Hof van beroep Gent 1 maart 2021

1. Met een ter griffie van dit hof op 12 juli 2019 neergelegd verzoekschrift heeft de vennootschap naar Duits recht MAN S.E. hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent, van 22 november 2018 in de zaak AR A/17/01498.

2. Met een ter griffie van dit hof op 12 augustus 2019 neergelegd verzoekschrift heeft de vennootschap naar Zweeds recht, Aktiebolaget Volvo (hierna verder AB Volvo genoemd) op haar beurt hoger beroep ingesteld tegen het hiervoor vermelde vonnis.

3. Een exploot van betekening wordt niet voorgelegd, noch wordt er voorgehouden dat tot betekening werd overgegaan.

4. Partijen werden gehoord in openbare terechtzitting en het hof heeft kennis genomen van hun stukken en conclusies.

5. Voor wat de feitelijke achtergrond van de aan de eerste rechter voorgelegde vordering betreft kan worden volstaan met een verwijzing naar wat daaromtrent op bladzijde 4 en 5 van het bestreden vonnis werd uiteengezet; welke uiteenzetting hier als hernomen wordt beschouwd.

Voor de behandeling van dit hoger beroep hoeft daaraan niets te worden toegevoegd.

Kort samenvattend vermeldt het hof dat NV BEVATRANS vergoeding vordert voor de schade die zij naar aanleiding van de aankoop van een aantal trekkers beweert geleden te hebben ingevolge de kartelafspraken welke bij beslissing van de Europese Commissie van 19 juli 2016 werden weerhouden en gesanctioneerd.

NV BEVATRANS begrootte de door haar gevorderde schade op een percentage van 20% van de aankoopprijs van elke vrachtwagen, vermeerderd met de intresten.

6. Voor de eerste rechter richtte NV BEVATRANS haar vordering oorspronkelijk tegen de NV VOLVO GROUP BELGIUM en de NV MAN TRUCK & BUS, maar bracht naderhand ook een vordering in gedwongen tussenkomst uit lastens MAN S.E. en AB VOLVO.

7. Voor de eerste rechter vorderde de NV BEVATRANS om haar hoofdvordering ontvankelijk en gegrond te verklaren, en NV VOLVO GROUP BELGIUM, NV MAN TRICK & BUS, MAN S.E. en AB VOLVO hoofdelijk, in solidum, en minstens de ene bij gebreke aan de andere te veroordelen om te betalen aan haar het bedrag van 343.106,75 EUR, te vermeerderen met de vergoedende intresten vanaf de aankoopdata van de vrachtwagens, en met de gerechtelijke intresten tot op datum van algehele betaling.

NV BEVATRANS vorderde uiterst ondergeschikt dat alvorens recht zou worden gedaan, een gerechtsdeskundige-accountant zou worden aangesteld om advies te verlenen over de omvang van de geleden schade.

8. NV VOLVO GROUP BELGIUM, NV MAN TRICK & BUS, MAN S.E. en AB VOLVO besloten tot de onontvankelijkheid, minstens ongegrondheid van de voormelde vordering.

9. Het hier bestreden vonnis:

- verklaarde de vordering ontvankelijk doch niet gegrond voor zover tegen de NV VOLVO GROUP BELGIUM en NV MAN BUS & TRUCK gericht,

- verklaarde vordering ontvankelijk voor zover tegen de MAN S.E. en AB VOLVO gericht,

- stelde, alvorens over de gegrondheid van de vordering te oordelen, een deskundige-bedrijfsrevisor aan om o.a. het financieel nadeel te ramen dat NV BEVATRANS zou kunnen geleden hebben door de aankoop van vrachtwagens in de kartelperiode van 17 januari 1997 tot 18 januari 2011,

- hield de beslissing omtrent de gedingkosten aan.

10. Voor een omstandige uiteenzetting van de grieven en de argumentatie van partijen verwijst het hof naar de syntheseconclusies voor partijen.

11. In het beschikkend gedeelte van haar inzake 2019-AR-1255 neergelegde syntheseconclusie vordert MAN S.E. :

“Het hoger beroep van [MAN S.E.] ontvankelijk en gegrond te verklaren, het Vonnis te hervormen, en,opnieuw rechtdoende,

• De oorspronkelijke vorderingen van [NV BEVATRANS] in hoofdsom, interesten en kosten af te wijzen als ongegrond.

