1.L'arrêt prononcé le 15 septembre 2020 dans l'affaire Telenor (ci-après, « arrêt Telenor ») par la Cour de justice de l'Union européenne (ci-après, la « Cour de justice »), en formation de Grande Chambre, constitue la première occasion pour la Cour de justice d'interpréter le principe de la neutralité d'Internet tel que consacré par le règlement n° 2015/2120 établissant des mesures relatives à l'accès à un Internet ouvert (ci-après, le « règlement »). [3] La Cour de justice a, dans cet arrêt, apporté de précieux éclaircissements quant au champ d'application et à la portée du principe de neutralité d'Internet. Ces éclaircissements sont d'autant plus utiles qu'ils interviennent à un moment où nombreux sont ceux qui s'interrogent, à juste titre ou non, sur la trop grande liberté laissée aux utilisateurs d'Internet quant à leur possibilité d'échange de contenu, de services ou d'applications. Or, le principe de neutralité d'Internet consacré par le règlement est précisément le garant de cette liberté. [4]

2.La neutralité d'Internet implique en effet que toutes les communications électroniques passant par un réseau soient traitées de manière égale, c'est-à-dire indépendamment de leur contenu, de leur application, du service, de l'équipement, de l'adresse de l'expéditeur et de l'adresse du destinataire. [5]

3.Ce principe essentiel est consacré par l'article 3, 1., du règlement qui énonce que: « Les utilisateurs finals ont le droit d'accéder aux informations et aux contenus et de les diffuser, d'utiliser et de fournir des applications et des services et d'utiliser les équipements terminaux de leur choix, quel que soit le lieu où se trouve l'utilisateur final ou le fournisseur, et quels que soient le lieu, l'origine ou la destination de l'information, du contenu, de l'application ou du service, par l'intermédiaire de leur service d'accès à l'Internet. » Le paragraphe 2 de ce même article précise quant à lui que tout accord entre les fournisseurs d'accès à Internet et les utilisateurs finals ainsi que toute pratique commerciale qui limiteraient ces droits sont interdits.

4.L'article 3, 3., alinéa 1^er, du règlement impose enfin aux fournisseurs d'accès à Internet une obligation de traitement égal, sans discrimination, restriction ou interférence du trafic Internet. Les fournisseurs d'accès à Internet peuvent toutefois mettre en place des « mesures raisonnables de gestion du trafic » qui doivent répondre à des exigences précises. Afin d'être considérées comme « raisonnables », ces mesures doivent notamment être transparentes, non discriminatoires, proportionnées et ne pas être fondées sur des considérations commerciales, mais sur des différences techniques objectives entre certaines catégories de trafic. [6]

5.Les faits ayant abouti à l'arrêt Telenor peuvent être résumés comme suit. Une société hongroise (Telenor) fournit des services d'accès à Internet à ses clients. Dans ce cadre, elle propose deux offres groupées d'accès préférentiel (« MyChat » et « MyMusic ») impliquant que le trafic de données généré par certains services et applications spécifiques (respectivement Facebook, Facebook Messenger, Instagram, Twitter, Viber et WhatsApp; et Apple Music, Deezer, Spotify, Tidal et six services de radiophonie) n'est pas décompté de la consommation totale du client. De plus, une fois le volume de données du forfait souscrit par les clients épuisé, ces derniers peuvent continuer à utiliser ces services et applications sans le moindre blocage ou ralentissement de trafic alors que de telles mesures sont appliquées aux autres applications et services concurrents. [7] Ce type d'offre est communément désigné « tarif nul » ou « zero rating ». [8]

6.Dans ce contexte, l'autorité hongroise des communications et des médias (ANCM) a adopté deux décisions estimant que l'offre proposée par Telenor ne respectait pas l'obligation générale énoncée à l'article 3, 3., du règlement. La Cour de Budapest-Capitale saisie de deux recours à l'encontre de cette décision a posé quatre questions préjudicielles à la Cour de justice afin d'obtenir des précisions quant à l'interprétation à conférer au règlement. La juridiction hongroise souhaitait en particulier savoir si une offre tarif nul telle que celle proposée par Telenor était compatible avec l'article 3, 2., du règlement, lu conjointement avec le paragraphe 1, ainsi qu'avec l'article 3, 3., du règlement. [9]

7.Dans son arrêt, la Cour de justice analyse, de manière assez didactique, les différents éléments constitutifs de chacune de ces deux dispositions (art. 3, 2. versus art. 3, 3., du règlement) pour se prononcer ensuite sur les questions posées.

