Belgische klimaatzaak [159]) ingeleid worden.

Minstens sinds de Bhopal (Union Carbide)-ramp uit 1986 [161] en met hernieuwde intensiteit sinds de Rana Plaza-ramp uit 2013 [162], hebben slachtoffers van wanpraktijken van Europese en Noord-Amerikaanse multinationale groepen geprobeerd om in de landen van oorsprong van zulke groepen - dat wil zeggen, voor de rechtbanken van het land waar de controlerende moedervennootschap gevestigd is - schadevergoeding of andere vormen van genoegdoening te krijgen. Naast de twee genoemde gevallen is een van de bekendste saga's die van een grote groep inwoners van Ecuador die gepoogd hebben in Ecuador zelf schadevergoeding te krijgen voor de olievervuiling die het Amerikaanse Chevron daar veroorzaakt zou hebben. Oorspronkelijk leek dit uit te draaien op een overwinning van David tegen Goliath, toen de Ecuadoraanse rechtbank een schadevergoeding van $ 19 miljard toekende, maar toen de slachtoffers poogden het Ecuadoraanse vonnis in de VS ten uitvoer te leggen, kwam in de procedures voor de Amerikaanse rechtbanken hierover aan het licht dat de Amerikaanse advocaat van de Ecuadoraanse eisers bewijsmateriaal vervalst zou hebben en, vooral, de Ecuadoraanse rechter wellicht heeft omgekocht. [163]

In pogingen om beweerde mensenrechtenschendingen door private ondernemingen buiten de VS te laten veroordelen voor rechtscolleges in de VS, werd de zogenaamde Alien Tort Statute herontdekt [164] en dit was oorspronkelijk de voornaamste route waarlangs bijvoorbeeld Nigeriaanse of Zuid-Amerikaanse slachtoffers van beweerde mensenrechtenschendingen door (ook Europese) multinationals met activiteiten of vestigingen in de VS probeerden genoegdoening te krijgen, voor Amerikaanse rechtbanken dus. In enkele ophefmakende arresten (in de eerste plaats Kiobel) heeft het US Supreme Court deze route evenwel afgesneden door te oordelen dat een Amerikaanse wet geen extraterritoriale werking heeft tenzij het tegendeel duidelijk uit de wet zelf blijkt, en dat dit beginsel ook voor de Alien Tort Statute geldt, zodat gedrag van multinationals buiten de VS niet enkel omdat de multinational een Amerikaanse vestiging heeft, aldaar kan «vervolgd» worden. [165] Dat heeft eisers sindsdien niet verhinderd om rechtscolleges in Europa ervan te overtuigen dat zij bevoegd waren om te oordelen over de aansprakelijkheid van Europese moedervennootschappen voor schadegevallen die zich hadden voorgedaan buiten de EU, bij dochtervennootschappen, nevenvestigingen of leveranciers van de Europese groep. Op de IPR-vragen die hierbij spelen gaan we beknopt in in afdeling V.3 hieronder, hier willen we eerst de substantie van enkele gerechtelijke uitspraken behandelen die ingingen op de vraag in welke mate een moedervennootschap aansprakelijk kan zijn voor onrechtmatige daden begaan door of via haar dochter of zakenpartner.

Het hoeft niet te verwonderen dat niet alle vorderingen in deze sfeer succesvol zijn geweest. Een van de bekendste zaken is de KiK-procedure, die voor Duitse rechtbanken is gevoerd. [166] KiK is een Duitse producent van goedkope kledij. Een brand bij een Pakistaanse leverancier (geen dochtervennootschap) van KiK had vele werknemers het leven gekost, en er werd beweerd dat de brandveiligheid in de Pakistaanse fabriek sterk te wensen overliet en dat de leiding van KiK in Duitsland hiervan op de hoogte was, zodat Kik-Duitsland een fout had gemaakt door toch met die Pakistaanse leverancier verder te werken. Duitse rechtbanken verklaarden zich bevoegd en oordeelden terecht dat de aansprakelijkheid van de Duitse vennootschap naar Pakistaans recht moest beoordeeld worden, nu de schade zich in Pakistan had voorgedaan. Zij kwamen vervolgens tot de conclusie dat de vorderingen van de familieleden van de Pakistaanse slachtoffers van de brand, naar Pakistaans recht verjaard waren en dat de vorderingen om die reden ongegrond moesten worden verklaard. [167]

De juridische kernvraag (als we de IPR-aspecten even buiten beschouwing laten) in KiK was zeer gelijkaardig aan die in de Britse zaak Maran. [168] Beide zaken draaiden rond aansprakelijkheid voor ongelukken, niet bij dochtervennootschappen maar bij externe zakenpartners van een Europese moedervennootschap en in beide gevallen stond de vraag centraal of het als onrechtmatig gedrag van de moeder zelf kon beschouwd worden dat zij zaken gedaan had met dergelijke zakenpartner terwijl zij wist of redelijkerwijs moest weten dat die zakenpartner voor zijn eigen werknemers onverantwoorde risico's creëerde.

In Maran ging het om een Britse groep die olietankers (schepen) uitbaatte. Een van de dochtervennootschappen (Y) van die groep was eigenaar van een afgeschreven olietanker en de groep had beslist dat schip te verkopen. Maran, een zustervennootschap van Y, trad op als tussenpersoon (shipping agent) bij het vinden van een koper. Het schip werd door bemiddeling van Maran verkocht aan K, met het oog op de sloop van het schip. K deed voor de sloop beroep op een in Bangladesh gevestigde vennootschap, Zuma, een bekende maar ook notoire sloper van zulke schepen. Bij de sloop kwam een werknemer van Zuma om het leven. De weduwe van de omgekomen man vorderde voor Britse rechtbanken met succes schadevergoeding van de Britse vennootschap Maran. Het Engelse Court of Appeal oordeelde dat Maran zeer goed wist dat de koper van het schip het door Zuma zou laten slopen en dat de arbeidsomstandigheden bij Zuma zeer onveilig waren, zodat het voorspelbaar was dat er doden bij de sloop zouden vallen, eerder dan dat dat een uitzondering zou zijn. [169] De rechter leidde die (vermoede) kennis van Maran onder meer af uit de hoge prijs waarvoor het afgedankte schip verkocht werd: die prijs overtrof duidelijk de sloopwaarde van dergelijk schip. De rechter zag in die hoge prijs een indicatie van het feit dat Maran zich zeer wel bewust was van het risico dat met de sloop door Zuma gepaard zou gaan.

Hoewel het Court of Appeal daarover vrij vaag blijft, lijkt het ons toch duidelijk dat de negligence waarop de veroordeling van Maran gebaseerd is, bestaat uit het zakendoen met een partner waarvan men wist of moest weten dat die naar aanleiding van de uitvoering van de opdracht met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid gevaren zou creëren voor zijn eigen werknemers die in ernstige schade voor die werknemers zou resulteren - met name lichamelijke schade of, volgens het hof met enige waarschijnlijkheid zelfs de dood van één of meer werknemers. Dat Maran niet de eigenaar was van het verkochte schip maar slechts een (groepsinterne) makelaar en, vooral, dat Maran het schip niet rechtstreeks aan Zuma (de materiële gevaar- en schadeveroorzaker) had verkocht, werd niet als juridisch belangrijk beschouwd, precies omdat de rechter het bewezen achtte dat Maran wel degelijk wist dat het schip door de koper aan Zuma zou overgedragen worden voor sloop.

Juridisch is dit een foutaansprakelijkheid voor eigen daad: de fout bestaat erin beroep te doen op een tegenpartij (contractspartij, al is het onrechtstreeks) waarvan men moest weten dat die schade zal veroorzaken bij het uitvoeren van de opdracht die men haar geeft. Nochtans kan niet ontkend worden dat er slechts een zeer onrechtstreeks verband bestaat tussen gedrag van Maran en de schade die bestaat uit de dood, door nalatigheid van Zuma, van de arbeider. De fout van Maran bestaat hier blijkbaar uit het geven (via een tussenpersoon) van de sloopopdracht aan Zuma - het geven van een sloopopdracht is op zich geen fout, wel het geven van dergelijke opdracht aan een «gevaarlijke» sloper - en de schade wordt geacht uit het geven van die opdracht voort te vloeien (ook al is de onmiddellijke oorzaak overduidelijk gelegen in het gebrek aan veiligheidsmaatregelen bij Zuma). Naar Belgisch recht zou Zuma onmogelijk als een uitvoeringsagent noch als een aangestelde in de zin van artikel 1384, lid 3 BW van Maran kunnen beschouwd worden. Wij vermoeden dat ook naar Brits recht een beroep op vicarious liability niet mogelijk zou zijn geweest. Bij zulke aansprakelijkheid voor andermans daad is men aansprakelijk voor andermans gedrag en die aansprakelijkheid berust niet op de gedachte dat men een fout heeft gemaakt bij het uitkiezen van de aangestelde of andere persoon voor wiens daden men aansprakelijk is. Bij aansprakelijkheid voor aangestelden speelt misschien de gedachte wel nog mee, in de heel verre achtergrond, dat men als aansteller zorgvuldig moet zijn bij het uitkiezen van aangestelden en dat men soms enige toezichtsmogelijkheid op de aangestelde heeft. Maar die achtergrondgedachten zijn irrelevant in de jurdische motivering van aanstellersaansprakelijkheid. Het gaat in werkelijkheid om een vorm van risicoaansprakelijkheid, waarbij de basisgedachte, minstens de meest overtuigende verklaring voor het creëren van deze aansprakelijkheid, is dat wanneer iemand activiteiten organiseert waarvan hij weet dat die risico's voor anderen kunnen meebrengen, hij aansprakelijk moet zijn voor wie onder zijn gezag die activiteiten mee uitvoert. Aangezien Maran geen gezag (zelfs breed begrepen) over Zuma uitoefende, kon de vicarious liability-route niet gekozen worden.

Maran is wel degelijk op basis van een eigen fout aansprakelijk gesteld, en die fout bestond uit het zakendoen met een medecontractant waarvan men wist dat die gevaar voor anderen (zijn eigen werknemers) creëerde dat men zelf niet had kunnen creëren zonder zelf aansprakelijkheid op te lopen. Maran is dus burgerlijk «bestraft» voor het uitbesteden van gevaarcreatie: Maran mag zijn schepen slopen, maar ofwel moet het dat zelf in veilige omstandigheden doen, ofwel een externe sloper aantrekken die, zoniet gegarandeerd veilig werkt, dan toch geen reputatie van onveiligheid heeft. Kan men dan zeggen dat Maran uitgaat van het bestaan van een due diligence-plicht van ondernemingen tegenover hun zakenpartners? Wellicht niet, aangezien in het arrest wordt aangenomen dat Maran de reputatie van Zuma zeer goed kende (en wist dat Zuma zou ingeschakeld worden) en dus reeds wist of moest weten dat er hoogstwaarschijnlijk doden zouden vallen, dit zonder enige due diligence. In Belgische terminologie heeft Maran «wetens en willens» een gevaarlijke sloper gebruikt, en dit element van de zaak «op de koop toe» genomen. Niettemin is er een duidelijk verband tussen een zaak als Maran en de wettelijke due diligence-verplichtingen die in de nabije toekomst wellicht ook in België zullen ingevoerd worden en de aansprakelijkheid die daarmee gepaard zal gaan (zie afdeling V.2 hieronder). Die wetgeving wil het niet alleen mogelijk maken dat een vennootschap aansprakelijk gesteld wordt wegens zakendoen met een leverancier/zakenpartner waarvan zij daadwerkelijk weet dat die een gevaar voor de mensenrechten/arbeidsomstandigheden/het milieu vormt, maar voert een plicht in om de «gevaarlijke» zakenpartners in de waardeketen te identificeren en aansprakelijkheid voor het geval men die identificatie-oefening niet zorgvuldig heeft doorgevoerd.

Het Vedanta-arrest [170] is wat men een landmark-beslissing van het UK Supreme Court mag noemen. Nadat in Chandler v. Cape [171] was ingegaan op de vraag onder welke omstandigheden een moedervennootschap een duty of care tegenover werknemers van de dochter kon hebben [172] - in casu ging het om een schadeclaim van een werknemer van een dochter die door blootstelling aan asbest kanker had ontwikkeld - geeft Vedanta de huidige stand van het Engelse recht weer over hoe men moet kijken naar negligence-aansprakelijkheid van een moedervennootschap voor wat er is misgelopen bij een dochter. De «lessen» uit Vedanta werden dan toegepast in Okpabi v. Shell [173], de Britse «Shell Nigeria» zaak; ook in Nederland werd tegen Shell geprocedeerd wegens olievervuiling in de Nigerdelta en de Nederlandse rechter volgde daarbij de redeneringen die door zijn Britse collega's waren gemaakt in Vedanta. [174] Wij beperken onze bespreking tot de Britse Shell Nigeria zaak [175], maar eerst dus de fundamenten die gelegd werden in Vedanta.