• [NV BEVATRANS] te veroordelen tot de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in beroep, ... “

12. In het beschikkend gedeelte van haar inzake 2019-AR-1255 neergelegde syntheseconclusies vordert NV BEVATRANS:

“De zaken gekend onder de ra/nummers 2019/AR/1255 en 2019/AR/1393 samen te voegen teneinde er uit hoofde van een goede rechtsbedeling In één enkel arrest over te beslissen;

Het hoger beroep van appellanten (en dus van MAN SE en AB VOLVO) af te wijzen als onontvankelijk, minstens ongegrond;

Appellanten dienvolgens te veroordelen tot de gedingkosten, in hoofde van concluante begroot als volgt:

- t.a.v. MAN SE de rechtsplegingsvergoeding hoger beroep: 8.400,00 EUR

- t.a.v. AB VOLVO de rechtsplegingsvergoeding hoger beroep: 8.400,00 EUR

In ondergeschikte orde, voor zover het hoger beroep van appellanten ontvankelijk zou worden verklaard, het incidenteel beroep van concluante zoals ingesteld middels onderhavige beroepsconclusie ontvankelijk en gegrond te verklaren;

Dienvolgens het vonnis a quo dd. 22/11/2018 te hervormen, doch slechts voor wat betreft het oordeel van de eerste Rechter dat de bewijsvermoedens voorzien in de Omzettingswet van 6 juni 2017 door concluante niet in haar voordeel zouden kunnen worden ingeroepen en dat de omzetting en toepassing van de Richtlijn 2014/104/EU naar nationale wetgeving zou Impliceren dat een richtlijnconforme interpretatie van nationale wetgeving niet aan de orde zou zijn;

Opnieuw rechtdoende, te zeggen voor recht dat de bewijsvermoedens zoals voorzien in de Omzettingswet van 6 juni 2017 met betrekking tot de door concluante gevorderde schadevergoeding wel kunnen worden ingeroepen door concluante en dat titel 3 van het boek XVII van het WER derhalve wel van toepassing is op de door concluante gevorderde schadevergoeding;

Appellanten hoofdelijk, in solidum, de ene bij gebreke aan de andere, te veroordelen tot het betalen van de kosten van het geding aan de zijde van concluanten begroot als volgt:

- Rechtsplegingsvergoeding hoger beroep: 8.400,00 EUR

In uiterst ondergeschikte orde, appellanten in elk geval hoofdelijk, in solidum, de ene bij gebreke aan de andere, te veroordelen tot het betalen aan concluante van een bedrag ad 21.907,50 EUR uit hoofde van de voorgeschoten expertisekosten, meer de gerechtelijke rente tot op de datum van volledige betaling.”

13. In het beschikkend gedeelte van haar inzake 2019-AR-1393 neergelegde syntheseconclusies vordert AB VOLVO:

“AB Volvo vordert, wat de regeling van de procedure betreft, dat het door middel van haar verzoekschrift ingesteld hoger beroep tegen het bestreden vonnis en het hoger beroep onder rolnummer 2019/AR/1255 ingesteld door MAN SE op 12 juli 2019 tegen het bestreden vonnis behandeld worden als aparte zaken gelet op de specifieke kenmerken eigen aan elk van de zaken zodat samenvoeging niet in het belang is van behoorlijke rechtsbedeling;

Het door middel van verzoekgeschrift ingesteld hoger beroep van 12 augustus 2019 van appellante ontvankelijk en gegrond te verklaren;

Dienvolgens het bestreden vonnis van 22 november 2018 (repertoriumnummer 2018/8160} van de Nederlandstalige Ondernemingsrechtbank te Gent, afdeling Gent (Negende kamer) in de zaak aldaar gekend onder ra/nummer A/17/01498 teniet te doen voor zover daarin:

• De eerste rechter oordeelt dat de vordering ontvankelijk is in hoofde van AB Volvo;

• De eerste rechter oordeelt dat de vordering in hoofde van AB Volvo gegrond voorkomt wat betreft de fout in hoofde van AB Vo/vo, en dat AB Vo/vo zowel feitelijk als virtueel mede betrokken kan worden geacht in de mededingingsrechtelijke inbreuken;

• De eerste rechter daaraan de aanstelling van een deskundige, bedrijfsrevisor koppelt met een ruime opdracht;

En opnieuw rechtdoende,

IN HOOFDORDE,

Te oordelen dat het bestreden vonnis teniet gedaan wordt aangezien de oorspronkelijke vordering ten aanzien van AB Volvo onontvankelijk is;

IN ONDERGESCHIKTE ORDE,

Te oordelen dat het bestreden vonnis teniet gedaan wordt waar het oordeelt dat er een fout in hoofde van AB Volvo bestaat en te oordelen dat de vordering tegen AB Volvo niet gegrond is;

IN MEER ONDERGESCHIKTE ORDE,

Te oordelen dat het bestreden vonnis teniet gedaan wordt wegens het gebrek aan enig bewijs van het bestaan van voldoende zekere en concrete schade en te oordelen dat de vordering tegen AB Volvo niet gegrond is.

