1.Inleiding - Al in 1875 benadrukte de Gentse hoogleraar François Laurent dat een benadeelde die bij wanprestatie kiest voor ontbinding zijn schade niet per se vergoed krijgt: “La résolution ne tient pas lieu de dédommagement.” [2] Krachtens artikel 1184, tweede lid Oud BW kan hij dan ook bijkomend om schadevergoeding verzoeken. [3] In het hier besproken arrest preciseert het Hof van Cassatie dat die schadevergoeding streeft naar de hypothetische toestand waarin de benadeelde zou hebben verkeerd indien de overeenkomst correct zou zijn nagekomen (positief belang), en dus niet naar de toestand waarin enkel de wanprestant zijn verbintenissen zou zijn nagekomen en al zeker niet naar de toestand waarin de overeenkomst nooit zou zijn gesloten (negatief belang).

2.Bestreden arrest - Bij een arrest van 3 maart 2017 bevestigde het hof van beroep te Brussel de buitengerechtelijke ontbinding van een overeenkomst tot aandelenoverdracht en preciseerde het dat de partijen dankzij de teruggaveverplichtingen worden verplaatst naar de positie waarin zij zouden hebben verkeerd indien zij geen overeenkomst hadden gesloten. Toch hield ook de schadevergoeding van 421.995,51 EUR stand [4], zijnde het verschil tussen de in de aandelenoverdrachtovereenkomst vastgestelde verkoopprijs (933.995,51 EUR) en de prijs waartegen zij hun aandelen na de wanprestatie konden verkopen (512.000 EUR). [5] Hoewel die ontbonden overeenkomst geen bron meer kon zijn van rechten en plichten, kon de benadeelde volgens het hof van beroep dus nog verzoeken om schadevergoeding die hem verplaatst naar de situatie waarin hij zou hebben verkeerd indien de wanprestatie niet zou zijn begaan.

3.Cassatiearrest - De wanprestanten waren het niet eens met die schadebegroting en stelden cassatieberoep in. Onder verwijzing naar de doeltoestand van de ontbinding - die beoogt de benadeelde te verplaatsen naar de toestand waarin hij zou hebben verkeerd indien hij de overeenkomst nooit had gesloten - voerden zij aan dat schadevergoeding bij ontbinding niet kan worden berekend op basis van wat de schuldeiser zou hebben verkregen indien de ontbonden overeenkomst zou zijn uitgevoerd.

Het Hof van Cassatie volgde hen echter niet in dat standpunt. Uit de in artikel 1184 Oud BW impliciet vervatte verwijzing naar artikel 1149 Oud BW, dat bepaalt dat die schadevergoeding zowel het geleden verlies als de gederfde winst dekt, leidde het Hof af dat die schadevergoeding strekt tot het positief belang en de begunstigde van de ontbinding dus recht heeft op “schadevergoeding die ertoe strekt hem te verplaatsen naar de toestand waarin hij zou hebben verkeerd indien de overeenkomst zou zijn uitgevoerd”.

4.Principe van integrale schadevergoeding - De bevestiging van de cassatierechtspraak [6] dat schadebegroting ook bij ontbinding volgens de in artikel 1149 Oud BW vervatte begrotingsinstructie verloopt, impliceert dat het principe van integrale schadevergoeding - dat in het op 24 februari 2021 opnieuw ingediende wetsvoorstel tot hervorming van het verbintenissenrecht tot driemaal toe wordt benadrukt [7] - ook bij ontbinding van contracten toepassing vindt. Dat geldt uiteraard onder voorbehoud van de klassieke, zij het nagenoeg uitgeholde limieten van de voorzienbaarheid en directheid (art. 1150 en 1151 Oud BW). [8]