Vedanta was de Engelse moedervennootschap van een groep die via een Zambiaanse dochter in dat laatste land een kopermijn uitbaatte. Ongeveer 1800 Zambiaanse boeren gevestigd in de buurt van de mijn kloegen aan dat de uitbating van de kopermijn water vervuilde dat zij als drinkwater gebruikten maar ook om hun velden te irrigeren, en dat daardoor gezondheidsproblemen en schade aan gewassen was ontstaan. Er werd een vordering tegen de moeder ingesteld voor de Britse rechtbanken.

Het UK Supreme Court benadrukt in Vedanta in de eerste plaats twee principes. Vooreerst dat aansprakelijkheid van een moedervennootschap voor onrechtmatige daden op het niveau van een dochtervennootschap op zich niets abnormaals of uitzonderlijks is. Misschien was het in de praktijk nog niet vaak voorgekomen dat moedervennootschappen voor onrechtmatige daden bij de dochter aansprakelijk gesteld werden. Maar op theoretisch vlak vergt dergelijke aansprakelijkheid geen vernieuwingen of nieuwe leerstukken in het (Britse) onrechtmatige daadsrecht. Impliciet maar volgens ons zeker schuilt achter deze overwegingen van het Hof ook de gedachte dat de aparte rechtspersoonlijkheid van een dochter, of de beperkte aansprakelijkheid van de moeder als aandeelhouder van die dochter, gegevens zijn die niet relevant zijn voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de moeder op basis van onrechtmatige daad, en in die zin (ze zijn niet relevant) ook niet aan tort-aansprakelijkheid in de weg staan.

Het tweede punt dat het Hof benadrukt is dat het juridische controleconcept dat gebruikt wordt om moeder-dochterverhoudingen vast te stellen - in België zou het gaan om controle zoals omschreven in artikel 1:14 WVV, definitie die zoals bekend teruggaat op een Europese accountingrichtlijn - niet relevant is om de mogelijke verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van een moedervennootschap voor feiten zoals in Vedanta te beoordelen. De relevante vraag is daarentegen of de moedervennootschap het operationele management op een of ander activiteitengebied bij de dochter in handen heeft genomen. Een moedervennootschap controleert haar dochter per definitie in die zin dat zij een beslissende invloed op de oriëntatie van het beleid van de dochter kan uitoefenen indien zij dit wenst. Dat is op zich niet relevant bij de beoordeling van tort-aansprakelijkheid. Evenmin geeft de mogelijkheid om feitelijke controle op het operationele management uit te oefenen, in het algemeen aanleiding tot een zorgplicht van de moeder om de omstandigheden bij de dochter te controleren en te managen. Maar als een zorgvuldig feitenonderzoek van de feitelijke relatie tussen moeder en dochter aan het licht brengt dat de moeder daadwerkelijk heeft ingegrepen op de dagelijkse gang van zaken op een bepaald gebied bij de dochter, en er loopt dan iets mis (bv. olievervuiling) op dat gebied, dan kan dit de aansprakelijkheid van de moeder met zich meebrengen.

Dezelfde nadruk op een analyse van de feitelijke elementen van de moeder-dochterrelatie vindt men in Okpabi v. Shell, de Britse Shell Nigeria-zaak. [176] In deze zaak werd de topholding van de Shell-groep, Royal Dutch Shell plc (RDS), aangeklaagd voor Britse rechtbanken wegens olievervuiling in Nigeria, beweerdelijk veroorzaakt door een Nigeriaanse dochtervennootschap. De heer Okpabi was deel van een gemeenschap in de Nigerdelta waar (beweerdelijk) zowel het water als het land vervuild werd door de activiteiten van de Nigeriaanse Shell-dochter. Meer dan 40.000 mensen uit de getroffen regio stelden een vordering in tegen RDS. Het Britse Supreme Court deed voorlopig, technisch gezien, alleen uitspraak over de ontvankelijkheid van de vordering, of, preciezer, over de vraag of de eisers een voldoende case hadden om de zaak verder ten gronde te laten behandelen. Om dit te kunnen beoordelen moest het Supreme Court reeds ingaan op de drempelvoorwaarden waaronder een Britse moedervennootschap potentieel aansprakelijk kan zijn voor in het buitenland «via» een buitenlandse dochter begane beweerde onrechtmatige daden.

Het Supreme Court benadrukte, net als in Vedanta, dat «controle» in de klassieke betekenis die voor ons op de Accountingrichtlijn teruggaat en klassiek in groepscontext gebruikt wordt om moeder-dochterrelaties vast te stellen, niet het determinerende concept kon zijn in zaken van groepsaansprakelijkheid. Controle is slechts het «starting point» van analyse en de cruciale vraag is «the extent to which the parent did take over or share with the subsidiary the management of the relevant activity (here the pipeline operation)». [177] Verder: «control of a company and de facto management of a part of its activities are two different things». [178] Veelbetekenend vinden wij dat het Supreme Court het Court of Appeal verwijt uitgegaan te zijn van de foute rechtsopvatting dat er een vermoeden zou zijn dat een moeder niet aansprakelijk is voor handelingen van haar dochters. Het Hof voegt eraan toe dat er geen «limiting principle» bestaat - anders dan het CA had aangenomen - dat de «promulgation» van een groepsbreed beleid in verband met een bepaalde aangelegenheid op zichzelf geen aanleiding kon geven tot een duty of care. Het Supreme Court is van oordeel dat het Court of Appeal zich ook had vergist in verband met een punt dat al in Vedanta duidelijk was gemaakt, namelijk dat moederaansprakelijkheid gebaseerd op negligence een bijzondere, aparte, nieuwe vorm van negligence zou zijn. Volgens het Supreme Court is dat niet zo en moeten gewoon de algemene principes inzake negligence worden toegepast. [179] De plaintiffs hadden vier wat zij noemden «Vedanta routes» opgeworpen via welke RDS eventueel aansprakelijk zou kunnen zijn voor de vervuiling in Nigeria. [180] Het Supreme Court lijkt aan te geven dat alle vier die factoren inderdaad een rol kunnen spelen bij de analyse van aansprakelijkheid van moeders voor wat er misloopt bij dochters op basis van negligence, maar dat het in casu voldoende was om te constateren dat routes (1) en (3) in casu openstonden, om vast te stellen dat er «an issue to be tried» was - technisch gezien moest het Supreme Court alleen over die drempelkwestie uitspraak doen. Die vier routes, corresponderend met vier factoren die in overweging genomen kunnen worden, zijn: «(1) Taking over the management or joint management of the relevant activity (2) providing defective advice and/or promulgating defective group-wide policies (3) taking steps to adopt and implement group-wide policies (4) holding out that it exercises a particular degree of supervision and control of a subsidiary.» [181] De lectuur van het ganse arrest maakt duidelijk dat het Supreme Court dit niet ziet als een exhaustieve lijst van alle relevante criteria. Een casusgebonden feitenanalyse dringt zich telkens op, en soms zal er mogelijk op basis van slechts een van de vier factoren een case inzake negligence gebouwd kunnen worden, in andere gevallen zullen andere elementen een rol spelen.

Hoewel Okpabi betrekking had op een geval waarin slechts de eerste van de zopas genoemde «Vedanta-routes» echt relevant was, en Shell aansprakelijkheid oploopt wegens een actief ingrijpen bij de dochter, nl. het overnemen van het management van de pijpleiding, hebben alle vier Vedanta-routes gemeen dat het om aansprakelijkheid voor eigen daad gaat. Om het te benadrukken: het gaat in deze rechtspraak niet om gevallen waarin de moeder aansprakelijk gesteld wordt voor handelingen van de dochter, en in dat opzicht niet om een variant van vicarious liability. De Britse moeder wordt aansprakelijk gesteld voor haar eigen onrechtmatige daad die in casu als het ware begaan is met gebruikmaking van de activa van de dochtervennootschap.

Er is ons geen rechtspraak van Belgische rechtscolleges in deze zin bekend. Maar het moet duidelijk zijn dat niets (precedenten, wetgeving, algemeen aanvaarde doctrines) een overname door Belgische rechters van de aanpak in Vedanta en Okpabi in de weg staat. Het zou daarbij gewoon gaan om toepassing van artikel 1382 BW op gevallen waarin een Belgische moedervennootschap aansprakelijk is voor de fout die erin bestaat in het buitenland met gebruikmaking van activa en personeel van een buitenlandse dochter, aldaar schade te hebben veroorzaakt. Het gaat daarbij niet om bestuurdersaansprakelijkheid [182] (de Belgische moeder is per hypothese helemaal geen bestuurder bij de dochter), noch hoeft een eiser aan te tonen dat de moeder feitelijk bestuurder van de dochter was. Het volstaat dat de eiser bewijst dat de moeder feitelijk heeft ingegrepen op het operationele management van de dochter (op een bepaald terrein, en dus zeker niet noodzakelijkerwijze alomvattend). Dergelijke aansprakelijkheid vormt ook geen inbreuk op of afwijking van het beginsel van de beperkte aansprakelijkheid van aandeelhouders. [183] Dat beginsel - dat door sommige academici voor onwenselijk wordt gehouden op gebied van onrechtmatigedaadsaansprakelijkheid [184], maar nog zeer stevig deel uitmaakt van het Belgische recht - houdt onder meer in dat een aandeelhouder (ook een controlerende aandeelhouder zoals een moeder) niet aansprakelijk is voor de onrechtmatige daden van de dochter, die een aparte rechtspersoon is met exclusieve aansprakelijkheid voor zijn eigen (in casu extra-contractuele) verbintenissen. Maar zoals bij herhaling reeds aangeven, gaat het in ons scenario om aansprakelijkheid voor eigen daad; dat de dader van een onrechtmatige daad aandeelhouder is, of zelfs dat zij die onrechtmatige daad bij het uitoefenen van bevoegdheden of macht, die zij als aandeelhouder heeft, begaat, beschermt die dader natuurlijk niet tegen 1382-aansprakelijkheid. Om die reden is de kritiek die men in Belgische rechtsleer wel eens hoort, als zou de aansprakelijkheid van de moeder als kredietverlener aan de dochter, of de onrechtmatige daadsrecht die in het Nederlandse concernrecht veel vaker aan aandeelhouders wordt opgelegd dan in België, strijdig zijn met de beperkte aansprakelijkheid, onterecht.

In zaken als Vedanta en «Shell Nigeria» kon men de moedervennootschap verwijten dat zij actief had ingegrepen op het operationeel niveau van de dochter, en daarbij een fout had gemaakt. Maar wat in gevallen waarin de moeder niet actief heeft ingegrepen: kan men dan beweren dat er op het bestuur van de moeder een surveillantieplicht rust waarbij het wat er op niveau van de dochters gebeurt moet bewaken, zodat er aansprakelijkheid kan ontstaan wanneer die bewakingsplicht niet met voldoende zorg wordt uitgeoefend? De traditionele opvatting, die nog steeds geldig is, is dat er geen dergelijke «Konzernleitungspflicht» is, tenzij regulering (bv. in de financiële sector) die oplegt. Het bestuur van een moeder zal nochtans de dochtervennootschappen wel moeten bewaken voor zover het weet of moet weten dat risico's die zich op het niveau van de dochter voordoen, de moeder economisch kunnen «besmetten», zodat het bewaken van de belangen van de eigen aandeelhouders impliceert dat men de dochters monitort. Maar zoals in Duitse rechtsleer en in Engelse rechtspraak gezegd is: in het algemeen is het hebben van de mogelijkheid en macht om bij een dochter in te grijpen, geen afdoende grondslag voor een juridische verplichting om in te grijpen. [185]

Het is hier dat de CSDD-wetgeving van belang is: deze voert een minstens groepsbrede due diligence verplichting in met daaraan gekoppeld aansprakelijkheid als er toch milieu- of mensenrechtenschendingen in de waardeketen plaatsvinden. Zelfs indien de wetgeving dit niet expliciet zou bepalen, is het duidelijk dat wanneer dergelijke CSDD-verplichting aan een moedervennootschap wordt opgelegd, het bestuur van de moeder een eigen verplichting schendt indien het bestuur geen adequaat due diligence-beleid zou ontwikkelen of geen systeem zou opzetten om mogelijke mensenrechten- en milieu due diligence risico's op te sporen. Men kan dit een «group compliance»-plicht van het moederbestuur noemen. De moeder en haar bestuurders zijn dan aansprakelijk, niet rechtstreeks voor het zich manifesteren van een mensenrechtenschending op het niveau van de dochter - bijvoorbeeld mensonwaardige arbeidspraktijken - maar voor het niet opsporen, in kaart brengen van zulke incidenten en het beperken van de gevolgen ervan. In werkelijkheid legt de bestaande Franse, Duitse en ontwerp-Europese wetgeving wel degelijk expliciet zulke verplichtingen aan de moeder en haar bestuur op. Om ons te beperken tot het ontwerp van Europese Richtlijn: artikel 4 legt de geviseerde vennootschappen op een due diligence door te voeren en een beleid te ontwikkelen (art. 5), onder meer met het oog op het identificeren van actuele of potentiële «adverse impacts» op mensenrechten of milieu (art. 6). De moeder moet tevens «passende maatregelen» nemen om «adverse impacts» te voorkomen of, waar dat niet mogelijk is, de gevolgen ervan te verzachten, opnieuw doorheen de groep en leveranciersketen (art. 7). Artikel 8 bepaalt dat vennootschappen de «adverse impacts» die geïdentificeerd zijn, moeten proberen te beëindigen, inclusief door het betalen van schadevergoeding («damages») aan de getroffen personen en compensatie («compensation») aan de getroffen gemeenschappen. Artikel 8, lid 3 (d) maakt duidelijk dat moedervennootschappen als onderdeel van dit remediëringsproces ook waar nodig de nodige investeringen in management, productieprocessen of infrastructuur zullen moeten doen (om toekomstige negatieve impact te voorkomen). Hetzelfde artikel 8, lid 3 (e) bepaalt dat «waar relevant» vennootschappen verplicht moeten worden door lidstaten om aan KMO's in hun waardeketen doelgerichte en proportionele «support» te bieden indien compliance met de gedragscode van de moedervennootschap of «corrective action» de leefbaarheid van die KMO in het gedrang zou brengen; afgaande op de formulering interpreteren we dit ook als financiële ondersteuning. Het is opmerkelijk dat sommige vennootschapsgroepen dit reeds doen zonder daartoe gedwongen te worden door CSDD-wetgeving. [187] Zo werd onlangs bericht dat Nestlé cacaoboeren zou betalen zodat zij geen kinderen meer hoefden in te zetten bij de oogst, en dat de zeer grote Amerikaanse supermarktketen Walmart KMO's in zijn bevoorradingsketen financieel zou ondersteunen, onder meer door renteloze leningen en het vlugger betalen van de facturen die Walmart verschuldigd is, om hen te helpen hun CO2-emissies te reduceren.