Subsidiair, te oordelen dat het bestreden vonnis teniet gedaan wordt waar het oordeelt een bijkomende onderzoeksmaatregel te vorderen wegens schending van artikel 11 Ger. W., verder subsidiair artikel 962 Ger. W., en te oordelen dat de vordering tegen AB Volvo niet gegrond is.

Uiterst subsidiair, de verwijzingen door geïntimeerde naar het deskundigenverslag ambtshalve te weren, aangezien de bevolen onderzoeksmaatregel dient vernietigd te worden en er dan ook geen belang gehecht kan worden aan de bevindingen in dit deskundigenverslag. Indien Uw Hof van oordeel zou zijn dat aan het deskundigenverslag toch enig belang in hoger beroep kan gehecht worden, dit aspect van de zaak aan te houden en appellante toe te laten hierover aanvullend te concluderen.

IN MEEST ONDERGESCHIKTE ORDE,

Te oordelen dat Bevatrans NV nagelaten heeft om het bestaan van een oorzakelijk verband in de zin van artikel 1382 B. W. aan te tonen zodat de vordering tegen AB Volvo om deze reden dient afgewezen te worden.

IN UITERST ONDERGESCHIKTEORDE,

Te oordelen dat de vordering van Bevatrans NV dat appellanten hoofdelijk, in solidum, de ene bij gebreke aan de andere, zouden worden veroordeeld tot het betalen aan Bevatrans NV van een bedrag van EUR 21.907,50 (exclusief BTW) uit hoofde van de voorgeschoten expertisekosten, meer de gerechtelijke rente tot op de datum van volledige betaling, voorbarig voorkomt.

IN IEDER GEVAL,

Het incidenteel beroep van geïntimeerde ongegrond te verklaren;

Geïntimeerde te horen veroordelen tot de gerechtskosten van beide instanties, ... “

14. Het beschikkend gedeelte van de door NV BEVATRANS inzake 2019-AR-1393 neergelegde syntheseconclusies is identiek aan het hiervoor onder randnummer 10 vermeld beschikkend gedeelte in de zaak 2019-AR-1255.

15. Zoals uit het hiervoor vermeld beschikkend gedeelte van haar syntheseconclusies blijkt, vorderde AB VOLVO dat de beide hogere beroepen, die nochtans tegen één en hetzelfde vonnis gericht zijn, als afzonderlijke zaken zouden worden behandeld gelet op specifieke kenmerken eigen aan elk van de zaken waardoor, aldus nog AB VOLVO, een samenvoeging hier niet in het belang is van een behoorlijke rechtsbedeling. (Zie hierboven randnummer 11)

Zonder dit expliciet in het beschikkend gedeelte van haar syntheseconclusie op te nemen of zich tegen een samenvoeging te verzetten, vroeg ook MAN SE zich af of het zinvol was om de beide hogere beroepen samen te voegen nu het onder meer om verschillende vrachtwagens en verschillende feiten ging. (Gerechtsdossier hoger beroep 2019-AR-1255-stuk 14-pag. 15, randnr. 32)

Bij de behandeling van de zaak op de terechtzitting van 1 februari 2021 hebben de raadslieden van AB VOLVO en MAN SE zich niet tegen de overigens door BEVATRANS gevorderde samenvoeging verzet, op voorwaarde dat er een aparte beoordeling komt voor AB VOLVO en MAN SE. (Proces verbaal van de terechtzitting van 1 februari 2021)

Waar elk van de onder voormelde nummers van de algemene rol ingeschreven hogere beroepen gericht is tegen één en hetzelfde vonnis, komt het naar het oordeel van het hof aangewezen voor de beide beroepsprocedures samen te voegen om in één en hetzelfde arrest te worden beoordeeld teneinde mogelijke tegenstrijdige uitspraken te vermijden.