De Franse wetgever is overigens voornemens dat integraliteitsprincipe te verduidelijken via de toestandsvergelijking, die teruggaat op het 19de-eeuwse standaardwerk Zur Lehre von dem Interesse van de Duitse rechtsgeleerde Mommsen. [9] De Franse wetgever wil het principe van integrale schadevergoeding als volgt linken met die toestandsvergelijking: “La réparation du préjudice est intégrale. Elle a pour objet de replacer la victime autant qu'il est possible dans la situation où elle se serait trouvée si le fait dommageable n'avait pas eu lieu, de sorte qu'il n'en résulte pour elle ni perte ni profit.” [10]

Zo bezien, komt schade neer op het verschil tussen de huidige waarde van het vermogen van de benadeelde en de waarde dat het nu bij uitblijven van het schadeverwekkende feit zou hebben gehad. De hypothetische toestand kan wel preciezer worden geformuleerd: via het positief dan wel het negatief belang. Bij het positief belang streeft schadevergoeding naar de toestand waarin de overeenkomst zou zijn nagekomen. Bij het negatief belang streeft schadevergoeding naar de toestand waarin de overeenkomst niet zou zijn gesloten.

5.Positief belang bij contractbehoud - Al zes generaties geleden lazen onze voorouders in de Pandectes belges dat de schuldenaar zijn verbintenissen moet nakomen zoals overeengekomen dan wel bij equivalent met een geldelijke vergoeding “qui place le créancier dans la même situation que si l'exécution avait eu lieu”. [11] Intussen zijn wij vertrouwd met de vaste cassatierechtspraak volgens dewelke het positief belang vooropstaat bij wanprestaties. [12] Dit houdt uiteraard verband met de bindende kracht van overeenkomsten. Contracten strekken tot wet (art. 1134, eerste lid OBW) en dringen zich dus op dezelfde wijze aan contractpartijen op als wanneer de wet deze hun had opgelegd. [13]

De aan deze contractbinding inherente nakomingsplicht biedt dé verklaring voor de primauteit van het positief belang. [14] Bij het sluiten van contracten hebben partijen voor ogen dat schadevergoeding de door niet-nakoming veroorzaakte schade moet vergoeden (cf. art. 1156 OBW). [15] Als diepere rechtvaardiging voor de contractuele gebondenheid, en dus voor de vergoedbaarheid van het positief belang, geldt ook onze behoefte aan rechtszekerheid. [16] De samenleving moet zich erop kunnen verlaten dat een schuldenaar zijn afspraken nakomt. Bij contractsluiting willen partijen dan ook minstens de zekerheid hebben om bij wanprestatie vergoeding te krijgen voor hun positief belang.

6.Positief belang bij contractontbinding - Maar domineert dat positief belang ook indien de niet-nagekomen overeenkomst wordt ontbonden? [17] Dit is alvast niet het geval bij precontractuele aansprakelijkheid en nietigheid, want daar primeert het negatief belang [18], zoals ook wordt bevestigd in het nieuwe wetsvoorstel tot hervorming van het verbintenissenrecht. [19] De vergoeding van het negatief belang komt bij precontractuele aansprakelijkheid en bij nietigheid dan ook neer op integrale vergoeding van de schade. [20] Ontbinding werkt soms even retroactief als nietigheid. Volstaat die parallel om ook de aanvullende schadevergoeding op dezelfde wijze te begroten?

In Zwitserland meent het Bundesgericht op basis van artikel 109, tweede lid van de Code des Obligations van wel: “Angesichts des klaren Gesetzeswortlautes ist somit [...] der Ersatz des negativen Vertragsinteresses geschuldet.” [21] Bij ons vermeldt artikel 1184 Oud BW enkel dat de benadeelde kan kiezen voor ontbinding met schadevergoeding. Aangezien Mommsen zijn toestandsvergelijking pas 50 jaar na de totstandkoming van dit artikel formuleerde [22], verduidelijkt dat artikel niet of het negatief dan wel het positief belang voorop moet staan.

