1.Dans le cadre d'une procédure de réorganisation judiciaire par accord collectif, une banque a demandé à être reprise sur la liste des créanciers établie en application de l'article XX.49 du Code de droit économique (ci-après CDE) comme créancier sursitaire extraordinaire au motif que les crédits qu'elle avait accordés à son débiteur étaient garantis par un gage sur toutes les créances actuelles et futures de celui-ci. En première instance, le tribunal de l'entreprise d'Anvers lui refusa cette qualité. La banque fit appel. La cour d'appel estima, dès lors qu'il n'était pas contesté que le gage en question n'avait pas fait l'objet ni d'un enregistrement, ni d'une inscription, que la banque ne pouvait prétendre au statut de créancier sursitaire extraordinaire que dans la mesure où elle pouvait fournir la preuve, à la date de l'ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire, qu'elle disposait d'un gage spécifique. Or, selon la cour d'appel, la référence à un gage général sur toutes les créances existantes et futures ne répond pas à l'exigence d'un tel gage. En l'absence d'une telle preuve, la cour d'appel estima donc que la banque ne pouvait être considérée que comme créancier sursitaire ordinaire.

2.Cet arrêt a été soumis à la censure de la Cour de cassation laquelle considéra dans son arrêt publié ci-dessus du 16 janvier 2020 ce qui suit:

« Krachtens de artikelen 15 en 60 pandwet is een registratie in het pandregister uitgesloten voor een verpanding van schuldvorderingen en is het pandrecht op een schuldvordering tegenwerpelijk aan derden door middel van het bezit van de schuldvordering dat verkregen wordt door het sluiten van de pandovereenkomst.

Uit deze bepalingen volgt dat voor de uitwerking en stemming van het reorganisatieplan, een schuldvordering die gewaarborgd is door een pandrecht op schuldvorderingen dient beschouwd te worden als een buitengewone schuldvordering in de opschorting ten belope van de realisatiewaarde in going concern van de verpande schuldvorderingen of indien het onderpand betrekking heeft op een specifieke verpande schuldvordering, ten belope van de boekhoudkundige waarde ervan.

Indien aldus de schuldvordering gewaarborgd wordt door een pand op alle bestaande en toekomstige schuldvorderingen van de schuldenaar, dan geldt deze schuldvordering als een buitengewone schuldvordering in de opschorting ten belope van de realisatiewaarde in going concern van deze schuldvorderingen. De appelrechters die vaststellen dat de eiseres beschikt over een pand 'op alle bestaande en toekomstige schuldvorderingen' van de verweerster en die oordelen dat aangezien dit pand niet is ingeschreven of geregistreerd, de eiseres slechts aanspraak kan maken op het statuut van buitengewoon schuldeiser in de mate zij beschikt over een pand op een specifieke schuldvordering en zij dientengevolge slechts te beschouwen is als gewone schuldeiser in de opschorting', verantwoorden hun beslissing niet naar recht. »

Cet arrêt nous permet ainsi de nous interroger sur les critères déterminants pour qu'un créancier puisse bénéficier du statut de créancier sursitaire extraordinaire dans le cadre d'une réorganisation judiciaire par accord collectif.

3.L'article I.22, 14°, du CDE qualifie les créances sursitaires extraordinaires de « créances sursitaires garanties, au moment de l'ouverture de la réorganisation judiciaire, par une sûreté réelle et les créances des créanciers-propriétaires; la créance n'est extraordinaire qu'à concurrence du montant, au jour de l'ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire, pour lequel une inscription ou un enregistrement a été pris, ou, si aucune inscription ou aucun enregistrement n'a été pris, à concurrence de la valeur de réalisation in going concern du bien ou, si le gage porte sur des créances spécifiquement gagées, leur valeur comptable ».

Cet article précise en outre que « la limitation décrite ci-dessus ne s'applique qu'en vue de la réalisation et du vote du plan de réorganisation, tel que visé aux articles XX.72 à XX.83 ».