8.La question de la relation entre ces deux dispositions fait en effet l'objet de nombreuses polémiques. Certains estiment que les deux dispositions peuvent être appliquées conjointement pour appréhender des mesures de gestion de trafic mises en place par des fournisseurs d'accès à Internet, tandis que d'autres insistent sur les incohérences pouvant résulter d'une telle application conjointe et plaident pour une application prioritaire de l'article 3, 2., du règlement. [10]

9.Cette question est d'autant plus pertinente que, s'il est vrai que les deux dispositions prévoient des interdictions formulées largement, le champ d'application et le régime applicable en vertu de chacune d'elles diffèrent fortement. Ces différences sont examinées ci-après.

10.L'article 3, 2., du règlement emporte une interdiction des limitations aux droits que les utilisateurs finals dérivent du paragraphe 1 de cette même disposition, à savoir le droit d'accéder librement à Internet par l'intermédiaire du service d'accès à Internet. [11] La notion d'« utilisateurs finals » fait l'objet d'une interprétation très large. Elle vise « tant les consommateurs que les professionnels tels que des entreprises ou des personnes morales à but non lucratif ». [12] La notion englobe par ailleurs aussi bien les personnes physiques et morales cherchant à accéder à du contenu en ligne que les professionnels cherchant à fournir du contenu, des applications et des services en ligne. [13]

11.L'article 3, 2., du règlement interdit les limitations aux droits que les utilisateurs finals dérivent du paragraphe 1 lorsqu'elles découlent d'« accords » ou de « pratiques commerciales ». Si la notion d'accords ne suscite pas de difficultés particulières d'interprétation, il n'en va pas de même en ce qui concerne la notion de « pratiques commerciales ». Selon la Cour de justice, contrairement à la notion d'accords, la notion de « pratiques commerciales » n'implique pas de rencontre de volontés entre un fournisseur et un utilisateur final mais porte sur l'ensemble des pratiques mises en oeuvre par les fournisseurs - dans un stade antérieur à la conclusion de l'accord - qui peuvent avoir pour conséquence la conclusion d'un nombre plus ou moins important d'accords de contenu identique ou similaire. [14] Il s'agit notamment de pratiques du fournisseur consistant à proposer des variantes ou des combinaisons spécifiques de ses services à des clients potentiels, en vue de répondre aux attentes des uns et des autres. [15]

12.Enfin, l'interdiction consacrée à l'article 3, 2., du règlement n'est pas d'application automatique. En effet, ainsi qu'il ressort du considérant (7) du règlement, elle requiert de procéder à l'évaluation des accords et pratiques commerciales en cause en tenant compte, entre autres, des positions respectives des opérateurs offrant sur le marché des services d'accès à Internet et ceux offrant du contenu, des applications et services par l'intermédiaire d'un service d'accès à Internet. [16] Cette évaluation, qui est généralement du ressort des régulateurs nationaux [17], implique de déterminer si les accords et les pratiques commerciales d'un fournisseur, pris dans leur ensemble, donnent lieu, en raison de leur ampleur, à des situations dans lesquelles le choix des utilisateurs finals est largement réduit. [18]