Deze samenvoeging belet niet dat (i) de zowel door AB VOLVO als door MAN SE opgeworpen middelen, waar nodig, afzondelijk zullen worden ontmoet en (ii) waar relevant, ook rekening kan/zal worden gehouden met de feitelijke specificiteit van de verkoop van enerzijds de VOLVO-vrachtwagen en anderzijds de MAN-vrachtwagens.

Het hof voegt de beide beroepsprocedures dan ook samen.

16. In hoofdorde besluit BEVATRANS tot de onontvankelijkheid van zowel het door ABVOLVO als het door MAN SE ingestelde hoger beroep om reden dat, aldus nog BEVATRANS, AB VOLVO en MAN SE, zonder dat ook maar enig voorbehoud werd geformuleerd, hebben meegewerkt aan de door de eerste rechter bevolen expertise en pas na neerlegging van het voorverslag hoger beroep werd ingesteld.

Deze handelwijze van AB VOLVO en MAN SE kan, aldus nog BEVATRANS (Gerechtsdossier hoger beroep 2019-AR-1393-stuk 14, pag. 21, eerste alinea), niet anders worden geïnterpreteerd dan een stilzwijgende berusting in het bestreden vonnis in de zin van artikel 1045 Ger.W.; welke berusting volgens artikel 1044 lid 1 Ger.W. gelijk staat aan het afstand doen van de rechtsmiddelen die een partij tegen alle of sommige punten van het bestreden vonnis kan aanwenden of reeds heeft aangewend.

Zowel AB VOLVO als MAN SE betwisten formeel dat er sprake kan zijn van de door BEVATRANS aangevoerde berusting en vorderen de afwijzing van de op die basis door BEVATRANS ingeroepen onontvankelijkheid van de hogere beroepen. (Gerechtsdossier hoger beroep 2019-AR-1393 - stuk 12, pag. 17-19, randnrs. 32 t/m 37 en gerechtsdossier hoger beroep 2019-AR-1255 - stuk 14, pag. 16 -32, randnrs. 33 t/m 67)

16.1.

Terzake merkt het hof voorafgaandelijk op dat het in het kader van huidig hoger de vaststellingen, bevindingen en/of het voorlopig dan wel definitief advies van de door de eerste rechter aangestelde deskundige niet in zijn beoordeling kan betrekken.

Dit geldt des te meer nu zowel AB VOLVO als MAN SE opkomen tegen het door de eerste rechter gewezen vonnis en er de integrale vernietiging van vorderen.

Ook de beslissing van de eerste rechter om een deskundige aan te stellen om de rechtbank advies te verlenen over de punten die in de opdracht zijn vermeld, maakt bijgevolg het voorwerp uit van huidig hoger beroep.

Wanneer het hof de door de eerste rechter bevolen onderzoeksmaatregel bevestigt, dient de zaak, in toepassing van artikel 1068, lid 2 Ger.W., immers te worden terug verwezen naar de eerste rechter die, rekening met de inhoud van het expertiseverslag, de vorderingen waarop deze onderzoeksmaatregel betrekking had verder dient te beoordelen.

Wanneer het hof de door de eerste rechter bevolen onderzoeksmaatregel teniet doet, is er geen aanleiding tot voormelde terugverwijzing, maar kunnen ook de bevindingen en/of het advies waartoe de teniet gedane onderzoeksmaatregel hebben geleid, uiteraard niet in de verdere beoordeling door het hof worden betrokken.

16.2.

Overeenkomstig artikel 1044 Ger.W. is berusten in een beslissing, afstand doen van de rechtsmiddelen die een partij tegen alle of sommige punten van die beslissing kan aanwenden of reeds heeft aangewend.

Zoals hiervoor al vermeld beroept BEVATRANS zich uitsluitend op de stilzwijgende berusting. (Gerechtsdossier hoger beroep 2019-AR-1393 - stuk 14, pag. 21, eerste alinea.)

Krachtens het voormelde artikel 1045, derde lid, Gerechtelijk Wetboek, kan de stilzwijgende berusting in een rechterlijke beslissing alleen worden afgeleid uit bepaalde en met elkaar overeenstemmende akten of feiten waaruit blijkt dat de partij het vaste voornemen heeft haar instemming te betuigen met de beslissing.