4.La notion de créancier sursitaire extraordinaire, concept introduit par la loi sur la continuité des entreprises (ci-après LCE), avait déjà sous l'égide de cette dernière, suscité certaines interrogations lesquelles, au fil du temps, ont été résolues par des interventions législatives ou par la jurisprudence - spécialement celle de la Cour de cassation - pour être finalement affinée lors de l'adoption du Livre XX du CDE en 2018.

Ces questions n'ont cependant pas toutes trouvé réponse. L'arrêt de la Cour de cassation commenté apporte ainsi un certain éclairage par rapport à la notion de créancier sursitaire extraordinaire que nous proposons d'analyser dans les points qui suivent.

5.Il est désormais acquis que la qualité de créance sursitaire extraordinaire se détermine au jour de l'ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire, ce principe - retenu à l'article 2/1 de la LCE inséré par la loi du 27 mai 2013 [2] - est ainsi repris à l'article I.22, 11°, du CDE.

Ainsi, une sûreté réelle consentie, inscrite ou enregistrée après ladite ouverture est inefficace pour rendre la créance extraordinaire pour les besoins de la procédure de réorganisation judiciaire. Par contre, elle garde toute son efficacité en cas de faillite ultérieure. En effet, l'article 31 de la LCE a été modifié en devenant désormais l'article XX.51 du CDE lequel rappelle le principe du sursis des voies d'exécution dont bénéficie le débiteur après le jugement d'ouverture de la procédure mais le nuance quelque peu en précisant que le créancier garde le droit d'établir une sûreté légale ou conventionnelle, malgré le sursis. L'on songe ainsi par exemple à la conversion par un créancier d'un mandat hypothécaire pendant le sursis afin qu'il puisse bénéficier d'une position privilégiée en cas de faillite ultérieure de son débiteur.

6.Pour être qualifié de créancier sursitaire extraordinaire dans le cadre d'une réorganisation judiciaire, le créancier qui se prévaut de cette qualité doit disposer d'une créance garantie par une sûreté réelle ou être constitutive d'une créance d'un créancier propriétaire. Il s'agit du principe de base, comme nous le qualifierons. Ce principe est cependant immédiatement nuancé par le législateur à l'article I.22, 14°, du CDE puisqu'il prévoit des règles spécifiques de détermination du montant à concurrence duquel une créance qualifiée d'extraordinaire pouvait être retenue comme telle, en vue de la réalisation et du vote sur le plan de réorganisation.

En effet, le législateur a revisité la définition de créancier sursitaire extraordinaire prévue précédemment à l'article 2, d) et h), de la LCE suite à la perplexité de certains auteurs face à la décision de la Cour de cassation du 12 février 2015.

Dans cet arrêt en effet, la Cour de cassation avait considéré qu'« en vertu de l'article 2, d) et h), de la loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises, la personne qui est titulaire d'une créance sursitaire garantie par un privilège spécial ou une hypothèque est un créanciersursitaire extraordinaire. Il ne résulte pas de cette disposition légale que la créance dont cette personne est titulaire n'est extraordinaire que jusqu'à concurrence de la valeur de réalisation de l'assiette du privilège spécial ou de l'hypothèque qui le garantit ». [3]

La nouvelle définition reprise dans le Livre XX nous semble être une réponse directe à cet arrêt de la Cour de cassation du 12 février 2015, dans lequel cette dernière rappelait le principe de base tout en identifiant une lacune concernant la mesure à concurrence de laquelle la créance pouvait être rendue « extraordinaire », lacune, comme nous le verrons ci-après, qui a été comblée par le législateur en 2018.