De CSDD-ontwerprichtlijn maakt duidelijk dat het bestuur verantwoordelijkheid moet dragen «for putting in place and overseeing the due diligence actions» die de ontwerprichtlijn voorschrijft (art. 26). Daaruit volgt nog niet onmiddellijk aansprakelijkheid van de bestuurders wanneer de vennootschap haar due diligence-verplichtingen niet adequaat nakomt. Over bestuurdersaansprakelijkheid zwijgt de ontwerprichtlijn. Ongetwijfeld kan het nationale recht daarvoor wel bijzondere regels voorzien, en kan een slachtoffer zich proberen te beroepen op het onrechtmatige daadsrecht tegen de bestuurders. De ontwerprichtlijn daarentegen heeft het alleen over de aansprakelijkheid van de vennootschap (dit is in de eerste plaats: de moedervennootschap die de due diligence moet organiseren). Artikel 24 van het Ontwerp verplicht lidstaten ervoor te zorgen dat vennootschappen burgerlijk aansprakelijk kunnen gehouden worden wanneer zij hun verplichtingen [188] tot het voorkomen en beëindigen van «adverse impacts» niet nakomen én als gevolg daarvan zich daadwerkelijk een «adverse impact» heeft voorgedaan en tot schade heeft geleid.

Wanneer iemand een Belgische moeder aansprakelijk zou willen stellen voor schending van de CSDD-verplichtingen die er zitten aan te komen, zullen de eisers de vordering voor een Belgische rechtbank willen brengen, hoewel de feiten zich in de meerderheid van de gevallen [190] in het buitenland zullen voorgedaan hebben. Met enige goede wil kan men staande houden dat de moeder haar door de Belgische wetgeving opgelegde CSDD-verplichtingen juridisch in België geschonden heeft (de Belgische vennootschap moest overeenkomstig Belgisch recht vanuit België toezicht uitoefenen op de buitenlandse dochter of leverancier), maar de schadeverwekkende handeling en de schade zullen zich in het buitenland hebben voorgedaan, en de slachtoffers - zij het niet noodzakelijk de ngo die hen soms zal vertegenwoordigen - zullen inwoners van het vreemde land zijn. Dit was ook zo in de zaken die aanleiding gaven tot de Britse concernaansprakelijkheidrechtspraak zoals Vedanta en Okpabi. Om die reden is het niet vanzelfsprekend dat de Belgische rechtbanken bevoegd zijn, en vooral niet dat Belgisch recht toepasselijk is. De Duitse hoogleraar Wagner heeft in dat verband een degelijke analyse van het Duitse Lieferkettengesetz gemaakt. [191] Deze wet bevat CSDD-verplichtingen, maar geen bijzondere aansprakelijkheidsregelen - integendeel, het was de bedoeling de wet alleen via public enforcement, dat wil zeggen door overheidsdiensten die overheidsmaatregelen zoals administratieve sancties nemen, af te laten dwingen, zonder de mogelijkheid van burgerrechtelijke aansprakelijkheidsvorderingen ingeleid door privé-personen (slachtoffers). [192] Wagner argumenteert dat desondanks een schending van de verplichtingen uit de bedoelde wet een onrechtmatige daad naar Duits recht kan zijn. Maar toch argumenteert hij vervolgens ook, overtuigend, dat het Lieferkettengesetz op aansprakelijkheidsvlak een slag in het water dreigt te worden, nu zelden Duits recht toepasselijk zal zijn. [193] Immers, het recht van Nigeria, Bangladesh of andere niet-Europese staten waar de schade zich voordoet, zal wél regelmatig net als het Duitse recht de ergste uitwassen - bijvoorbeeld compleet onveilige arbeidsomstandigheden of slavernijachtige praktijken - als onrechtmatige daad beschouwen. Maar bij gebrek aan lokale CSDD-wetgeving zal op de Europese moedervennootschap volgens het lokale (bv. Nigeriaanse) recht geen verplichting rusten om de omstandigheden bij de lokale dochter of leverancier te monitoren, zodat niet de Europese moeder maar alleen de lokale dochter of leverancier een onrechtmatige daad hebben begaan en daarvoor aangesproken kunnen worden.

Een beknopte analyse van het vandaag geldende Belgische en vooral EU-IPR toont inderdaad aan dat het weliswaar doorgaans niet al te moeilijk zal zijn om een bevoegdheidsgrond te vinden voor de Belgische rechtbanken wanneer een Belgische groep buiten de EU een «adverse impact» heeft veroorzaakt, maar dat dan bijna steeds het buitenlandse recht van toepassing zal zijn. Het hoeft dan ook niet te verwonderen dat de Belgische ontwerpwetgeving ook een IPR-luik bevat dat deze IPR-problemen wil oplossen. Het probleem daarbij is dat België wel bevoegd is om zijn eigen regels inzake internationale bevoegdheid voor onrechtmatige daad vast te leggen, althans voor feiten die zich buiten de EU hebben voorgedaan, maar dat België, gezien het bestaan en de draagwijdte van de Rome II Verordening, (wellicht) niet de bevoegdheid heeft om de regels inzake toepasselijk recht te bepalen; op dat vlak kan alleen actie op Europees niveau, door een wijziging van Rome II, soelaas brengen.

Laten we de vandaag geldende regels even summier bekijken. Het is daarbij belangrijk het hoofd koel te houden en een zorgvuldig onderscheid te maken tussen de regels die vandaag gelden en de wenselijke, mogelijke toekomstige regels. Sommige auteurs lijken de twee niet goed uit elkaar te houden: het is zeker legitiem en zelfs een kerntaak van academisch onderzoek om wijzigingen aan het bestaande recht voor te stellen teneinde het geschikter te maken om wenselijke doelen te kunnen bereiken. Maar dat mag er niet toe leiden dat men argumenteert alsof zeer vergezochte interpretaties die men als auteur aan rechtbanken suggereert, de huidige regels een andere inhoud zouden kunnen of mogen geven dan ze hebben.

Op gebied van internationale bevoegdheid zal de analyse doorgaans moeten vertrekken van artikel 7(2) van de Brussel I Verordening. [194] Inzake de beoordeling van onrechtmatige daden zijn de rechtbanken bevoegd van de plaats van het schadebrengend feit of die van de woonplaats van de verweerder, naar keuze van de eiser. [195] Artikel 63 van Brussel I bepaalt dat voor rechtspersonen de woonplaats ligt waar zij hetzij hun werkelijke zetel, hetzij hun statutaire zetel, hetzij hun voornaamste vestiging hebben. Dit komt er dus op neer dat de eiser die in de staat van de woonplaats van de verweerder wenst te dagvaarden, kan kiezen tussen die drie aanknopingspunten om de woonplaats van de (moeder)vennootschap te bepalen. Het «schadebrengend feit» wordt in de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie gedefinieerd als hetzij de plaats van de schadelijke handeling (bij de vervaardiging van een gevaarlijk product is dat de plaats van productie), hetzij de plaats waar de schade zich voordoet, en de eiser mag kiezen tussen die plaatsen. [196] In CSDD-casussen zal de schade zich voordoen in het niet-Europese land waar de dochter of leverancier actief is, maar kan men verdedigen dat het concept «schadelijke handeling» zich in tweeledige vorm manifesteert. Veronderstel een Belgische groep met holding te Brussel en met een Congolese dochter die in Congo een mijn uitbaat. In Congo zijn de arbeidsomstandigheden zo onveilig en ongezond dat van schending van mensenrechten kan gesproken worden, of wordt door al te lakse milieumaatregelen vervuiling aan de gewassen en het irrigatiewater van lokale boeren veroorzaakt. De «direct schadeveroorzakende handeling» vindt dan in Congo plaats, maar dit is slechts één van de schadeveroorzakende handelingen. Men kan argumenteren dat ook de Belgische moeder, op wie per veronderstelling een wettelijke CSDD-verplichting rust om dergelijke risico's bij haar Congolese dochter te identificeren, bestrijden en voorkomen, door haar eigen Belgische CSDD te schenden en als gevolg daarvan de «direct» schadelijke handelingen van de Congolese dochter te faciliteren in de zin van «laten gebeuren/niet voorkomen», zelf een schadelijke handeling stelt.

Op basis van artikel 7 (2) Brussel I-Verordening zal het wellicht doorgaans relatief eenvoudig zijn de Belgische rechter als bevoegd aan te wijzen, hetzij omdat de Belgische holding de verweerder is, hetzij omdat men overeenkomstig de zopas geschetste redenering oordeelt dat een schadelijke handeling en daarom het schadebrengende feit zich ook in België heeft voorgedaan.

Eens men langs reguliere weg bevoegdheid van een Belgisch rechtscollege voor de Belgische moeder heeft kunnen verkrijgen, zal men in HRRD-gevallen doorgaans ook de buitenlandse (bv. Congolese) dochter in België mee in het geschil kunnen betrekken, op basis van samenhang (in de zin van art. 8 Brussel I).

De regels uit de Brussel I-Verordening inzake bevoegdheid gelden in de regel alleen wanneer de verweerder in een procedure woonplaats in de Europese Unie heeft. [197] In tegenstelling tot Rome II, inzake het toepasselijk recht in extra-contractuele aangelegenheden, geldt Brussel I niet mondiaal ten aanzien van verweerders van buiten de EU. Is de verwerende vennootschap niet gevestigd in de EU, dan zal het Belgische WIPR de bevoegdheid van de Belgische rechtbanken bepalen. Overeenkomstig artikel 96 WIPR heeft de eiser de keuze tussen de plaats waar de schade zich voordoet of de plaats van de schadeveroorzakende handeling, zodat de hierboven ontwikkelde gedachten onder Brussel I ook naar Belgisch recht kunnen toegepast worden.