7.Verfijning van cassatierechtspraak - Het hier besproken cassatiearrest bevestigt minstens vijf in het laatste anderhalf decennium gewezen cassatiearresten waarin werd bevestigd dat het positief belang moet worden vergoed bij ontbinding. [23] Het Hof van Cassatie oordeelde tweemaal in 2007 [24] en één keer in 2011 [25] expliciet dat schadevergoeding bij ontbinding beoogt de schuldeiser te verplaatsen naar de toestand waarin hij zich zou hebben bevonden indien de schuldenaar “zijn verbintenis zou zijn nagekomen”. Het hier besproken cassatiearrest nuanceert die doeltoestand (al dan niet bewust [26]) als de toestand waarin de schuldeiser zou hebben verkeerd indien “de overeenkomst zou zijn uitgevoerd”. [27]

Hoewel de terminologische vervanging van verbintenis door overeenkomst hier niet relevant was voor de schadebegroting, brengt zij tot uiting dat de rechter acht moet slaan op de wederzijdse uitvoering. De rechter moet focussen op de uitvoering van de verbintenissen door zowel de wanprestant als de benadeelde, en dus niet enkel op de uitvoering van de verbintenissen door de wanprestant, zoals men zou kunnen afleiden uit de oude formulering. De nieuwe formulering van de doeltoestand van de ontbindingsaanvullende schadevergoeding impliceert onder meer dat de rechter de kosten moet verrekenen die de benadeelde uitspaart doordat hij zijn verbintenissen niet meer hoeft na te komen. Denk maar aan de kosten die hij maakt met het oog op de contractsluiting en de contractuitvoering. [28] Die sowieso kosten samen met de contractprijs vergoeden, zou de benadeelde in een betere positie brengen dan die van correcte nakoming. Stel dat een koper een vrachtwagen huurt met het oog op afhaling van goederen, die de verkoper uiteindelijk weigert mee te geven. [29] Om de contractprijs te verkrijgen, had die benadeelde koper die transportkosten ook moeten maken. Mocht een rechter ook die kosten vergoeden - vanuit de veronderstelling dat de schadevergoeding streeft naar de toestand waarin enkel de wanprestant zijn verbintenis was nagekomen - dan zou de benadeelde in een betere positie terechtkomen dan bij nakoming. [30]

Die kostenverrekening kan ook tot uiting worden gebracht als een toepassing van de voordeelstoerekeningstechniek. [31] Wanneer een wanprestatie de benadeelde een voordeel oplevert, moet de rechter dit verrekenen, dus in mindering brengen op de schadevergoeding. Hij kan dit echter ook meteen doen door de toestandsvergelijking correct toe te passen. Vanuit de toestandsvergelijking moet hij immers een onderscheid maken tussen de toestand met en de toestand zonder de wanprestatie. Aangezien het voordeel zonder de wanprestatie niet was verkregen, komt het in mindering op de schadevergoeding (voordeelstoerekening) of vormt het gewoonweg geen vergoedbare schade (toestandsvergelijking). [32]

8.Paradox van positief belang bij ontbinding? - Een bepaalde Europese stroming, die ook in België aanhang kent [33], lijkt het echter onlogisch te vinden dat een benadeelde kan verzoeken om schadevergoeding op basis van het virtuele voortbestaan van de ontbonden (en naar eigen zeggen dus verdwenen) overeenkomst. [34] Wanneer er geen sprake meer is van een overeenkomst, kan de schadevergoeding niet meer strekken tot vergoeding van schade die voortvloeit uit niet-uitvoering daarvan (positief belang). De benadeelde kan dan enkel nog vergoeding krijgen voor het feit dat hij de contractverhouding is aangegaan (negatief belang). Zo overwoog een Zwitserse kantonrechter: “Der Zurücktretende hat Anspruch auf das negative Interesse. [...] Die Kaufverträge existieren nicht mehr.” [35]