7.Relevons cependant déjà une première controverse qui se profile quant au principe de base ainsi identifié. S'il semble bien acquis que les créanciers qui bénéficient d'un privilège général en cas de concours sont exclus de la définition de créancier sursitaire extraordinaire, certains auteurs n'ont pas manqué de critiquer - et partant de ne pas accepter - l'exclusion du titulaire d'un privilège spécial de cette définition au motif qu'un tel privilège constitue une sûreté réelle. [4] Cette question a également retenu l'attention des tribunaux. Ainsi, le tribunal de l'entreprise d'Anvers a eu l'occasion d'examiner cette question. [5] Se référant tant à la doctrine soulignant qu'un privilège spécial devait également être considéré comme une sûreté réelle dès lors qu'il confère à son titulaire une primauté, qu'à l'article 49/1 de la LCE (repris intégralement à l'art. XX.73 CDE), ce tribunal considéra que le législateur « niet beoogde dat schuldeisers met een algemeen voorrecht zouden worden beschouwd als buitengewone schuldeisers in de opschorting, doch enkel diegenen die zich kunnen beroepen op een bijzonder voorrecht ». De la même manière, le tribunal de l'entreprise de Liège considéra que le bénéficiaire d'une cession de créance à titre de garantie pouvait être considéré comme créancier sursitaire extraordinaire. [6] Par contre, d'autres auteurs estiment que, dès lors que la nouvelle définition ne vise plus le titulaire d'un privilège spécial, tel le bailleur ou le sous-traitant ou le conservateur, il est exclu de la catégorie de créancier sursitaire extraordinaire. [7] Il est vrai que la nouvelle définition du Livre XX pourrait être plus claire. Cette controverse pourrait être utilement tranchée à l'occasion de la transposition de la directive européenne du 20 juin 2019. [8]

8.Nous l'avons vu, le législateur s'est empressé de nuancer le principe de base. En effet, sous l'ancienne définition de la LCE, la question s'était posée de savoir si pouvait être qualifiée d'extraordinaire une créance garantie par une sûreté dont l'assiette avait une valeur nettement inférieure au montant de la créance garantie, voire dont l'assiette était inexistante.

A cet égard, plusieurs opinions s'opposaient en doctrine et en jurisprudence. Soulignons d'emblée que selon les premiers commentaires sur la LCE, la créance des créanciers sursitaires extraordinaires devait se limiter à la valeur de réalisation forcée de l'assiette de la sûreté du gagiste, hypothécaire ou du titulaire d'un privilège spécial. [9]

Selon une autre opinion qui avait le mérite de la simplicité et s'attachait principalement au texte de la LCE, la seule existence d'un privilège spécial ou d'une hypothèque suffisait pour que la créance entière soit qualifiée de créance extraordinaire, sans tenir compte de la valeur réelle ou de l'existence même de l'assiette de la sûreté. [10] Une deuxième thèse plus attachée à la réalité économique sous-jacente mais suscitant néanmoins des questions d'évaluation, soutenait que la créance n'est extraordinaire qu'à concurrence de la valeur de réalisation de l'assiette (sans avoir égard au montant de l'inscription ou au montant pour lequel la sûreté était inscrite) [11] rejoignant ainsi la thèse des premiers commentateurs de la LCE. Une troisième thèse enfin, préconisait une limitation du caractère extraordinaire dans la mesure du seul montant pour lequel la sûreté a été établie (p. ex. le montant de l'inscription de l'hypothèque ou du gage), sans prendre en considération la valeur de réalisation de l'assiette de la sûreté. [12] Relevons enfin encore une dernière position dite « de synthèse » selon laquelle il fallait combiner les critères du montant de l'inscription et du montant de la valeur de réalisation de l'assiette étant entendu que dans ce cas, seul le plus faible des deux montants devait être retenu. [13]

La Cour de cassation, dans son arrêt du 12 février 2015, n'avait pas vidé totalement la controverse [14] et l'arrêt fut tantôt approuvé par certains, tantôt critiqué par d'autres. Par ailleurs, l'enseignement de la Cour ne fut pas suivi par tous les tribunaux. [15] Certains auteurs ont alors plaidé pour une intervention législative, ce qui a donné lieu aux nouvelles définitions de l'article I.22, 14° et 15°, du CDE auxquelles les arrêts commentés se réfèrent.