Voor slachtoffers van buiten de EU die een Belgische moedervennootschap in België aansprakelijk willen stellen, zal het moeilijker zijn om het Belgische recht toepasselijk verklaard te krijgen dan om een Belgische rechter van zijn bevoegdheid te overtuigen. Belgische rechtscolleges zullen de toepasselijke IPR-regels moeten zoeken in de Rome II Verordening. [198] Deze heeft universele werking, niet alleen in die betekenis dat de regels inzake toepasselijk recht eruit gelden ongeacht of dit het recht van een lidstaat is of niet (art. 3 Rome II), maar ook in die zin dat van zodra een rechter uit een lidstaat bevoegd is om over een niet-contractuele vordering uitspraak te doen, deze de regels uit Rome II moet toepassen, ongeacht nationaliteit of woonplaats van de partijen en ongeacht de «Europese» of «niet-Europese» locatie van de feiten. Wanneer dus een Belgische rechtbank bevoegd blijkt om te oordelen over een onrechtmatige daad die zich in Congo heeft voorgedaan en waarvan de slachtoffers allen inwoners van Congo zijn, zal de Belgische rechtbank Rome II moeten hanteren om het toepasselijke recht te bepalen. Lidstaten van de EU zoals België zijn niet bevoegd om in hun nationale recht regels in te voeren of te hanteren die ingaan tegen Rome II. [199]

De basisregel is vervat in artikel 4, lid 1 van de Rome II-Verordening. Inzake onrechtmatige daad is toepasselijk het recht van de staat waar de schade zich voordoet, ongeacht waar de schadeveroorzakende gebeurtenis zich voordoet en ongeacht waar de indirecte gevolgen van de onrechtmatige daad zich voordoen. De vraag of er een fout is begaan, of er schade is en wat de vergoedbare omvang daarvan is en of het vereiste causaal verband aanwezig en bewezen is, wordt dan beoordeeld volgens het recht van de jurisdictie die door artikel 4 is aangewezen. Toegepast op een typische CSDD-feitenconstellatie (zoals ons voorbeeld van de Congolese mijn in handen van een Belgische groep), betekent dit dus dat het niet-Europese (bv. Congolese) recht van toepassing zou zijn, niet het recht van de Belgische/Europese moedervennootschap. Zoals ook aangegeven, zal dat recht geen CSDD-verplichtingen voor de moeder bevatten, zodat het moeilijk - doorgaans onmogelijk - wordt voor niet-Europese slachtoffers om de Europese moeder wegens schending van dergelijke verplichtingen op basis van onrechtmatige daad en dus met het oog op schadeherstel voor de Belgische rechtbank aan te spreken. Dat betekent niet dat de Europese moeder in het geheel niet op basis van onrechtmatigedaadsrecht kan aangesproken worden. Vedanta en gelijkaardige gevallen bewijzen het tegendeel. In Vedanta, de Shell-zaken en bijvoorbeeld ook de Duitse Kik-zaak pasten Europese rechters Afrikaans resp. Pakistaans onrechtmatigedaadsrecht toe om te bepalen of er een onrechtmatige daad begaan was, en kwam men op basis van de analyse van het vreemde recht tot de conclusie dat de door Europese ondernemingen in Afrika veroorzaakte wantoestanden ook volgens het recht van het lokale Afrikaanse recht een onrechtmatige daad uitmaakten. Het hielp daarbij misschien wel dat de betrokken landen alle voormalige Britse kolonies waren en dat de Europese rechter (wellicht op goede gronden, maar toch, zo is onze indruk, zonder precies bewijs van de inhoud van het vreemde recht) aannam dat het plaatselijke onrechtmatigedaadsrecht in essentie overeenstemde met het Engelse tort law. Maar in die gevallen zullen de eisers dan inderdaad de aanwezigheid van een van de «Vedanta-factoren» moeten bewijzen, zoals een actief ingrijpen van de moedervennootschap op het operationele beleid van de dochter, of het afkondigen en implementeren van een groepsbeleid dat bijdraagt aan het totstandkomen of instandhouden van de toestand die de onrechtmatige daad uitmaakt. Schending door de moeder van haar Europese CSDD-verplichtingen zal niet volstaan voor aansprakelijkheid van de moeder, aangezien dit naar het recht van het land waar de schade is ontstaan, geen onrechtmatige daad zal zijn.

Biedt Rome II dan geen ontsnappingsmogelijkheden - anders gezegd, kan men de Verordening niet zo interpreteren dat toch het recht van de Europese moeder toepassing vindt? Het korte antwoord lijkt «neen» te zijn [201] (zie evenwel wat we hieronder schrijven over art. 16 Rome II). Het is hier dat men intellectueel eerlijk en als jurist professioneel zorgvuldig moet blijven. Men kan pleiten voor allerlei vreemde interpretaties van woorden uit Rome II die de functie van de regels die erin vervat liggen miskennen en Rome II dus verwringen. Dat is de intellectueel oneerlijke weg. De enige legitieme weg bestaat erin vast te stellen dat de IPR-regels uit Rome II niet geschikt zijn om het wenselijke beleidsdoel, nl. aansprakelijkheid overeenkomstig Europese zorgvuldigheidsnormen van moedervennootschappen die via dochters buiten de EU wantoestanden laten voortbestaan, te bereiken, zodat het beleidsdoel moet bereikt worden door het amenderen van Rome II voor gevallen van ESG-aansprakelijkheid. Het is dan ook niet verwonderlijk dat de CSDD-ontwerprichtlijn van het Europese parlement van 10 maart 2021 bepalingen bevatte waarin voorgesteld werd om de beperkingen die uit het huidige IPR voortvloeien om Europese vennootschappen in Europa te dagvaarden en volgens Europees recht te laten veroordelen, terzijde te schuiven en dat ook het ontwerp van CSDD Richtlijn van de Europese Commissie een bepaling bevat om de normale IPR-regels terzijde te schuiven. [202] Nochtans moet men aannemen dat Europese lidstaten zelf geen van Rome II afwijkende regels inzake het toepasselijke recht voor onrechtmatige daad, mogen ontwikkelen: dit moet via een amendering van Rome II gebeuren. Wellicht zijn de opstellers van het Commissie-ontwerp van oordeel dat lidstaten op basis van artikel 16 van de Rome II Verordening toch regels van «directe werking» die ze uitvaardigen voor een specifiek domein (zoals CSDD-aansprakelijkheid) voorrang mogen geven op de basisregels uit Rome II (over art. 16 Rome II, zie zo dadelijk). Ook het Belgische wetsvoorstel 1903/1 inzake de invoering van een zorgplicht naar Belgisch recht bevat bepalingen in die zin. [203] De artikelen 28 en 29 van het wetsvoorstel bevatten IPR-regels. De eerste bepaalt dat Belgische rechtscolleges bevoegd zouden zijn voor de beoordeling van schendingen van de zorgplicht (zoals omschreven in de Belgische wet) in het buitenland, voor zover de schender van de zorgplicht een onderneming is met activiteiten in België. [204] De tweede regel bepaalt dat eisers die een vordering inleiden wegens schending van de zorgplicht, steeds de keuze zouden hebben om de lex fori als het toepasselijke recht te kiezen. Aangezien België het forum kan zijn van zodra de onrechtmatig handelende moedervennootschap actief is in België, zou dit een keuze voor het Belgische recht - met daarin de CSDD-plicht voor de moeder, waarvan schending duidelijk een onrechtmatige daad in de zin van artikel 1382 BW is - in hoofde van de buitenlandse slachtoffers gemakkelijk maken. Alleen denken wij dat België dergelijke IPR-regel niet kan invoeren voor vorderingen die op onrechtmatige daad gebaseerd zijn, nu deze materie geregeld is in de Rome II Verordening die voorrang heeft op Belgisch recht en zoals gezegd een universele toepassing vindt. De Raad van State heeft hierover geen opmerking gemaakt, maar dit is misschien te verklaren doordat - als wij de parlementaire stukken zorgvuldig bestudeerd hebben - de IPR-bepaling uit artikel 29 van het wetsontwerp nog geen onderdeel uitmaakte van het voorontwerp van wet dat aan de Raad van State is voorgelegd; het moet blijkbaar achteraf zijn ingevoegd.

De Rome II Verordening biedt zoals gezegd bij een redelijk blijvende interpretatie geen mogelijkheden om, in afwijking van het recht van het land waar de schade zich voordoet (art. 4, lid 2 Verordening), het recht van het forum of meer algemeen het recht van de Europese moeder aan te duiden. Het derde lid van artikel 4 Rome II laat toe om het recht van een ander land dan dat waar de schade zich voordoet te verkiezen: «Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band» met het recht van dat land vertoont, wat zou kunnen «berusten op een reeds eerder bestaande, nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen de partijen, zoals een overeenkomst».

Deze bepaling kan evenwel niet gebruikt worden om het land van de schadeveroorzaker aan te duiden voor zover men de Belgische moedervennootschap als schadeveroorzaker zou beschouwen. Bij het opstellen van Rome II is immers net zeer bewust beslist dat de plaats waar de schade veroorzaakt is - in plaats van zich heeft voorgedaan - geen geschikt criterium was om het toepasselijke recht te bepalen. Men kan dus niet argumenteren dat sommige mensenrechtenschendingen, milieudelicten e.d.m. naar het recht van het land van de moeder moeten beoordeeld worden omdat de Belgische moeder deze schadegevallen «zeer rechtstreeks» zou veroorzaakt hebben, met de buitenlandse dochter slechts als weinig belangrijk, als het ware transparant scherm of uitvoeringsmiddel. De locatie van de dochter en haar rol bij het tot stand komen van de schade zijn onder Rome II irrelevant, nu ze niks te maken hebben met de vraag waar de schade zich heeft voorgedaan. Daarnaast is het gewoonweg moeilijk denkbaar dat men in gevallen als Okpabi of Vedanta had kunnen argumenteren dat de zaak meer banden met het UK of Nederland vertoonde dan met Nigeria of Zimbabwe. Het omgekeerde was evident het geval.

Ook artikel 26 Rome II biedt geen soelaas. Dat artikel bepaalt in wezen dat het door Rome II aangewezen recht slechts terzijde kan geschoven worden als dat recht onverenigbaar is met de openbare orde van het land van de forumrechter. Fundamentele rechten zoals het recht op menswaardige werkomstandigheden behoren ongetwijfeld tot de openbare orde van elke Europese forumrechter. Maar artikel 26 laat alleen toe om het vreemde (bv. Nigeriaanse) recht buiten toepassing te laten. Het kan evenwel nooit positief gebruikt worden om het forumrecht te verkiezen.

Artikel 17 Rome II-Verordening bepaalt dat bij de beoordeling van het gedrag van de potentieel aansprakelijke, feitelijk en op passende wijze rekening moet gehouden worden met veiligheidsvoorschriften en gedragsregels die van toepassing waren op de plaats en het tijdstip van de schadeveroorzakende gebeurtenis. De functie van deze bepaling is om het mogelijk te maken, in een systeem waarin het land waar de schade zich voordoet het toepasselijke recht en dus de toepasselijke gedragsnormen levert, toch voldoende rekening te houden met de zorgvuldigheidsnormen zoals ingevuld in het land waar het schadeveroorzakende gedrag gesteld werd. Deze mogelijkheid om ook dat recht een rol te laten spelen, met name bij het beoordelen van het al dan niet foutief karakter van een onrechtmatige daad, is bedoeld om een schadeveroorzaker die meent dat hij alle normen die van toepassing zijn op de plaats waar hij handelt, gerespecteerd heeft, toch enigszins te beschermen tegen de blinde toepassing van de gedragsnormen van het land waar de schade zich heeft voorgedaan. Een Belgische onderneming die in Congo schade veroorzaakt door handelingen in België te stellen, zou zich dan op artikel 17 kunnen beroepen om niet naar Congolees recht beoordeeld te worden - in Congo was de Belgische onderneming niet of niet noemenswaardig rechtstreeks actief - maar naar Belgisch recht. Voor de niet in Congo actieve vennootschap die aldaar niettemin schade veroorzaakt, kan het immers soms - alles hangt af van de concrete feiten - volledig onvoorzienbaar zijn dat zij zich overeenkomstig Congolese gedragsnormen had moeten gedragen. Indien men zich, omgekeerd, op artikel 17 Rome II beroept om de strengere Belgische normen toe te passen op door de Belgische vennootschap of haar Congolese dochter of leverancier in Congo veroorzaakte schade, zet men artikel 17 Rome II op zijn kop.

Een beroep op artikel 16 van Rome II is eveneens twijfelachtig. Dat artikel luidt: «De bepalingen van deze verordening laten onverlet de toepassing van de rechtsregels van het land van de rechter die, ongeacht het recht dat op de niet-contractuele verbintenis van toepassing is, ter zake een dwingend karakter hebben.» De bedoeling van deze bepaling lijkt te zijn dat de forumrechter normen uit zijn eigen rechtsorde die van fundamenteel belang en «directe toepasselijkheid» zijn, kan toepassen, los van wat de normale regels uit Rome II bepalen. Men zou kunen argumenteren dat CSDD-voorschriften zulke essentieel geachte dwingende voorschriften zijn. Maar artikel 16 Rome II wil zulke bepalingen geen extra-territoriale werking geven. De bedoeling van de bepaling lijkt eerder om, wanneer een feitenconstellatie duidelijke banden met het forum heeft, de rechter rechtstreeks toe te laten «binnenlandse» dwingende regels toe te passen. Wanneer bijvoorbeeld de Belgische forumrechter Belgische (toekomstige) CSDD-wetgeving zou toepassen om de 1382-aansprakelijkheid van de Belgische moeder te beoordelen voor feiten die zich exclusief in Congo hebben afgespeeld, kan men argumenteren dat er geen voldoende band tussen de feiten en de toepasselijke regels bestaat om de toepassing van de dwingende Belgische regels te rechtvaardigen. [205]

Niettemin vermoeden wij dat de Europese ontwerp CSDD-Richtlijn die in haar artikel 22, lid 5 lidstaten beveelt om ervoor te zorgen dat de nationale bepalingen inzake burgerlijke CSDD-aansprakelijkheid van «overriding mandatory application» zijn in gevallen waarin het op CSDD-vorderingen toepasselijke recht niet dat van een lidstaat is, voortbouwt op de idee dat lidstaten overeenkomstig artikel 16 van Rome II zulke «direct toepasselijke wetgeving» kunnen aanduiden. Als dat het geval is, dan ware het toch veel duidelijker en rechtszekerder geweest om Rome II rechtstreeks te amenderen met het oog op CSDD-aansprakelijkheid.