Maar is de overeenkomst wel verdwenen? Ook bij ontbinding valt immers niet te ontkennen dat de schade wel degelijk voortvloeit uit het feit dat de overeenkomst niet is uitgevoerd, en dus wel degelijk ooit bestond. Je kan immers niet tekortschieten aan verbintenissen die nooit hebben bestaan. Zelfs bij een retroactieve ontbinding valt niet te ontkennen dat de schade resulteert uit het feit dat een overeenkomst ooit bestond, maar niet is uitgevoerd. Van een wanprestatie kan conceptueel geen sprake zijn indien de rechter aanneemt dat de overeenkomst nooit heeft bestaan. Die wanprestatie heeft toch ook tot ontbinding geleid? Indien de voor deze ontbinding noodzakelijke wanprestatie zelf niet verdwijnt, waarom geldt dit dan niet voor de door die wanprestatie veroorzaakte schade? Functioneel gezien mag een juridische techniek zoals de terugwerkende kracht toch niet tot gevolg hebben dat de rechter voorbijgaat aan de niet-inlossing van contractuele verwachtingen.

Voor zover de overeenkomst na ontbinding verdwijnt, zou juridisch-technisch misschien nog iets te zeggen vallen voor een vergoedingsbeperking tot het negatief belang. Ontbinding werkt echter enkel in op in dat contract vervatte verbintenissen. [36] De contractnorm zelf blijft overeind. Artikel 1234 Oud BW merkt de ontbindende voorwaarde - die krachtens artikel 1184 Oud BW stilzwijgend in wederkerige contracten is begrepen - zo aan als wijze van tenietgaan van verbintenissen. Dat die contractnorm de ontbinding overleeft, blijkt ook uit het feit dat de overeengekomen risicoverdeling, die mede ten grondslag ligt aan de voorzienbaarheidslimiet, ook na wanprestatie en na ontbinding blijft gelden. [37] Tegelijk vindt dat steun in de temporele strekking van de krachtens het vereiste van uitvoering te goeder trouw (art. 1134, derde lid OBW) op contractpartijen rustende verplichting tot loyale samenwerking, die ook geldt na ontbinding en zo als grondslag fungeert voor de schadebeperkingsplicht.

In navolging van Germaanse inzichten aanvaarden sommige Romaanse auteurs [38] zo zelfs dat ontbinding de overeenkomst in een vereffeningsverhouding omzet. [39] Advocaat-generaal Van Ingelgem maakte overigens gewag van dit inzicht in zijn conclusie van 5 december 2014: “Het contract lijkt dus nog overeind te blijven voor zover de schuldeiser, naast de ontbinding, nog een aanvullende schadevergoeding kan vorderen.” [40] Bemerk hier tot slot dat artikel 5.95 van het op 24 februari 2021 opnieuw ingediende wetsvoorstel tot hervorming van het verbintenissenrecht bij het regelen van de ontbindingsgevolgen niet voorziet in het verdwijnen van het contract, maar in het ontnemen van de gevolgen ervan: “De ontbinding ontneemt het contract zijn gevolgen vanaf de dag waarop het is gesloten.” [41]

9.Conflicterende doeltoestanden? - In onze zaak was de voornaamste grief gebaseerd op een tegenstrijdigheid tussen de doeltoestand van de ontbinding en de doeltoestand van de schadevergoeding. Aangezien de ontbinding de schuldeiser terugplaatst in de toestand van vóór de contractsluiting, zou de rechter de schadevergoeding niet mogen berekenen op basis van wat die schuldeiser zou hebben verkregen indien de overeenkomst zou zijn nagekomen. [42]