13.C'est à l'aune de ces éléments que la Cour va analyser les offres groupées en cause dans l'affaire et va dire pour droit que la souscription, par les clients eux-mêmes, à des accords de « tarif nul » sur une partie significative du marché est susceptible de limiter l'exercice de leurs droits en tant qu'utilisateurs finals, au sens de l'article 3, 2., du règlement. [19] En outre, de telles offres groupées, qui relèvent bien d'une pratique commerciale au sens de la disposition en cause, peuvent conduire à des accords dont l'incidence cumulée est de nature à amplifier l'utilisation des applications et services qui peuvent être utilisés sans restriction une fois le volume de données compris dans le forfait épuisé. Ce type d'accord aboutit en effet à favoriser l'accès à certains services ou applications - généralement dominants sur le marché - et à limiter voire rendre impossible l'accès à d'autres. [20] Enfin, plus le nombre de clients concluant de tels accords est élevé, plus l'effet cumulé des accords est susceptible, compte tenu de son ampleur, d'engendrer une limitation importante de l'exercice des droits des utilisateurs finals, voire de porter atteinte à l'essence même de ces droits. [21]

14.Le contraste avec l'analyse suivie par la Cour de justice en ce qui concerne l'article 3, 3., du règlement est saisissant.

15.En effet, cette disposition traite, à l'instar de l'article 3, 1., elle aussi des principes essentiels relatifs à la neutralité d'Internet. Toutefois, contrairement à cette disposition qui énonce ce qu'on pourrait qualifier en droit belge de droit subjectif, l'article 3, 3., alinéa 1^er, formule ce principe plutôt sous la forme d'une obligation générale de non-discrimination à charge des fournisseurs d'accès à Internet, à laquelle il ne peut être dérogé au moyen d'accords et/ou de pratiques commerciales. [22] Ces derniers ont ainsi l'obligation de traiter le trafic « de façon égale et sans discrimination, restriction ou interférence », sans égard à l'identité de l'utilisateur, du contenu ou encore des applications et services concernés.

16.Certes, l'alinéa 2 de l'article 3, 3., autorise les fournisseurs d'accès à Internet à prévoir des mesures raisonnables de gestion du trafic qui ne sont pas fondées sur des considérations commerciales, mais en aucun cas ne peuvent-ils aller au-delà. [23] En effet, conformément à l'alinéa 3 de l'article 3, 3., du règlement, il leur est formellement interdit d'adopter des mesures visant à bloquer, ralentir, modifier, restreindre, perturber, dégrader ou traiter de manière discriminatoire des contenus, des applications ou des services spécifiques. Il ne leur est possible d'échapper à cette interdiction que dans la situation exceptionnelle et temporaire leur permettant (i) de se conformer à une obligation légale; (ii) de préserver l'intégrité et la sûreté du réseau ou; (iii) de prévoir ou de remédier à sa congestion imminente. [24] Selon la Cour de justice, toutes les autres mesures ne peuvent être considérées comme raisonnables au sens de l'alinéa 2 de cette disposition. [25]

17.L'on ne peut que constater que le régime énoncé à l'article 3, 3., du règlement est particulièrement strict. Il est d'autant plus sévère que, contrairement à celui énoncé à l'article 3, 2., du règlement, il ne requiert pas une évaluation approfondie et contextuelle des mesures de gestion du trafic. [26] En effet, dès qu'une mesure de gestion du trafic mise en place par un fournisseur d'accès à Internet ne peut être considérée comme raisonnable, elle relèvera de l'interdiction énoncée par l'article 3, 3., dernier alinéa, du règlement - à moins qu'elle ne relève d'une des trois exceptions limitativement énoncées à cette disposition. Le constat d'incompatibilité s'opère dès lors sans qu'il ne soit nécessaire d'évaluer l'incidence des accords et/ou pratiques commerciales (mettant en place des mesures de gestion de trafic) sur l'exercice des droits des utilisateurs.

18.C'est d'ailleurs à cette conclusion qu'aboutit la Cour de justice en ce qui concerne les offres de tarif nul mises en oeuvre par Telenor. En effet, ces offres impliquent que seules les applications relevant du tarif nul ne font, contrairement aux autres applications, pas l'objet de mesures de blocage ou de ralentissement en cas d'atteinte du volume contractuel, de sorte qu'elles doivent être considérées dans le cadre de l'article 3, 3., du règlement. [27] La Cour de justice relève par ailleurs que, en l'espèce, c'est uniquement en raison de considérations commerciales que ces mesures sont imposées. [28] Elles doivent dès lors être considérées comme n'étant pas raisonnables et partant également contraires à l'article 3, 3., du règlement.