Zoals gezegd bestaat de oplossing van het probleem er niet in Rome II onredelijk te gaan interpreteren, maar moet de beleidsdoelstelling bereikt worden door een amendering van Rome II door de Europese Unie na te streven. Als men die weg inslaat, moet men er zich wel ten volle van bewust zijn dat men onrechtstreeks aan export van Europese normen doet, naar landen buiten de EU waar Europese vennootschappen actief zijn via vestigingen (eventueel dochtervennootschappen) en leveranciers. Het Europese moederhuis zal er dan immers moeten voor zorgen dat in pakweg Bangladesh of Nigeria, in de lokale productiefaciliteiten aldaar, Europese normen inzake bijvoorbeeld veiligheid en gezondheid op de werkplaats of milieu-impact van industriële activiteit, gerespecteerd worden. Aangezien het daarbij steeds gaat om fundamentele normen, die in sommige gevallen kunnen gezien worden als operationalisering van mensenrechten en in sommige (weze het veel minder talrijke [206]) gevallen overigens ook bindend zullen zijn voor het niet-Europese land waar de dochter gevestigd is omdat die staat is toegetreden tot een internationaal verdrag, of de norm tevens overeenkomt met lokale opvattingen over de algemene zorgvuldigheidsnorm uit het onrechtmatigedaadsrecht, is dergelijke aanpak o.i. goed verdedigbaar. Toch mag er op gewezen worden dat dit een opgedrongen vorm van extraterritoriale werking van Europese normen in Azië en Afrika vormt. Een enkeling zal hierin (o.i. ten onrechte) niet zozeer een welkome export van verlichte ideeën zien als eerder een vorm van Europees neokolonialisme.

In onze drietrapsrakket der ESG-aansprakelijkheid is de meest recente en meest verregaande ontwikkeling, de derde trap, de transformatie van het onrechtmatigedaadsrecht als instrument om rechtbanken, meestal op vordering van ngo's die een algemeenbelangactie [207] inleiden, toe te laten het gedrag van ondernemingen te reguleren, niet door aan de eisers schadevergoeding toe te kennen, maar door hen een injunctie op te leggen. Teneinde dat te kunnen doen baseert de rechter zich op «de algemene zorgvuldigheidsnorm» die in artikel 1382 BW vervat ligt, maar die norm die een beoordelingsmaatstaf is wordt daarbij soms, ten onrechte, als een zelfstandige gedragsplicht gezien. Om in concreto te bepalen wat zorgvuldig gedrag voor de verwerende onderneming inhoudt, wordt dan regelmatig een beroep gedaan op mensenrechten, bijvoorbeeld het recht op leven zoals beschermd door de artikelen 2 en 8 van het EVRM. Men smokkelt als het ware die mensenrechten de algemene zorgvuldigheidsnorm binnen om zo de rechter toe te laten een nieuwe gedragsregel uit te vinden (en daarbij belangenafwegingen te maken die hem volgens ons niet toekomen). [208] Het voornaamste front in deze oorlog is de «climate change litigation» (waarvan we hier geen algemeen overzicht kunnen geven).

Wij willen deze mogelijke transformatie van het onrechtmatigedaadsrecht analyseren aan de hand van het Shell Milieudefensie-vonnis van de rechtbank te Den Haag uit mei 2021. Op het moment van schrijven is hoger beroep tegen dit vonnis hangende; we willen daarom benadrukken dat het goed mogelijk is dat een hogere rechter in Nederland zal oordelen dat de Haagse rechter te ver is gegaan. Het Haagse vonnis is immers inderdaad verregaander dan de meeste rechtspraak die uit klimaatvorderingen geresulteerd is. Maar een reeks gelijkaardige vorderingen zijn wereldwijd hangende, waaronder bijvoorbeeld de vorderingen tegen Mercedes en BMW om hen te dwingen tegen 2030 geen auto's met verbrandingsmotor meer te produceren. [209] Op de website van het Sabin Center dat een overzicht van climate change litigation bijhoudt, worden in februari 2022 66 cases van buiten de VS tegen ondernemingen in verband met klimaatdoelstellingen opgelijst, waaronder 16 vorderingen gebaseerd op de bewering dat de verwerende onderneming te veel broeikasgassen uitstoot of minstens haar verplichtingen terzake (bv. onder de Franse wet «sur la devoir de vigilance» [210]) niet nakomt. [211] Een interessante case (niet opgenomen in de databank van het Sabin Center) werd aangespannen door een boer uit Peru, die wel degelijk schadevergoeding (en dus geen injunctie) vorderde van de Duitse energieproducent RWE, omdat de boer schade dreigde te leiden door de gevreesde overstroming van het gletsjermeer in de buurt waarvan hij woont. De overstroming van het meer was dreigend door het smelten van een gletsjer en dat smelten werd volgens de eiser mede veroorzaakt door de CO2-uitstoot van het Duitse energieconcern, dat volgens de eiser verantwoordelijk was voor 0,47% van de wereldwijde CO2-uitstoot. Nadat de vordering in eerste aanleg ongegrond was verklaard (geen causaal verband bewezen), besliste het hof van beroep de zaak in behandeling te nemen en een expertise met plaatsbezoek in Peru te organiseren over het causaal verband tussen de RWE-uitstoot en het smelten van de gletsjer. [212] Wij zijn er niet in geslaagd een eindarrest te vinden, de zaak is volgens persberichten nog aanhangig. [213] Dit soort zaken roept interessante vragen op over de geschiktheid van de bestaande juridische causaliteitstheorieën om schade ten gevolge van klimaatverandering te behandelen.

Overigens, the empire strikes back: Er zijn ook «omgekeerde» klimaatprocedures, waarbij bedrijven uit bijvoorbeeld de kolen- en olie-industrie zich baseren op internationale investeringsverdragen om staten voor een internationaal «investment arbitration»-tribunaal te dagen, omdat zij vinden dat hun rechten geschonden worden door nationaal klimaatbeleid dat bijvoorbeeld dwingt tot stopzetting op korte termijn van de uitbating van op kolen werkende energiecentrales. [214]

In de zaak Shell Milieudefensie [215] (ook bekend als de «Shell klimaatzaak» teneinde haar te onderscheiden van de «Shell Nigeria»-procedures) die elders in dit boek vereerd wordt met een aparte diepergaande bijdrage, is door een Nederlandse rechtbank (in eerste aanleg) aan de topholding van de Shell-groep de verplichting opgelegd om zijn invloed in de groep te gebruiken om ervoor te zorgen dat de CO2-emissies van de groep tegen 2030 45% lager liggen dan in 2019. Wat scope 1 emissies betreft (afkomstig van installaties eigendom of onder beheer van Shell zelf) gaat het om een resultaatsverbintenis, wat scope 3 betreft (emissies door klanten van Shell op basis van producten of diensten van Shell) om een inspanningsverbintenis. Deze verplichte emissiereductie bleek niet uit Nederlandse of andere wetgeving, noch kon zij afgeleid worden uit de implementatie door de Nederlandse overheid van een norm die voor de Nederlandse overheid bindend was. Het was overigens geenszins de Nederlandse overheid die Shell dagvaardde om Shell te dwingen zijn steentje bij te dragen aan de verwezenlijking van de klimaatplannen van de Nederlandse overheid. Het was een ngo - Milieudefensie - die tegen Shell optrad en erin slaagde de Haagse rechter een op voorhand niet bestaande emissiereductieverplichting aan de Shell-groep op te leggen.

De Nederlandse rechter steunde hiervoor op het Nederlandse equivalent van artikel 1382 BW, nl. artikel 6:162 (Nederlands) BW. De zorgvuldigheidsnorm uit die bepaling werd geconcretiseerd aan de hand van een 14-tal factoren, waaronder een hele reeks niet-bindende «regels» omtrent klimaat en het (uiteraard wel bindende [216]) recht op leven en (privé)leven zoals gewaarborgd door de artikelen 2 en 8 EVRM. Op basis van haar invulling van het zorgvuldigheidsconcept uit artikel 6:162 BW kwam de rechter tot de conclusie dat Shell zich niet had gedragen zoals maatschappelijk betaamt. De procedurele basis voor de vordering was artikel 3:305a BW (oud), op grond waarvan een stichting of vereniging een rechtsvordering kan instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen. De Haagse rechtbank stelt dat dit een algemeenbelangactie is, waarin algemene belangen (meervoud) worden behartigd, «die niet individualiseerbaar zijn omdat zij toekomen aan een veel grotere groep van personen, die diffuus en onbepaald is. In een collectieve actie kan worden opgekomen voor het algemeen belang [hier gebruikt de rechtbank het enkelvoud-hdw] van het tegengaan van gevaarlijke klimaatverandering, door vermindering van CO2-uitstoot.» [217]Deze passus geeft blijk van een onprecies minstens onduidelijk door elkaar gebruiken van de woorden «algemene belangen» en «algemeen belang», waarbij niet duidelijk is of die in de gegeven context hetzelfde betekenen. Dit verschijnsel is zeker niet tot de Haagse rechtbank beperkt, maar treft men ook in heel wat rechtsleer aan. We willen deze kwestie hier niet verder analyseren, maar volgens ons zou een groepering wel in het algemeen belang mogen optreden - dat wil zeggen ter verdediging van een onderdeel van het politiek gedefinieerde algemeen belang, bijvoorbeeld de regels uit de milieuwetgeving inzake emissienormen voor ondernemingen - indien zij daartoe door wetgeving gemachtigd is, en zeker ook collectieve, gemeenschappelijke maar persoonlijke belangen mogen verdedigen, maar geen vorderingen mogen instellen waarover de rechter alleen uitspraak kan doen door te bepalen wat het algemeen belang inhoudt wanneer de wetgever of een andere bevoegde overheid dit zelf nog niet bepaald heeft. In die zin lijkt het ons niet opportuun over «algemene belangen» (meervoud) te spreken, omdat daar ofwel gemeenschappelijke individuele belangen (eventeel in een collectieve res nullius -«commons» - zoals lucht) mee zullen bedoeld worden, ofwel het algemeen belang, wat anno 2022 in België gewoon een kortere uitdrukking is voor «Wat goed is voor de rechtsonderhorigen van een politieke gemeenschap die als soevereine staat vormgegeven is».

Er zijn verschillende elementen aan het vonnis die juridisch boeiend zijn en volgens ons symptomatisch voor ontwikkelingen in het onrechtmatigedaadsrecht waarvan sommige ook in België reeds aan de oppervlakte getreden zijn.

Vooreerst valt op dat de door de rechter vastgestelde schending van de zorgvuldigheidsplicht uit het onrechtmatigedaadsrecht wordt gesanctioneerd met het opleggen van een zeer specifieke gedragsregel - reductie van de CO2-emissie met een bepaalde hoeveelheid over een bepaalde tijdsduur - die bij wijze van injunctie aan de Shell-groep wordt opgelegd. Het onrechtmatige daadsrecht wordt dus gebruikt, niet om schadevergoeding toe te kennen, maar om een injunctie op te leggen. Men zou toch minstens naar Belgisch recht een lastig te verdedigen stelling innemen indien men zou beweren dat die injunctie een vorm van herstel in natura was, want ook dergelijk bevel tot herstel in natura vereist dat er (dreigende) schade is vastgesteld, die causaal voortvloeit uit de fout. In casu heeft de Haagse rechtbank wel uitgebreid en overtuigend gewezen op de risico's van klimaatopwarming, op de bijdrage van CO2-uitstoot daaraan en op het feit dat ook de Shell-groep CO2-uitstoot veroorzaakt. Maar zij heeft geen concrete schade vastgesteld - dat was haar ook niet gevraagd, nu de eisers inderdaad om een injunctie vroegen - laat staan geanalyseerd of er een causaal verband bestaat tussen enige schade (bv. de opwarming van de aarde) en gedrag van Shell. Men kan argumenteren dat dit ook niet nodig was, precies omdat geen schadevergoeding gevorderd werd maar daarentegen nou net een injunctie. Maar dan blijft het toch een feit dat de grondslag voor de vaststelling dat Shell zich onbetamelijk zou hebben gedragen, de onrechtmatigedaadsnorm is. Op die manier laat de Haagse rechtbank - en bij uitbreiding het Nederlandse rechtssysteem als we zouden aannemen dat de Haagse rechtbank minstens op dit vlak een correcte toepassing van het Nederlandse recht heeft gemaakt - toe dat eisers van twee walletjes eten: enerzijds hoeven zij niet te bewijzen dat een recht van hen geschonden is want niet alleen hoeft een onrechtmatige daad niet te bestaan uit schending van een recht, maar (minstens naar Belgisch recht) volstaat de schending van een belang om van vergoedbare schade te kunnen spreken [218]; tegelijk, omdat geen schadevergoeding maar een injunctie wordt gevorderd, hoeven de eisers toch geen schade te bewijzen en kan ook de rechter om de moeilijke vragen over bestaan en omvang van schade en causaal verband heen schaatsen. Er mag, wat bewijs van fout en schade betreft (twee te onderscheiden maar in realiteit intiem verbonden kwesties, bv. in die zin dat in het onrechtmatigedaadsrecht normaal de vraag of er een fout is begaan, niet gesteld wordt als er geen aanwijzingen van schade zijn), toch ook wel op gewezen worden dat de Haagse rechter niet vaststelt dat Shell enige voor Shell verbindende emissienorm geschonden had, noch dat Nederland de voor Nederland bindende emissiereductiestreefdoelen niet zou kunnen halen indien Shell zijn uitstoot niet vlugger reduceerde (laat staan dat de Nederlandse Staat in deze zaak Shell voor de rechter gedaagd heeft teneinde Shell tot de gepaste medewerking bij het bereiken van de Nederland-brede doelstellingen te bewegen).