9.Comme nous venons de le voir, le législateur n'a pas suivi la thèse selon laquelle la seule existence d'une sûreté réelle rendrait extraordinaire la créance garantie dans son entièreté. Au principe de base, le législateur a apporté d'importantes nuances puisque qu'il fixe dans la foulée de celui-ci, des règles spécifiques de détermination du montant à concurrence duquel une créance qualifiée d'extraordinaire peut être retenue comme telle, en vue de la réalisation et du vote sur le plan de réorganisation. Ainsi, selon la nouvelle définition:

• la créance ne sera extraordinaire qu'à concurrence du montant pour lequel une inscription ou un enregistrement a été pris, s'il s'agit d'une sûreté faisant l'objet d'une inscription ou d'un enregistrement: on pense typiquement aux gages et hypothèques;
• la créance ne sera extraordinaire qu'à concurrence de la valeur de réalisation in going concern du bien concerné en l'absence d'inscription ou d'enregistrement de la sûreté: on pense au gage avec dépossession, à la réserve de propriété, au gage sur créances;
• la créance ne sera extraordinaire qu'à concurrence du montant de la valeur comptable des créances spécifiquement gagées.

10.S'agissant des « nuances » apportées par le législateur suite à l'arrêt de la Cour de cassation du 12 février 2015 précité et les controverses qui s'en suivirent, le législateur a tenté, selon nous, de concilier à cet égard sécurité juridique et réalité économique, puisque d'une part, la qualité de créancier sursitaire extraordinaire se détermine en fonction de l'existence d'une sûreté réelle ou d'une créance d'un créancier propriétaire, et que d'autre part, le montant pour lequel ce créancier peut être reconnu comme extraordinaire se détermine en fonction de l'assiette sous-jacente à cette qualité. Tantôt cette assiette se déterminera en fonction du montant de l'inscription ou de l'enregistrement de la sûreté, tantôt en fonction de la valeur de réalisation en going concern du bien sur lequel porte la sûreté, tantôt en fonction de la valeur comptable de la créance spécifiquement gagée. Ainsi le législateur s'est éloigné de la thèse de base défendue par certains auteurs de limitation du caractère extraordinaire à la valeur liquidative de l'assiette. [16] La précision qu'il s'agit de la valeur de réalisation « in going concern » de l'assiette (et non pas de sa valeur en réalisation forcée) a été ajoutée lors de la discussion en Commission du nouveau texte dès lors que, s'agissant de la réorganisation judiciaire par accord collectif, c'est un scénario de continuité qui est visé. [17] Certes se référer au seul montant de l'inscription ou de l'enregistrement n'est pas exempt de toute critique [18] et un différend n'est pas à exclure quant à « la valeur de réalisation in going concern » d'un bien, entre le débiteur enclin à minimiser le montant des créances sursitaires extraordinaires dans l'intérêt de sa réorganisation et le créancier qui souhaite asseoir sa position. Le cas échéant, si les parties n'arrivent pas à trouver un accord, c'est le tribunal de l'insolvabilité qui tranchera la contestation dans le cadre de la procédure prévue aux articles XX.68 et XX.69 du CDE. En effet, tant la qualité de la créance que son montant figurent au nombre des questions que le tribunal peut trancher. Par ailleurs, certains auteurs suggèrent déjà comme solution, que le créancier anticipe toute situation de réorganisation judiciaire de son débiteur en prévoyant des mécanismes contractuels de méthode d'évaluation de l'assiette de la sûreté. [19]

11.Les nuances ou encore limitations ainsi prévues par le législateur à l'étendue des créances sursitaires extraordinaires sont néanmoins à relativiser car comme le législateur l'a rappelé explicitement, à la suite d'un amendement [20] - elles ne s'appliquent que pour les besoins de l'établissement et du vote du plan de réorganisation visé aux articles XX.72 à XX.83 du CDE. Le seul intérêt des critères ainsi posés par cette définition consiste donc à déterminer quelle partie de la créance bénéficiera du régime favorable et protecteur de l'article XX.74 du CDE (ancien 50 LCE) [21] et quelle partie de la créance sera à considérer comme ordinaire et devra subir les mesures reprises au plan de réorganisation (sous les conditions prévues aux art. XX.70 à XX.79 CDE). Elle n'aura aucun impact dans d'autres scénarios, dont ceux du transfert sous autorité judiciaire ou de la faillite. Notons en outre, cette définition est susceptible d'évoluer lors de la transposition de la directive européenne du 20 juin 2019, comme nous le verrons ci-après. [22]

12.Face à l'existence d'un gage sur les créances du débiteur, que ce soit des créances générales actuelles et futures ou des créances spécifiquement gagées, la définition n'est pas simple à appliquer. A cet égard, les arrêts de la cour d'appel d'Anvers du 23 mai 2019 et de la Cour de cassation du 16 janvier 2020 sont riches d'enseignements.