De afstand van het recht om een rechtsmiddel in te stellen moet strikt worden uitgelegd en mag slechts worden afgeleid uit feiten die voor geen andere uitleg vatbaar zijn. (Cass. 30 juni 2016, RABG 2016, afl. 19, 1381.)

Stilzwijgende berusting in een rechterlijke beslissing kan niet worden afgeleid uit de uitvoering van een bij voorraad uitvoerbare rechterlijke beslissing, bij ontstentenis van bijzondere omstandigheden die op vaststaande en ondubbelzinnige wijze de afstand van het uitoefenen van een rechtsmiddel aantonen.

Naar het oordeel van het hof zijn er hier geen bijzondere omstandigheden noch bepaalde en met elkaar overeenstemmende akten of feiten voorhanden, die niet anders kunnen worden uitgelegd dan dat bij AB VOLVO en MAN SE het vaste voornemen voorlag om hun instemming te betuigen met het vonnis van 22 november 2018.

Zelfs indien met BEVATRANS zou kunnen worden aangenomen dat zowel AB VOLVO als MAN SE geen enkel voorbehoud zouden hebben gemaakt vóór of tijdens de uitvoering van de door het bestreden en van rechtswege bij voorraad uitvoerbaar vonnis bevolen onderzoeksmaatregel; dan nog kan daaruit en/of uit het enkele feit dat AB VOLVO en MAN SE aan de uitvoering van voormelde onderzoeksmaatregel meegewerkt, geen stilzwijgende berusting worden afgeleid. (Cass. 10 juni 1991, Arr. Cass. 1990-1991, 997; Cass. 19 december 2019, www.cass.be; Antwerpen, 10 april 2008, Limb. Rechtsl. 2009, 45-46)

Waar BEVATRANS terzake nog aanhaalt dat:

- MAN SE nooit heeft aangekondigd hoger beroep te zullen instellen,

- MAN SE de voorlopige besluiten van de deskundige zou hebben afgewacht alvorens hoger beroep in te stellen,

- MAN SE pas na een voor haar nadelig voorverslag zou hebben besloten om hoger beroep in te stellen,

- MAN SE te kennen zou hebben gegeven haar verantwoordelijkheid als adressaat van de commissiebeslising voor de betaling van de boete op te nemen,

maakt dit naar het oordeel van het hof hier niet de bijzondere omstandigheden, noch de bepaalde en met elkaar overeenstemmende akten of feiten uit, die niet anders kunnen worden uitgelegd dan dat bij AB VOLVO en MAN SE het vaste voornemen voorlag om hun instemming te betuigen met het vonnis van 22 november 2018.

Er anders over oordelen en aanvaarden dat een partij berust indien zij niet aankondigt hoger beroep te zullen aantekenen en dit ook niet onmiddelijk of binnen redelijke termijn doet, zou - zoals MAN SE terecht stelt - volledig afbreuk doen aan en elke zin ontnemen aan de bepaling van artikel 1051 Ger.W. dat de beroepstermijn doet lopen vanaf de betekening en aan de gegriefde partij vanaf dat ogenblik één maand de tijd geeft om hoger beroep in te stellen.

Waar aldus geen stilzwijgende berusting in aanmerking kan worden genomen, is er geen reden om, zoals BEVATRANS in hoofde voorhoudt, tot de onontvankelijkheid van het zowel door AB VOLVO als het door MAN SE ingestelde hoger beroep te besluiten.

17. Zoals hiervoor al aangegeven wordt geen exploot van betekening voorgelegd en wordt ook niet voorgehouden dat tot betekening van het bestreden vonnis aan AB VOLVO en MAN SE werd overgegaan.

Zowel het door MAN SE op 12 juli als het door AB VOLVO op 12 augustus 2019 ingesteld hoger beroep komt dan ook tijdig voor.

Beide hogere beroepen zijn ook regelmatig naar de vorm.

Ook ambtshalve onderkent het hof geen rechtsgrond die tot de onontvankelijkheid van de beide hogere beroepen zou kunnen leiden.

Zowel het door MAN SE als het door AB VOLVO ingesteld hoger beroep is in alle opzichten regelmatig en komt dan ook ontvankelijk voor.

18. Het eerste middel van AB VOLVO beperkt zich tot de ontvankelijkheid van de oorspronkelijke vordering.

AB VOLVO argumenteert dat het bestreden vonnis faalt waar het de oorspronkelijke vordering van BEVATRANS ontvankelijk verklaarde en niet inging op het door AB VOLVO ook voor de eerste rechter ontwikkelde middel dat de vordering van BEVATRANS onontvankelijk voorkomt wegens gebrek aan hoedanigheid in hoofde van AB VOLVO als verweerster.