Terwijl de rechtbank dus niet vaststelt dat Shell enige bindende regel inzake emissies heeft geschonden, oordeelt de rechtbank wel dat de plannen van Shell om tegen 2030 zijn emissies te reduceren, te voorwaardelijk en niet ambitieus genoeg zijn, wat juridisch vertaald wordt in het oordeel dat Shell zich niet gedraagt/zal gedragen zoals maatschappelijk betaamt (onrechtmatigedaadcriterium). Door (opnieuw: in plaats van schadevergoeding toe te kennen) een heel precieze emissiereductieverplichting aan Shell op te leggen, creëert de rechtbank tijdens het proces zelf een zeer precieze gedragsregel die voorafgaand aan het proces helemaal niet bestond. Feitelijk beschouwd gedraagt de rechtbank zich hier als een regulator die zelf normen uitvaardigt en vervolgens afdwingt, met dat belangrijke verschil dat een rechtbank natuurlijk alleen kan optreden ter afdwinging van een regel wanneer een eisende partij dit vraagt - in casu een ngo die in wezen het algemeen belang pretendeert te verdedigen; de uitspraak van de rechtbank heeft natuurlijk ook alleen uitwerking tegenover de verweerder, de rechtbank kan geen algemeen geldende reglementen uitvaardigen. Overigens kunnen regulerende overheden ofwel alleen bestaande regels toepassen, ofwel «uitvoerende» reglementen aannemen die slechts de toepassing van een hogere meer algemene norm zijn. De rechtbank kan op basis van het extreem vage onrechtmatigedaadcriterium evenwel zelf een norm uitvinden (en vervolgens toepassen).

Dit brengt ons bij een tweede punt waarop we de bijzondere aandacht willen trekken. Dat Shell zich niet gedraagt overeenkomstig wat maatschappelijk betamelijk is, leidt de rechtbank niet alleen af uit de op een of ander niveau bindende mensenrechten vervat in de artikelen 2 en 8 van het EVRM, maar ook uit een hele reeks soft law documenten, die voor niemand verbindend zijn, en qua inhoud niet bestaan uit precieze regels, maar eerder uit aansporingen om zich, onder meer op vlak van klimaatopwarming, voor bepaalde doelstellingen in te spannen, en die daarnaast voorbeelden van best practices bevatten. Sommige van die soft law-instrumenten richten zich exclusief tot staten, andere, zoals de UN Guiding Principles, zowel tot staten als ondernemingen. Shell had blijkbaar sommige van die niet-bindende instrumenten vrijwillig onderschreven. Daaruit kan men volgens ons hoogstens afleiden dat Shell zich ertoe verbond om zich in te zetten om bij te dragen tot het bereiken van de algemene doelstellingen uit de genoemde documenten. Aangezien die documenten geen gekwantificeerde emissiereductiedoelstellingen voor ondernemingen bevatten, kan men er moeilijk uit afleiden wanneer een onderneming als Shell genoeg had gedaan om zijn bijdrage te proberen te leveren. Dit klemt des te meer nu uit de soft law-documenten niet kan afgeleid worden hoe, via welke kanalen, Shell de doelstellingen moest nastreven. Maar het punt dat we willen maken staat los van de specifieke casus en is van meer algemeen belang: men maakt volgens ons een fundamentele argumentatiefout wanneer men uit niet-bindende soft law-normen het bestaan van een maatschappelijke consensus afleidt. Het lijkt ons veel overtuigender om, net omgekeerd, uit het niet-bindend karakter van de documenten, en in het bijzonder uit het feit dat men er na vrij lange onderhandelingen met dat doel nog niet in geslaagd is de «Ruggie Principles» in een voor staten bindend verdrag te gieten, af te leiden dat er net helemaal geen consensus is over de erin vervatte principes en standaarden en dat zij dus niet dienstig zijn om in rechte te bepalen wat maatschappelijk betaamt.

Een uitspraak als Shell Milieudefensie is alleen mogelijk wanneer een rechter, op vraag en voorstel van de eisende partij, de algemene zorgvuldigheidsnorm waarnaar artikel 1382 BW verwijst, tot een zelfstandige, in rechte afdwingbare gedragsplicht maakt. Naar Belgisch recht kan dit niet, een rechter die het voorbeeld van de Haagse rechtbank volgde zou artikel 1382 BW schenden en de uitspraak zou daarom door Cassatie verbroken moeten worden. Naar Belgisch recht bestaat geen plicht zich te allen tijde zorgvuldig te gedragen. [219] Artikel 1382 BW bepaalt niets meer dan dat wie een fout begaat - zich onzorgvuldig gedraagt - en daardoor schade veroorzaakt, die schade moet vergoeden. Indien er geen schade is (of ernstige dreigende schade) die in causaal verband staat met de fout, bestaat er geen vorderingsrecht (bij gebrek aan slachtoffer overigens). Artikel 1382 BW bevat een (door rechters in te vullen) blanco standaard («fout») om gedrag te beoordelen, geen gedragsnorm, laat staan een als dusdanig (zonder schade en causaal verband) afdwingbare gedragsnorm. In artikel 1382 BW ligt dus helemaal geen plicht vervat om zich zorgvuldig te gedragen. Er ligt wel een subjectief recht op schadevergoeding voor slachtoffers van foutief gedrag in vervat. We willen hier een voorbeeld herhalen dat een van ons ook al elders gegeven heeft [220]: Veronderstel even dat er in België geen wettelijke regels bestaan over snelheid in het wegverkeer. Sommige bestuurders scheuren aan 180 km per uur over autosnelwegen, ook wanneer het druk, donker en regenachtig is. Velen zullen zulke bestuurders «asociaal» vinden en zelfs immoreel, aangezien zij andere weggebruikers in gevaar brengen. Het lijkt vrij duidelijk dat het hier om onzorgvuldig gedrag in de zin van artikel 1382 BW zou gaan (ongeacht of hierover een maatschappelijke consensus bestaat, wat wij voor België overigens sterk betwijfelen). Maar zolang dergelijke «razer» geen ongevallen veroorzaakt en aldus schade veroorzaakt, zou een Belgische rechter aan de notoire snelheidsduivel geen injunctie kunnen opleggen om nooit, of niet wanneer het regent en druk is, meer dan 120 km per uur te rijden, laat staan een verbod om met de auto te rijden of zich op de snelweg te begeven. Artikel 1382 BW is geen machtiging aan rechters om activiteiten te reguleren, ook niet op vraag van een eiser die kan aantonen dat zijn belang op het spel staat (bv. een auto-pendelaar die dagelijks hetzelfde traject Kortrijk-Gent aflegt als de snelheidsduivel).

Een ander opmerkelijk aspect van de Shell Milieudefensie-zaak is dat de rechtbank - op voorstel van de eiser - een mensenrecht in de algemene zorgvuldigheidsnorm binnen smokkelt. De norm uit artikel 6:162 Nederlands BW - hetgeen volgens ongeschreven recht maatschappelijk betamelijk is, dus equivalent van de zorgvuldigheidsnorm waarnaar artikel 1382 BW verwijst - wordt mede ingevuld en gestalte gegeven op basis van het recht op leven en respect voor het privéleven zoals verankerd in de artikelen 2 en 8 van het EVRM. De Nederlandse rechtbank voelde zich ongetwijfeld gesterkt door het Urgenda-arrest [221] in haar overtuiging dat dit een geoorloofde ingreep was. In Urgenda had de Hoge raad onder meer geoordeeld dat burgers tegenover de overheid, op basis van de artikelen 2 en 8 EVRM, een recht op een niet al te opwarmend en dus leefbaar klimaat kunnen laten gelden. Toch vinden wij de aanpak van de Haagse rechtbank niet opportuun, en zou een Belgische rechter niet dezelfde weg mogen opgaan.

Door zich op het bestaan van een recht te beroepen vermengt de rechter de categorieën recht en politiek (en belang en subjectief recht). Subjectieve rechten zijn troeven: wie titularis is van een recht, kan een prestatie, onthouding of meer algemeen een bepaald gedrag van een andere partij eisen, in geval van zakelijke rechten zelfs tegenover de hele wereld en niet slechts, zoals bij persoonlijke rechten, van een bepaalde persoon. Het subjectieve recht moet daarbij niet afgewogen worden tegen (andere) belangen, dat mag zelfs niet, minstens hoeft de titularis zich dat niet te laten welgevallen: de rechtsorde - dat wil zeggen: de politiek - heeft die belangenafweging al gemaakt teneinde tot de formulering en allocatie van het subjectieve recht te komen. De kern van het politieke daarentegen is wat Chantal Mouffe «agonistische beslissingen» nemen heeft genoemd: het doorhakken van knopen wanneer belangen en waarden (meestal verbonden met verschillende belangengroepen) met elkaar botsen in een «we/they relation where the conflicting parties, although acknowledging that there is no rational solution to their conflict, nevertheless recognize the legitimacy of their opponents». [222] Rechten en regels worden door politieke gezagsdragers geproduceerd en gealloceerd. Daarbij maakt de politiek, zonder enige nuttige richtlijn aan bijvoorbeeld moraalfilsofie of welfare economics te kunnen ontlenen, belangenafwegingen, waarbij bij fiat (macht) beslist wordt hoe de op het spel staande belangen tegen elkaar afgewogen worden. Daarbij zullen er verliezers zijn, nl. belanghebbenden wier belangen niet vertaald worden in juridische aanspraken, omdat de machthebbers het beter vonden andere belangen te laten overwegen. Met andere woorden, de politieke creatie van rechtsregels en rechten is een bindende invulling van wat het algemeen belang in een concrete situatie vereist, en dit gebeurt niet volgens inhoudelijke regels of leidende principes. In landen die judicial review kennen, kan die politieke belangenafweging wel herbekeken worden, in het licht van de grondrechten, door grondwettelijke hoven die dan tevens politieke organen zijn. De gewone rechterlijke macht mag zich niet met deze kwestie inlaten. Net omwille van het feit dat de wetgever binnen de grenzen van de grondwet soeverein is - en dus een politieke beslissing neemt, niet volgens logische of morele regels rechtsregels vormt - overheerst minstens sinds de tweede wereldoorlog in Europa de overtuiging dat dergelijke soort alles bij elkaar willekeurige besluitvorming slechts legitiem is wanneer de politici democratisch aangeduid worden, zodat zij alle burgers en in die zin alle op het spel staande belangen vertegenwoordigen. [223]

Contrasteer daarmee de aanpak van de Haagse rechtbank. In rechtsoverweging 4.5.3 stelt zij dat het beleid, de beleidsvoornemens en de ambities van Shell niet stroken met de (door de rechtbank gecreëerde) reductieverplichting van Shell en dat daarin «een dreigende schending van de reductieverplichting» besloten ligt, zodat het gevorderde bevel moet toegewezen worden. En vervolgens: «Er is geen ruimte voor een belangenafweging». De rechtbank legt niet uit waarom er geen ruimte is voor een belangenafweging, maar het lijkt duidelijk dat zij redeneert dat wanneer een (juridische)verplichting geschonden is, er geen belangenafweging moet gebeuren. Daarin heeft de rechtbank op zich gelijk. Het problematische aan de aanpak van de rechtbank is dat zij een precieze reductieverplichtingregel heeft uitgevonden die voorafgaand aan het proces geen deel uitmaakte van het Nederlandse (of internationale) recht en dat zij het creëren («vinden» of «vaststellen» zouden hier ongepaste woorden zijn, die de feiten geweld aandoen) van die verplichting in belangrijke mate rechtvaardigt met verwijzing naar een mensenrecht op een niet al te zeer opwarmend klimaat, aldus, zoals gezegd, een expliciete belangenafweging schijnbaar vermijdend. Anders gezegd: de rechtbank heeft wél een belangenafweging gemaakt: op een schaal van 0 tot 100 kent zij het belang om tot CO2-emissiereductie te komen een waarde van 100 toe, en andere belangen een gewicht van 0 (onder die andere belangen bevindt zich veel meer het belang van Shell, zijn werknemers en investeerders om tijd te krijgen voor de organisatie van de emissiereductie, het belang van de maatschappij om door niet te snel afscheid te nemen van fossiele brandstoffen de bevoorradingszekerheid te blijven garanderen en energie betaalbaar te houden). Alleen, die belangenafweging wordt niet als dusdanig in het vonnis geformuleerd, en door het voor te stellen alsof er een recht op een niet-opwarmend klimaat bestaat, stelt de rechtbank het misleidend voor alsof zij geen belangenafweging maakt, maar slechts een bestaand recht (van de inwoners van Nederland en het Waddengebied) en daarmee corresponderende verplichting (van Shell) afdwingt (wellicht heeft de rechtbank ook zichzelf op dit punt, te goeder trouw, in een mooi voorbeeld van psychologisch zelfbedrog, om de tuin geleid).