Selon nous, la cour d'appel d'Anvers opéra un raccourci inapproprié en considérant que le gage général de la banque sur les créances actuelles et futures de son débiteur n'ayant pas fait l'objet ni d'un enregistrement, ni d'une inscription, ne pouvait conférer à la banque un statut de créancier sursitaire extraordinaire que dans la mesure où ce créancier pouvait fournir la preuve, à la date de l'ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire, qu'il disposait d'un gage sur une créance spécifique. En effet, au regard du principe de base de la définition établi déjà par la Cour de cassation en 2015 et répété ainsi dans le Livre XX, nul doute que la banque dispose bien de la qualité de créancier sursitaire extraordinaire puisqu'elle est titulaire d'une sûreté réelle. Un tel gage général sur créances ne fait l'objet d'aucun enregistrement puisque celui-ci est exclu par la loi sur les sûretés mobilières du 11 juillet 2013 [23] conformément aux articles 15 et 60 de cette dernière [24] comme le relève la Cour de cassation. Par conséquent, la banque devait être considérée comme rentrant dans la catégorie des créanciers extraordinaires susvisés pour lesquels aucune inscription ni enregistrement ne devait être effectué. Par conséquent, selon nous, il appartenait au débiteur d'avoir égard à la valeur en going concern des créances gagées et retenir la banque comme créancier sursitaire extraordinaire à due concurrence pour les besoins de la procédure. Constater, comme l'a fait la cour d'appel, l'absence de créances spécifiquement gagées revient à omettre, selon nous, l'existence de la deuxième catégorie visée par le législateur à l'article I.22, 14°, du CDE.

13.C'est donc à juste titre que l'arrêt de la cour d'appel d'Anvers fut censuré. L'arrêt de la Cour de cassation du 16 janvier 2020 s'inscrivant dans la lignée de son arrêt précité du 12 février 2015 rappelle que le simple fait d'être titulaire d'une sûreté réelle suffit à conférer au créancier la qualité de créancier sursitaire extraordinaire. Mais, comme indiqué lors de l'adoption du Livre XX, le législateur a nuancé cette qualité en fixant des règles de détermination du montant pour lequel cette créance pouvait être reprise. La Cour de cassation appliqua ces nuances au cas d'espèce et confirma qu'un gage général sur créances actuelles et futures rentrait dans la deuxième catégorie de nuances apportées par le législateur, distincte de la troisième catégorie visant le gage sur créances spécifiquement gagées.

Certes le législateur aurait pu ne pas prévoir de nuance supplémentaire pour les gages sur créances spécifiquement gagées lesquelles auraient pu alors être englobées dans la catégorie des sûretés non inscrites, ni enregistrées à ne retenir qu'à concurrence de la valeur en going concern des créances, et non à leur valeur comptable. D'ailleurs, la différence entre ces deux valeurs peut s'avérer ténue en pratique. Mais tel n'a pas été le choix du législateur confirmé par la Cour de cassation dans son arrêt du 16 janvier 2020.