19.L'arrêt Telenor nous apporte ainsi trois enseignements importants.

20.Portée large du principe de neutralité d'Internet. Le premier enseignement est à l'évidence la portée fort large que, dans le cadre de son interprétation des dispositions pertinentes du règlement, la Cour de justice entend conférer au principe de neutralité d'Internet, pierre angulaire de la stratégie de l'Union européenne en faveur d'un marché unique numérique. [29] Cet arrêt est en ce sens en ligne avec l'objectif européen de garantir une économie de plateforme ouverte, comme en témoignent les propositions récentes de règlements pour les services et marchés numériques (respectivement « Digital services act » et « Digital markets act »). [30]

21.C'est également un signal important à ceux qui aujourd'hui clament la possibilité, voire la nécessité, d'agir auprès des fournisseurs d'accès à Internet pour qu'ils interviennent en vue de « bloquer » automatiquement la diffusion de contenu, tel que les fake news. Sauf à invoquer une des exceptions énoncées à l'article 3, 3., alinéa 3, du règlement, ces acteurs seront sans recours contre l'invocation, par les fournisseurs de services d'accès à Internet, du principe de neutralité du Net. [31]

22.Application non exclusive des dispositions en cause. En deuxième lieu, l'arrêt Telenor tranche définitivement la polémique relative à l'application cumulative des interdictions énoncées tant à l'article 3, 2., du règlement qu'à l'article 3, 3., du règlement. Il est désormais établi que, contrairement à ce qui a souvent été soutenu, ces dispositions ne sont pas mutuellement exclusives mais bien susceptibles d'une application cumulative. Ainsi, à l'instar de l'affaire en cause dans cet arrêt, un même type d'offres groupées est susceptible d'être interdit par les deux dispositions. De même, il est désormais parfaitement concevable que des offres groupées puissent être considérées comme compatibles avec l'article 3, 2., suite à leur évaluation par le régulateur national, mais contraires à l'article 3, 3., du règlement en ce qu'elles incluent des mesures de gestion du trafic jugées non raisonnables.

23.Cela ne fera certainement pas l'affaire des régulateurs nationaux qui, selon nous à juste titre, prônent une certaine retenue dans l'intervention à l'égard de la politique commerciale des fournisseurs d'accès à Internet. L'arrêt les force désormais à examiner les mesures de gestion du trafic reprises dans ces offres groupées également sous l'angle de l'article 3, 3., du règlement sans avoir égard à leurs effets et à les considérer non raisonnables dès lors qu'elles sont fondées sur des considérations d'ordre commercial. La Cour précise à cet égard que lorsqu'un comportement est considéré comme contraire à l'article 3, 3., du règlement, par un régulateur national, ce dernier peut s'abstenir de déterminer si ce comportement est également incompatible avec l'article 3, 2., du règlement. [32]

24.Bien qu'elles ne soient pas formellement interdites, cet arrêt, lu en combinaison avec les lignes directrices de Berec [33], rend en pratique très difficile la mise en oeuvre de pratiques de « zero rating » impliquant des mesures de ralentissement ou de blocage à l'égard des services et applications à tarif non nul.

25.La décision de la Cour de justice obligera en tout état de cause les fournisseurs d'accès à Internet à envisager certaines modifications de leurs pratiques sélectives - très répandues - au sein du marché de l'Union européenne [34], particulièrement sur le marché d'offres mobiles. [35]

26.Outil puissant aux mains des consommateurs et concurrents. Enfin, tenant compte du caractère directement applicable du règlement, il est évident que ce dernier se révèle désormais être une arme puissante aux mains des consommateurs et des concurrents concernés, leur permettant, notamment au travers d'introduction de recours devant les instances juridictionnelles ou de dépôts de plaintes devant les autorités compétentes, d'enjoindre l'adaptation de politiques commerciales trop restrictives des fournisseurs d'accès à Internet. L'avenir nous apprendra s'il sera effectivement utilisé en ce sens.