Door niet een bestaande verplichting van Shell af te dwingen, maar dergelijke verplichting te construeren en door een belangenafweging te maken maar het zo voor te stellen alsof hij slechts via de algemene zorgvuldigheidsnorm een bestaand recht afdwingt, gaat de rechter o.i. de bevoegdheden van de rechterlijke macht te buiten. Indien dit voorbeeld navolging krijgt, dreigen we in een gouvernement des juges terecht te komen. Door de standaard om gedrag te beoordelen die de algemene zorgvuldigheidsnorm is, om te vormen tot een als dusdanig afdwingbare plicht tot zorgvuldig gedrag, en door een private onderneming te veroordelen op basis van de onrechtmatigedaadsnorm terwijl er geen schade nog dreigende schade is vastgesteld - doch slechts de dreigende schending van een ten onrechte geconstrueerde gedragsplicht - schendt de rechtbank ook verschillende beginselen van onrechtmatigedaadsrecht - althans indien men de beslissing door een Belgische juridische bril bekijkt.

We willen het punt van het gouvernement des juges kort verder toelichten. Het probleem met een vonnis als Shell Milieudefensie is niet dat de rechter een uitspraak doet met beleidsmatige impact. Het probleem lijkt ons evenmin dat de rechter horizontale werking aan een mensenrecht verleent door het zoals gezegd in de onrechtmatigedaadsnorm binnen te smokkelen om deze vorm te geven. Het probleem is dat de rechter aan beleid doet door precieze reductienormen (en bijhorende timing) aan Shell op te leggen, en aldus een regel maakt die alleen door de wetgevende macht kan gemaakt worden (en vervolgens door het overheidsapparaat kan afgedwongen worden).

Wanneer rechters schadevergoeding toekennen wegens een onrechtmatige daad, heeft dat meer dan eens een beleidsmatige impact, zodat men terecht kan stellen dat het onrechtmatigedaadsrecht een middel van private enforcement kan zijn en dat het effect van sommige rechtspraak, die bijvoorbeeld een ganse industrie dwingt de kost van negatieve externaliteiten te internaliseren, dat van regulering benadert. Wanneer bijvoorbeeld massaschadeclaims tegen de asbestindustrie die industrie naar het bankroet drijven, heeft dat inderdaad hetzelfde effect als overheidsingrijpen dat die industrie verbiedt of sterk aan banden legt. Maar dat is geen «beleid van de rechter» indien de rechter gewoon schadevergoeding toekent voor fouten die in causaal verband staan met die schade (of de regels inzake risicoaansprakelijkheid die de wetgever heeft ingevoerd, toepast). In zulke gevallen is er geen constitutioneel probleem.

De vraag in welke mate mensenrechten horizontale werking hebben, is boeiend en het antwoord gecompliceerd. Het is niet zeker of de vraag wel zinvol is, minstens verdenken wij haar ervan een reëel vraagstuk verkeerd te framen; maar we hoeven dit probleem hier niet te analyseren om de stelling te mogen verkondigen dat ook ondernemingen zich aan mensenrechten moeten houden: ook een private onderneming mag mensen niet aan slavernij onderwerpen, bijvoorbeeld, wellicht zullen weinigen dit betwisten met argumenten over de beperkte horizontale werking van grondrechten. De echte vraag is wat de aard is van mensenrechten in het algemeen en de draagwijdte van specifieke mensenrechten. Zijn mensenrechten subjectieve rechten, begrepen als het recht om een bepaald gedrag (eventueel een nalaten) van een ander rechtssubject te eisen of een power over het eigen vermogen? Tenzij men de verwerpelijk naïeve en wereldvreemde, zelfs met manifest met de feiten strijdige opvatting aanhangt dat de tekst van grondrechten zoals geformuleerd in grondwetten, bills of rights en internationale verdragen duidelijk de draagwijdte ervan aangeeft, zonder veel nood aan interpretatie, lijkt het ons juister om te stellen dat tekstueel geformuleerde grondrechten een dubbele aard hebben: hun kernbetekenis correspondeert inderdaad met een subjectief recht, maar daarnaast zijn zij een machtiging aan grondwettelijke hoven en internationale mensenrechtenhoven om nieuwe subjectieve rechten in het leven te roepen. Dit gebeurt ook bij judicial review van wetten voor nationale grondwettelijke hoven en in de procedures die burgers tegen staten aanspannen bij internationale mensenrechtenhoven. Het is bekend dat het Europese Hof voor de Rechten van de Mens voortdurend nieuwe «deelrechten» uitvindt onder artikel 2 en 8 van het EVRM, rechten die zonder enige twijfel nooit gecontempleerd werden door degenen die de tekst van die EVRM-artikelen hebben vastgelegd en die wellicht in vele gevallen ook niet gedekt worden door de oorspronkelijke functie van die verdragsbepalingen. Er bestaat een levendig debat over de geoorloofdheid en opportuniteit hiervan, waar we hier niet op hoeven in te gaan.

Wel willen we het punt maken dat grondwettelijke en mensenrechtenhoven niet behoren tot de gewone rechterlijke macht, en o.i. zonder meer politieke organen zijn. Voor hen is het, volgens ons, legitiem dat zij fundamentele belangenafwegingen maken en aldus binnen het al bij al floue kader van de grondwet de politieke beslissing nemen hoe in een bepaald conflict tussen niet-ondergeschikte waarden zoals vrijheid van godsdienst en vrijheid van meningsuiting, dat conflict moet worden opgelost. Toch legt de scheiding der machten die impliciet maar duidelijk verankerd is in onze constitutionele orde ook aan hen (en natuurlijk nog veel sterker aan de gewone rechterlijke macht) een beperking op: wanneer een grondwettelijk Hof vaststelt dat een wet strijdig is met pakweg de vrijheid van onderwijs, dan mag het Hof eventueel die wet vernietigen of bevelen dat zij buiten toepassing blijft, maar het komt het Hof niet toe zelf een nieuwe wet te schrijven die wel grondwetsconform is. Zo ook, wanneer een rechtbank vaststelt dat een overheid haar internationale verdragsverplichtingen schendt door geen klimaatactieplan op te stellen, komt het de rechtbank niet toe zelf een klimaatactieplan op te stellen/de inhoud daarvan bindend vast te stellen. Natuurlijk, wanneer een staat internationaalrechtelijk gebonden is door een verdrag dat hem verplicht ervoor te zorgen dat de ingezetenen van zijn territorium tegen 2030 x% minder stikstof produceren, kan de rechter vaststellen dat die precieze, bindende doelstelling niet gehaald wordt. De rechter kan ook tien jaar voor 2030 vaststellen dat de staat zijn inspanningen moet opdrijven, want dat anders de doelstelling onmogelijk kan gehaald worden. Maar geen rechter (ook een grondwettelijk Hof niet) is bevoegd de overheid te bevelen hoe, via welke concrete maatregelen, zij de verbindende doelstelling moet halen (en hoe de overheid daarbij bv. de belangen van iedereen bij een leefbaar klimaat moet afwegen tegen de belangen van bijna iedereen om continu van energie bevoorraad te worden en de energiefactuur niet buitensporig te zien stijgen). Wanneer zelfs een grondwettelijk Hof een overheid niet een bepaald klimaatactieplan (in de zin van concrete maatregelen vervat in zo'n plan) kan opleggen, hoeveel minder kan dan een gewone rechter nieuw recht creëren door aan een private onderneming concrete emissiereductienormen op te leggen die niet in regelgeving terug te vinden zijn noch er deductief uit afgeleid kunnen worden. Dit is immers - men verlieze het niet uit het oog - geen situatie van toekenning van schadevergoeding of opleggen van herstel in natura, maar het preventief afdwingen van een door de rechter gecreëerde regel.

Er is hier een verband met de historische aard van mensenrechten. De «eerste generatie» mensenrechten, die men «burgerlijke en politieke rechten» kon noemen of, wellicht geschikter, liberale mensenrechten, waren in wezen negatieve «afweerrechten», die burgers konden inroepen tegen de overheid om bepaalde vormen van overheidsingrijpen op het leven van de burgers te verhinderen. De tweede generatie mensenrechten [224], voornamelijk vanaf de Tweede Wereldoorlog ingevoerd, waaronder prominent sociaal-economische rechten, zijn er eerder op gericht de overheid te verplichten actief mee te werken aan de positieve verwezenlijking van de mogelijkheden die burgers hebben om een waardig leven te leiden. Men kan zich afvragen of de beide soorten rechten juridisch niet wezenlijk verschillend van elkaar zijn, met name dat de eerste wellicht, minstens in hun kernbetekenis, met subjectieve rechten van burgers corresponderen, terwijl de tweede misschien eerder slechts een politieke inspanningsverbintenis aan de overheid opleggen. Ook vandaag is het ook onder mensenrechtenspecialisten omstreden in welke mate «actieve mensenrechten» wel degelijk juridische «rechten» zijn. [225] Zelfs indien men niet aanvaardt dat mensenrechten actieve «eisrechten» (subjectieve rechten) van burgers (en bedrijven, al is dat bij sommigen controversieel) tegen de overheid zijn, dan nog kan niet betwijfeld worden dat de overheid de «actieve» plicht heeft om via het privaatrecht mensen de mogelijkheid te geven respect voor hun mensenrechten af te dwingen, en uiteraard ook (maar dit is weer een negatief aspect) bij haar wetgeving niet tegen (de verwezenlijking van) mensenrechten in mag gaan. Een klassiek voorbeeld betreft hier precies de plicht van de overheid om het onrechtmatigedaadsrecht te ontwikkelen en ter beschikking te stellen om schadevergoedingsclaims voor schending van mensenrechten, zoals het eigendomsrecht en respect voor de lichamelijke integriteit, mogelijk te maken [226], dit als het ware in uitvoering van artikel 13 EVRM, dat bepaalt dat eenieder wiens fundamentele rechten geschonden worden, een «daadwerkelijk rechtsmiddel [227] voor een nationale instantie» moet krijgen. Het zou een redeneerfout zijn daaruit te concluderen dat de gewone rechter die bevoegd is om te oordelen over 1382-vorderingen, bijgevolg ook bevoegd is om de draagwijdte van de mensenrechten, begrepen als concretisering van de zorgvuldigheidsnorm, te bepalen. Maar het punt waar het ons hier om gaat is eerder het volgende: terwijl men kan argumenteren (al is het controversieel) dat sommige mensenrechten, bijvoorbeeld het recht op een dak boven het hoofd of op medische zorgen, een actieve inspanningsverbintenis van de overheid met zich meebrengen, zou het veel te ver gaan dat een rechter, zelfs een grondwettelijk Hof, ondernemingen (of burgers) beveelt, door een specifieke gedragslijn op te leggen, actief mee te werken aan de realisatie van zulke mensenrechten. Dat is een niet-overschrijdbare rode lijn in de horizontale werking van mensenrechten. Als in een grondwet bepaald zou zijn dat iedere burger recht heeft op betaalbare toegang tot medische basiszorg, komt het zelfs niet toe aan een grondwettelijk Hof, dat kan vaststellen dat de overheid niet voldoende doet om dit recht te realiseren, om concrete maatregelen op te leggen die moeten genomen worden om die toegang tot medische basiszorg te bereiken. Zo is het ook met klimaatdoelstellingen. Een rechter kan vaststellen dat de overheid meer maatregelen, inclusief wetgeving moet uitvaardigen om bepaalde voor de staat bindende klimaatdoelstellingen te bereiken. Maar de rechter kan die wetgeving niet zelf uitvaardigen en daarbij de belangenafwegingen maken die politiek moeten gebeuren. Als de Nederlandse overheid aan Shell en andere bedrijven geen specifieke emissiereductienormen oplegt, kan een rechter wel vaststellen dat die overheid in gebreke blijft, maar helemaal niet rechtstreeks aan Shell bepaalde emissiereductienormen opleggen. Dat is nochtans wat de Haagse rechter gedaan heeft in Shell Milieudefensie, en los van de andere gebreken die in de redeneringen van het vonnis vervat liggen, is dit de fundamentele zwakte van het vonnis, minstens zijn wij ervan overtuigd dat dit een zwakte zou zijn binnen de Belgische rechtsorde. In de «Belgische klimaatzaak» [228] die tegen de Belgische Staat - en niet tegen een private onderneming - werd aangespannen, heeft de Brusselse rechtbank wel de Belgische Staat veroordeeld wegens de ontoereikendheid van zijn klimaatacties. Maar terecht heeft de rechtbank vervolgens geweigerd om aan de Belgische overheid een concreet CO2-emissiereductieschema op te leggen. Evenzeer terecht heeft de rechtbank zich daarbij beroepen op de trias politica, de scheiding der machten. [229]