14.Cette différenciation de catégorie s'agissant de gage sur créances, nous paraît devoir être mise en rapport avec l'article XX.52 du CDE qui réserve des droits particuliers au titulaire de créances spécifiquement gagées. En effet, en matière de gage sur créances, l'assiette revêt une importance toute particulière: il convient ainsi - notamment pour déterminer le régime applicable -, de distinguer le gage sur créances tel que visé par l'article XX.52 du CDE et les gages sur instruments financiers, sur espèces portées en compte ou sur créances bancaires lesquels sont régis par la loi sur les sûretés financières, en abrégé la LSF. [25] Or, s'agissant d'un gage sur créances, le Livre XX du CDE a précisé en son article XX.52, la portée de la règle précédemment inscrite à l'article 32 de la LCE selon laquelle le sursis n'affecte pas le gage sur créances spécifiquement gagées. Afin d'éviter toute ambiguïté ou controverse, le code précise qu'« un gage portant sur un fonds de commerce, une exploitation agricole ou sur une universalité de biens comprenant des créances, ne constitue pas un gage portant spécifiquement sur créances ». Ces précisions nous paraissent être également applicables à la définition de créancier sursitaire extraordinaire au regard des catégories définies par le législateur à l'article I.22, 14°.

Par la loi du 27 mars 2013 qui avait déjà quelque peu modifié l'article 32 de la LCE, le législateur avait précisé qu'il entendait exclure les sûretés génériques, comme les créances inclues dans un gage sur fonds de commerce et les créances faisant partie d'un gage général sur compte bancaire, de la portée de cet article 32 de la LCE. [26] Cette exclusion est maintenue dans le nouveau code dans son article XX.52 précité. La référence à l'universalité de biens a été ajoutée afin d'anticiper l'application de la loi du 11 juillet 2013 sur les sûretés mobilières. La référence à un gage sur une exploitation agricole a été ajoutée par un amendement [27], dans un souci de symétrie avec le gage sur fonds de commerce ou sur l'universalité de biens.

Par contre, la condition selon laquelle la créance devait être spécifiquement gagée « depuis le moment de la constitution du gage » figurant à l'article 32 de la LCE n'a pas été reprise dans l'article XX.52 du CDE, le législateur confirmant sa volonté de préserver le gage portant spécifiquement sur des créances malgré le sursis, que celles-ci soient déjà nées ou futures mais pour autant qu'elles soient spécifiquement gagées et que le créancier bénéficie d'une créance exigible pour pouvoir réaliser son gage. [28] Ainsi, selon l'exposé des motifs « dès lors qu'une convention de gage aura été conclue entre le créancier gagiste et le débiteur et portant spécifiquement sur des créances actuelles ou futures, ce gage ne sera pas affecté par le sursis ». En effet, la Cour de cassation a reconnu la validité de la mise en gage de créances futures pour autant que celles-ci soient déterminables lors de la conclusion du gage [29], principe expressément repris à l'article 63 de la loi sur les sûretés mobilières du 11 juillet 2013. Ainsi par exemple, le gage d'un organisme bancaire ne sera pas affecté par le sursis s'il porte sur les créances du débiteur - par nature fluctuantes - à l'encontre de ses clients et relevant de ses activités commerciales ou encore sur des revenus locatifs à échoir pour autant qu'elles soient « spécifiquement données en gage ». Dans un tel cas, le créancier impayé pourra malgré le sursis exécuter son gage. [30] Quant à la notion de spécifiquement gagée, il peut être fait référence à l'article 60 de la loi sur les sûretés mobilières [31] en vertu duquel « le créancier gagiste est mis en possession d'une créance gagée par la conclusion de la convention de gage, à condition qu'il dispose du pouvoir de notifier le gage au débiteur de la créance gagée ». Dès lors que ce pouvoir lui est reconnu et a fortiori lorsque le créancier aura notifié son gage au débiteur de la créance gagée, l'on devra considérer qu'il s'agit d'une créance spécifiquement gagée. [32]

Ainsi un créancier gagiste sur créances spécifiquement gagées confronté à un défaut de paiement de son débiteur (non-consommateur) pourra, malgré le sursis, sur le fondement de l'article 67 de la loi sur les sûretés mobilières imputer les montants perçus sur la créance garantie, si celle-ci est exigible. Cette solution pour le gage sur créances spécifiquement gagées nous paraît en ligne également avec la loi sur les sûretés financières [33]. En effet, le créancier gagiste sur espèces portées en compte ou sur créances bancaires, peut sur la base de la LSF, exécuter son gage et ainsi se faire payer directement les montants nonobstant l'ouverture d'une réorganisation judiciaire [34] en cas de défaut de paiement de son débiteur (voir art. 9 et 9/1 et 4, § 3, LSF).