In gespecialiseerde rechtsleer leest men soms de gedachte dat restituties bij ontbinding het negatief belang beschermen. [43] Ons Hof van Cassatie overweegt ook wel dat de ontbinding tot gevolg heeft “dat de partijen opnieuw in dezelfde toestand moeten worden geplaatst als die waarin zij zich zouden bevonden hebben indien zij niet hadden gecontracteerd”. [44] De benadeelde verkeert na de restituties zo deels in de positie waarin hij zou hebben verkeerd indien hij de overeenkomst nooit had gesloten. De hamvraag is dan of de aanvullende schadevergoeding die doeltoestand moet aanvullen. [45]

Verhindert dat aan het negatief belang grenzende restitutieherstel dan een aanvullende vergoeding van het positief belang? Ik meen van niet. Restituties zijn niet onverenigbaar met het positief belang. De napoleontische wetgever voorzag in artikel 1184 BW zelf in de mogelijkheid tot bijkomende schadevergoeding. Deze schadevergoeding vult de door restituties geboden nadeelcompensatie aan tot de hypothetische nakomingstoestand. [46]

De retroactiviteit strekt enkel tot het technisch verklaren van de restituties. [47] Het Hof van Cassatie benadrukte dit indirect door instemmend uit een bestreden arrest te citeren dat er aanleiding kan zijn tot betaling van bijkomende schadevergoeding “indien de retroactieve werking van de ontbinding gekoppeld aan de wederzijdse restitutieverplichting de geleden schade niet herstelt”. [48] Dat vindt ook steun in het feit dat ontbindingen zonder restituties als niet-retroactieve ontbindingen worden bestempeld, en blijkt uit de omstandigheid dat rechtsstelsels die de retroactieve ontbinding verlaten een andere rechtvaardiging voor restituties behoeven. [49] Retroactiviteit biedt enkel een verantwoording voor die bevrijdende en restitutieve werking van ontbinding [50], maar niets meer. Aangezien die terugwerkende kracht zo niet van invloed is op schadevergoeding, kan deze schadevergoeding wel degelijk strekken tot vergoeding van het positief belang. [51] Schadevergoeding moet de benadeelde dus ook bij ontbinding verplaatsen naar zijn toestand van contractnakoming.

10.Conclusie - Contracten beogen doorgaans partijen te verplaatsen naar een betere positie dan de door de ontbinding nagestreefde status quo ante. Contracten zijn gericht op het inlossen van verwachtingen [52], zoals de realisatie van winst. Dat een schuldeiser de overeenkomst ontbindt, mag niet impliceren dat de schadevergoeding die legitieme verwachtingen niet langer beschermt. Maar zoals Commissievoorzitter Ursula von der Leyen eind 2020 nog in verband met de Brexit-onderhandelingen benadrukte: trust is good, but law is better. [53] Het recht moet nakomingsverwachtingen beschermen. Zoals het Hof van Cassatie hier in herinnering heeft gebracht, kristalliseren zulke verwachtingen zich ook bij contractontbinding in het positief belang.

Met de hier verfijnde vaste cassatierechtspraak dat de ontbindingsgerechtigde moet worden verplaatst naar de hypothetische toestand van wederzijdse contractnakoming, sluit het Hof van Cassatie overigens nog beter aan op de rechtspraak van de overgrote meerderheid van de West-Europese hooggerechtshoven (Frankrijk [54], Italië [55], Spanje [56], Duitsland [57] en Nederland [58]). Ons intussen bijna 220 jaar oude artikel 1184 Oud [59] BW beperkt zich echter nog steeds tot de loutere vermelding dat de benadeelde kan kiezen voor ontbinding met schadevergoeding. Het op 24 februari 2021 opnieuw ingediende wetsvoorstel tot hervorming van het verbintenissenrecht brengt echter soelaas door die schadevergoeding te preciseren zoals in het hier besproken cassatiearrest: “Indien herstel wordt toegekend ter aanvulling van de ontbinding, strekt dat herstel ertoe de schuldeiser te plaatsen in de situatie waarin hij zich zou hebben bevonden indien het contract was uitgevoerd.” (art. 5.90, vierde lid). [60]