Het komt aangewezen voor om voorafgaandelijk dit eerste middel te ontmoeten, vooraleer in te gaan op het door BEVATRANS in ondergeschikte orde ingesteld incidenteel hoger beroep dat op de gegrondheid van haar vordering betrekking heeft.

Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat MAN SE die in hoger beroep enkel vordert dat de oorspronkelijke vorderingen van BEVATRANS als ongegrond zouden worden afgewezen, niet opkomt tegen de door de eerste rechter weerhouden ontvankelijkheid van de oorspronkelijke vordering van BEVATRANS.

19. Met verwijzing naar de rechtspraak van zowel het Grondwettelijk Hof (GwH 19 september 2014, BS 5 november 2014, 84.579) en het Hof van Cassatie (Cass. 29 juni 2006, Arr.Cass. 2006, m. 366) argumenteert AB VOLVO dat de door artikel 17 Ger.W. voor de ontvankelijkheid van de vereiste hoedanigheid ook moet bestaan in hoofde van de verweerder.

Meer bepaald, aldus nog AB VOLVO, moet de verweerder de hoedanigheid bezitten om de tegen hem gerichte vordering te beantwoorden.

AB VOLVO betwist dat zij deze hoedanigheid bezit en wijst er samengevat op dat er in haren hoofde geen enkele verbindende factor is met de door BEVATRANS lastens haar ingestelde vordering.

AB VOLVO kan in deze betwisting niet worden bijgetreden.

Uit de door BEVATRANS op 19 februari 2018 lastens AB VOLVO uitgebrachte dagvaarding in gedwongen tussenkomst (Gerechtsdossier eerste aanleg - stuk 27) blijkt dat BEVATRANS, onder verwijzing naar de artikelen 101 en 102 (voorheen de artikelen 81 en 82) van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) - welke artikelen ook betrekking hebben op 'ondernemingen' -, stelt dat AB VOLVO overeenkomstig artikel 1382 B.W. een fout heeft begaan door een kartel te vormen met en de voormelde bepalingen te overtreden.

Verder verwijst BEVATRANS in voormelde dagvaarding ook naar de Kartelschaderichtlijn (nr. 2014/104/EU) waarin is voorzien dat 'ondernemingen' worden vermoed schade te veroorzaken wanneer ze in strijd met het EU- en/of Belgische mededingingsrecht met concurrenten overeenkomen om hun concurrentiegedrag op de markt te coördineren of om de relevante parameters van de mededinging te beïnvloeden.

Voor de publiekrechtelijke handhaving van het EU-mededingingsrecht hanteert het Hof van Justitie een autonoom Europees ondernemingsbegrip. Ondernemingen zijn economische eenheden die kunnen bestaan uit verschillende natuurlijke of rechtspersonen. (HvJ 10 september 2009, m. C-97/08P)

Moederondernemingen kunnen zo aansprakelijk zijn voor de activiteiten van hu dochterondernemingen.

In de zaak Skanska (HvJ 14 maart 2019, nr. C-724/17) heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat schadevergoedingen bij inbreuken op het EU-mededingingsrecht - waartoe de door BEVATRANS lastens AB VOLVO (en ook MAN SE) ingestelde vordering strekt - zich richten tot 'ondernemingen' in de zin van de artikelen 101-102 VWEU.

Aldus vindt het autonome Europse ondernemingsbegrip, zoals van toepassing op de publiekrechtelijke handhaving van het EU-mededingingsrecht, ingang in het nationale (privaatrechtelijke) schadevergoedingsrecht, en kan een moedervennootschap - zoals hier AB VOLVO - ook privaatrechtelijk aansprakelijk zijn voor de mededingingsrechtelijke inbreuken van haar dochter omdat ze een economische eenheid zijn.

In de gegeven omstandigheden en mede gelet op de beschikking van de Europese Commissie van 19 juli 2016, waarin ondermeer werd overwogen dat AB VOLVO en haar dochtervennootschappen actief zijn in de productie en de verkoop van vrachtwagens en AB VOLVO ook financiële diensten verstrekt (Stuk 2-MAN SE-pag 7, ro. 18), kan AB VOLVO bezwaarlijk ernstig voorhouden dat er geen enkele verbindende factor is met de door BEVATRANS lastens haar ingestelde vordering en zij als verweerster niet de hoedanigheid zou bezitten om deze vordering te beantwoorden.