Il s'agit bien entendu d'un droit auquel le créancier peut renoncer pour invoquer alors la qualité de créancier sursitaire extraordinaire dans le cadre d'une procédure de réorganisation judiciaire par accord collectif. Une telle renonciation n'est pas inimaginable si le créancier souhaite soutenir la restructuration de son débiteur. Si le créancier gagiste ne dispose pas de créance exigible avant le sursis ou si les créances actuelles et futures données en gage ne peuvent être considérées comme spécifiquement gagées, il ne pourra exécuter son gage mais pourra toutefois invoquer sa qualité de créancier sursitaire extraordinaire et rentrera dans ce cas dans la deuxième catégorie visée par le législateur tel que décrite ci-dessus.

Telles sont, selon nous, les conséquences des choix opérés par le législateur dans le Livre XX du CDE et l'enseignement de l'arrêt de la Cour de cassation du 16 janvier 2020.

15.Nul doute que la définition de créancier sursitaire extraordinaire est destinée à évoluer en raison de l'obligation pour la Belgique de transposer la directive n° 2019/1023 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 relative aux cadres de restructuration préventive, à la remise de dettes et aux déchéances, et aux mesures à prendre pour augmenter l'efficacité des procédures en matière de restructuration, d'insolvabilité et de remise de dettes. [35] Cette transposition sera sans doute une bonne occasion pour régler les controverses que la définition prévue à l'article I.22, 14° et 15°, du Livre XX a suscitées.

Des choix devront être opérés par le législateur belge dès lors que le législateur européen encourage ou impose (s'il ne s'agit pas de PME au sens du droit belge) dans le cadre des plans de restructuration que les parties affectées par ceux-ci soient réparties dans des classes distinctes représentatives d'une communauté d'intérêt suffisante, sur la base de critères vérifiables, conformément au droit national. [36] Les parties affectées sont définies, quant à elles, comme étant: « les créanciers, y compris, si le droit national le prévoit, les travailleurs, ou les classes de créanciers, et, si le droit national le prévoit, les détenteurs de capital, dont les créances ou les intérêts, respectivement, sont directement affectés par un plan de restructuration ». [37]. La directive précise aussi qu'au minimum, les créanciers garantis et non garantis sont répartis en classes distinctes aux fins de l'adoption du plan de restructuration. Ainsi la distinction que l'on connaît entre créanciers extraordinaires et ordinaires nous semble garder en partie sa pertinence, et l'on pourrait imaginer que le législateur belge puisse laisser aux PME le choix de se contenter de ces deux classes ainsi définies - mais certes à remanier [38] -, les grandes entreprises devant, quant à elles, constituer des classes de créanciers. Une des grandes innovations de la directive réside à l'article 9, 6. [39] car il prévoit l'obtention d'une majorité au sein de chaque classe, ce qui diffère substantiellement de notre droit actuel mais permet d'une certaine manière d'éviter les abus de majorité. [40] Mais toute la difficulté selon nous consistera à pouvoir tracer les contours de la notion de communauté d'intérêt suffisante entre créanciers et de trouver les critères de détermination de classes permettant la juste mesure entre toutes les catégories de classe, ni trop large, ni trop stricte, afin de ne pas entraver l'adoption des plans de restructuration. Certains auteurs formulent à cet égard déjà certaines recommandations intéressantes [41], mais l'exercice sera certainement difficile pour le législateur belge sans doute soucieux de ne pas trop complexifier les procédures de vote au sein des réorganisations des PME lesquelles forment la majeure partie de notre tissu économique. La loi du 11 mars 2021 modifiant le Livre XX du CDE [42] qui renforce le caractère électronique de la procédure de vote constitue déjà, selon nous, un excellent pas dans la simplification des procédures d'accord collectif.

La notion de créanciers sursitaires - extraordinaires ou non - et leur regroupement en classe est donc une affaire à suivre …