Rechters kunnen natuurlijk slechts regulerend optreden en bepalen wat in het algemeen belang is wanneer hen daar om gevraagd wordt door eisers in een gerechtelijke procedure. Sinds de jaren 1980, maar met een versnelde evolutie in het voorbije decennium, hebben wetgevers in België en verschillende andere landen (zoals Nederland) niet alleen collectieve acties ietwat gefaciliteerd (dat wil zeggen: class actions waar één persoon of, meer gebruikelijk, één representatieve organisatie (rechtspersoon) optreedt ter behartiging van de individuele maar gelijklopende belangen van een grote groep personen, die allen gebonden zullen zijn door de uitkomst van de gerechtelijke procedure) maar vooral, en meer prominent, «algemeenbelangvorderingen» mogelijk gemaakt. In Nederland is te wijzen op de invoering en amendering van artikel 3:305a BW, in België was de meest algemene en verregaande ingreep de invoering, in 2018, van het tweede lid van artikel 17 Ger.W. Dit laat rechtspersonen toe vorderingen in te leiden om mensenrechten (zoals vervat in de Belgische Grondwet en internationale instrumenten die België binden) af te dwingen via injuncties (zonder de mogelijkheid schadevergoeding te vorderen), voor zover het «maatschappelijk doel van de rechtspersoon van bijzondere aard is, onderscheiden van het nastreven van het algemeen belang». Ons aanvoelen is dat, wil men toelaten dat deze wetsbepaling bruikbaar is, men haar niet al te letterlijk mag lezen. Het afdwingen van respect voor mensenrechten is immers steeds onderdeel van het algemeen belang, het laten bepalen, door een rechter, wat een mensenrecht concreet inhoudt raakt al helemaal aan het algemeen belang, aangezien het er dan om gaat te bepalen wat het algemeen belang in concreto vereist, wat meestal zal impliceren dat onverzoenbare belangen tegen elkaar afgewogen zullen moeten worden wat, duidelijker gezegd, impliceert dat de belangen van een bepaalde groep het moeten afleggen tegen andere belangen. Combineer die vaststelling met de intellectueel-juridisch correcte vaststelling van het Hof van Cassatie in zijn Eikendael-rechtspraak [230] - die door artikel 17, lid 2 Ger.W. terzijde geschoven wordt wanneer het om mensenrechten gaat - dat een rechtspersoon het algemeen belang of een onderdeel van het algemeen belang niet tot een eigen belang kan maken door het in zijn statuten als na te streven doel op te nemen, en het wordt moeilijk zich een privé-organisatie in te beelden die via rechtbanken opkomt voor mensenrechten en toch niet een rechterlijke definiëring van het algemeen belang nastreeft. Wat daar ook van zij, bepalingen als artikel 17, lid 2 Ger.W. laten toe dat de belangen van slachtoffers van mensenrechtenschendingen door ondernemingen, hun belangen laten verdedigen door een reeds bestaande ngo die zich op zulke zaken toelegt.

Dezelfde soort ngo's worden in de Franse, Duitse en ontwerp Europese CSDD-wetgeving expliciet als «gedwongen gesprekspartners» voor ondernemingen erkend. De Franse wet gaat hierin evenwel een stuk verder dan de Europese Ontwerprichtlijn. Die laatste bevat bijvoorbeeld geen bepaling die erop neer zou komen dat ngo's die actief zijn op gebied van mensenrechten of milieu, vermoed worden een belang te hebben om gerechtelijke procedures te voeren ter afdwinging van een adequaat due diligence-beleid of ter vertegenwoordiging van de belangen van de slachtoffers van schendingen van mensenrechten of het milieurecht. Dit wordt blijkbaar aan Europees en nationaal procesrecht overgelaten. Maar artikel 6, lid 4 ontwerp CSDD-richtlijn voorziet in de verplichting voor vennootschappen om, «where relevant», bij het identificeren en in kaart brengen van de mogelijke «adverse impacts» die de moedervennootschap en haar waardeketen kunnen veroorzaken, werknemers en andere belanghebbenden te consulteren. Dat is op zich nog het gezond verstand zelf, aangezien hier primair de direct geaffecteerden bedoeld zijn. Artikel 9, lid 2 van de Ontwerprichtlijn vermeldt wel uitdrukkelijk niet alleen stakeholders, maar ook «civil society organisations»: zij moeten in elk geval de mogelijkheid krijgen om klachten («complaints») bij de vennootschap in te dienen. Artikel 26 van de Ontwerprichtlijn bepaalt dat bij het ontwikkelen van het due diligence-beleid, de bestuurders die daarvoor verantwoordelijk zijn, gepaste aandacht («due consideration») moeten hebben voor de input van stakeholders en «civil society organisations». Wij zouden de Belgische wetgever aanraden om bij de implementatie van de richtlijn in het Belgische recht, dicht bij de Europese aanpak te blijven, en niet het voorbeeld van Frankrijk te volgen dat in zijn wetgeving een verdergaande vorderingsbevoegdheid en ondernemingsstrategische rol voor ngo's voorzien heeft.

Ondernemingen en het ondernemingsrecht maken deel uit van een maatschappij en het is zonneklaar dat in die maatschappij duurzaamheid veel meer aandacht krijgt dan 20 jaar geleden. «Corporate social responsibility» - een uitdrukking die tegenwoordig grotendeels verdrongen is door «ESG» - was een thema waar academische juristen (en economen en managementspecialisten) zich vanaf de jaren '90 mee bezighielden, net zoals activisten en ngo's. Ook de klimaatproblematiek kreeg in dat decennium voor het eerst ernstige aandacht. Maar ook al werd corporate governance in dat decennium een begrip waarmee ondernemingsleidingen vertrouwd raakten, via de eerste generatie corporate governance codes, toch was het ook het decennium waarin een geloof in shareholder value als leidster voor ondernemingen dominant werd en zou blijven tot de financiële crisis van 2007-2008. Het is pas de voorbije vijf jaar, en vooral sinds 2018-19, dat men een grondige verandering van het maatschappelijke, academische en ondernemingsklimaat waarneemt, vooral in West-Europa (ook elders, met name op de Amerikaanse kapitaalmarkten, maar toch duidelijk minder). [231] Ondernemingen en de juristen die hen adviseren moeten met de nieuwe realiteit omgaan. Er is een brede waaier aan activistische interventies tot ontplooiing gekomen, zowel vanwege (soms kleine) institutionele investeerders als van ngo's, die ondernemingen onder druk zetten om in alle aspecten van hun beleid meer aandacht te hebben voor duurzaamheid. Het is zeer waarschijnlijk dat de komende jaren in de Atlantische ruimte de druk op executives om in hun verloning rekening te houden met ESG-factoren, alleen maar zal toenemen. Het lijkt ons eveneens waarschijnlijk dat de corporate sustainability due diligence Richtlijn op het niveau van de EU zal worden aangenomen, aangezien Frankrijk en Duitsland al eerder gelijkaardige wetgeving hadden aangenomen. De verplichting die dergelijke wetgeving oplegt aan het bestuur van een moedervennootschap om wereldwijd de ESG-risico's in kaart te brengen die zich bij dochtervennootschappen maar ook in de rest van de leveranciersketen voordoen, en de sancties die daaraan verbonden kunnen worden, betekenen althans voor de grootste vennootschappen min of meer het einde van het «Trennungsprinzip» inzake onrechtmatige daad, met name dat een rechtspersoon alleen aansprakelijk is voor de door hem veroorzaakte onrechtmatige daden. Dit gaat verder dan de Britse rechtspraak die, terecht, moedervennootschappen potentieel aansprakelijk heeft geoordeeld op basis van onrechtmatige daad, wanneer zij zelf via de activa en personeelsleden van een buitenlandse dochter aldaar een onrechtmatige daad begingen. De Europese due diligence-wetgeving is ook betekenisvol omdat zij volgens ons een culturele overwinning van ngo-activisten op ondernemingen en hun traditionele juristen symboliseert. Door voor te schrijven dat ondernemingen bij het ontwikkelen en implementatie van hun CSDD-beleid in quasi voortdurende dialoog met belanghebbenden - in de praktijk: ngo's - moeten staan, krijgen die ESG-activisten natuurlijk een belangrijke hefboom in handen. Waar velen in de jaren 1985-2008 nog volhielden dat aandeelhouders de belangrijkste stakeholders in vennootschappen waren, worden grote ondernemingen nu stilaan gedwongen niet alleen werknemers en schuldeisers ernstig te nemen - hun belangen zijn al vele decennia lang sterk verdedigd door het juridische systeem, weze het in shareholder value-hoogdagen wellicht minder dan voorheen - maar moeten zij nu ook voor het eerst, zo is ons aanvoelen, ernstig rekening houden met «de maatschappij» als stakeholder, althans voor zover de ondernemingsactiviteit «adverse impacts» op die maatschappij heeft. Die uitdrukking - «adverse impacts» - lijkt ons veelbetekenend. Het ontwerp van CSDD-richtlijn is wetstechnisch van een hogere kwaliteit dan het legistiek dramatisch slecht geformuleerde ontwerp van zulke richtlijn dat het Europees Parlement bij zijn resolutie van 10 maart 2021 had gevoegd. Maar ook het Commissie-ontwerp hanteert een taal die, zo is onze indruk, eerder die van de mensenrechtenactivist dan van de ondernemingsjurist of advocaat op de corporate-afdeling van een groot kantoor is. Dit is een betekenisvolle stijlbreuk, die iets zegt over de politieke krachtsverhoudingen en maatschappelijk-culturele evoluties.

Zeer algemeen achten wij de hierboven geschetste ontwikkelingen qua oriëntatie wenselijk. Dat is anders met de climate litigation tegen private ondernemingen. Hier dreigen sommige rechters zichzelf tot reguleerder van bedrijfstakken te maken. Dit is niet wenselijk omdat rechters hiervoor niet uitgerust zijn, een «adversarial» gerechtelijke procedure geen geschikte procedure is om bezonnen regulering te formuleren, en deze «regulering» bovendien zeer ongelijk en stuksgewijs wordt toegepast, namelijk alleen op die ondernemingen die voor de rechtbank gesleept worden. Belangrijker nog is dat rechtspraak zoals in Shell Milieudefensie vrij duidelijk strijdig zou zijn met de Belgische constitutionele orde (scheiding der machten) en een misbruik van het onrechtmatigedaadsrecht zou vormen. Velen vinden dat politici te weinig doen om ESG-thema's, en vooral klimaatopwarming, aan te pakken. Wij begrijpen niet waarom dat een rechtvaardigingsgrond zou zijn om rechters toe te laten dan maar zelf regulering uit te vaardigen en aldus fundamentele belangenafwegingen te maken die in een systeem van «balance of powers» of scheiding der machten alleen aan de wetgever toekomen. Een rechter kan rechtmatig vaststellen dat een staat zijn internationale of grondwettelijke verplichtingen niet nakomt door geen of te weinig efficiënte wetgeving en reglementering uit te vaardigen om ondernemingen te dwingen bijvoorbeeld hun uitstoot van broeikasgassen te verminderen. Maar net zo min als een rechter, vanzelfsprekend, dergelijke internationale verplichtingen zelf kan creëren, mag hij zelf de regels maken die aan ondernemingen worden opgelegd, onder het mom slechts het algemene zorgvuldigheidscriterium, zoals geïnterpreteerd in het licht van mensenrechtenbepalingen, toe te passen, overigens niet om schadevergoeding of herstel in natura toe te kennen maar om een injunctie op te leggen. Wel moet worden vastgesteld dat diezelfde politici aan wie wordt verweten veel te weinig daadkrachtig rond duurzaamheid (en vele andere thema's) te besturen, de voorbije twintig jaar de afdwinging van de wel reëel bestaande regels steeds meer hebben uitbesteed aan de «civil society», door de mogelijkheden voor ngo's om algemeenbelangacties in te leiden voortdurend uit te breiden. Maar de afdwinging van door politici gemaakte regels, mag niet degenereren in de rechterlijke creatie en allocatie van subjectieve rechten en regels. We hopen daarom dat het vonnis in eerste aanleg in de zaak Shell Milieudefensie in België of elders geen navolging krijgt en dat uiteindelijk de Nederlandse Hoge Raad het vonnis hervormt. Inmiddels zijn gelijkaardige procedures wel al opgestart, bijvoorbeeld tegen de Duitse auto-industrie, om die te dwingen tegen 2030 geen auto's meer te bouwen die op fossiele brandstof rijden. Als een rechterlijke uitspraak die zulke vordering, bij gebrek aan wetgeving, zou toekennen geen onwenselijk gouvernement des juges zou zijn, wat dan wel?