Het eerste middel van AB VOLVO kan dan ook niet worden aangenomen en de bevestiging van het bestreden vonnis dringt zich dan ook op waar het, zij het op andere dan de hiervoor aangehaalde motieven, de door BEVATRANS lastens AB VOLVO ingestelde vordering ontvankelijk verklaarde.

20. Zoals hiervoor al vermeld, heeft BEVATRANS beperkt incidenteel hoger beroep ingesteld voor zover de door haar ingeroepen stilzwijgende berusting niet mocht worden weerhouden en de hogere beroepen ontvankelijk worden verklaard.

Waar hierboven tot de ontvankelijkheid van de beide hoofdberoepen werd besloten, dringt zich aldus ook een beoordeling van dit door BEVATRANS ingesteld en beperkt incidenteel hoger beroep op.

21. Hiervoor werd al vastgesteld dat BEVATRANS In haar eerste en ter griffie van dit hof op 19 december 2019 in de beide voormelde beroepsprocedures neergelegde conclusies beperkt incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

Dit beperkt incidenteel hoger beroep is tijdig en ook regelmatig naar de vorm.

Het is bijgevolg ontvankelijk, wat niet wordt betwist nu zowel AB VOLVO als MAN SE enkel vorderen dat dit incidenteel hoger beroep als ongegrond zou worden afgewezen.

22. Op incidenteel hoger beroep werpt BEVATRANS op dat de eerste rechter ten onrechte oordeelde dat zij geen beroep kan doen op de bewijsvermoedens zoals voorzien in de Omzettingswet van 6 juni 2017 waarmee in België de Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26.11.2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie in het Belgisch recht, meer in het bijzonder in het Wetboek voor Economisch Recht (WER) geïmplementeerd werden.

Zowel AB VOLVO als MAN SE sluiten zich aan bij de beoordeling van de eerste rechter en argumenteren dat BEVATRANS zich niet op de Richtlijn 2014/104 en op de Omzettingswet kan beroepen. (Gerechtsdossier hoger beroep 2019-AR-1393- stuk 12, pag. 41 t/m 46, randnrs.128 t/m 135; gerechtdossier hoger beroep 2019-AR-1255- stuk 14, pag. 33 t/m 37, randnrs.69 tl 88)

23. Op volgende relevante overwegingen oordeelde de eerste rechter dat BEVATRANS zich niet op de bewijsvermoedens van de voormelde Richtlijn en Omzettingswet kan beroepen:

“De te onderzoeken vraag is of voornoemde bewijsvermoedens te dezen al dan niet toepassing vinden in het licht van de overgangsbepalingen.

De omzettingswet voorziet dat in afwijking van artikel 3 Ger. W. de procedureregels bepaald door deze wet niet van toepassing zijn op rechtsvorderingen tot schadevergoeding ingesteld voor 26 december 2014, en neemt artikel 22.2. van de Richtlijn over die de lidstaten oplegt de maatregelen bedoeld in artikel 1 van datzelfde artikel niet van toepassing te verklaren op vorderingen ingesteld bij een nationale rechterlijke instantie voor 26 december 2014.

Artikel 22.1. van de Richtlijn verbiedt de lidstaten terugwerkende kracht te geven aan de nationale omgezette maatregelen die worden vastgesteld ter naleving van de materiële bepalingen.

Samengevat en algemeen gesteld komt dit erop neer dat de materiële regels, die ingevolge de Omzettingwet in voege gingen vanaf 22 juni 2017 (10 dagen na de publicatie in het Belgisch Staatsblad op 12 juni 2017), geen toepassing vinden in de huidige procedure die aangespannen werd op 13 april 2017, terwijl de formele procedureregels prima facie niet uitgesloten zijn van toepassing nu de procedure werd aangespannen na 26 december 2014.

Uit de combinatie van artikel 45 van de Omzettingwet met art. 2 Burg. W. ('De wet beschikt alleen voor het toekomende; zij heeft geen terugwerkende kracht') en art. 3 Ger. W. ('De wetten op de rechterlijke organisatie, de bevoegdheid en de rechtspleging zijn van toepassing op de hangende rechtsgedingen, ... behoudens de uitzonderingen bij de wet bepaald') volgt dat zowel voor procesrechtelijke regels als materieelrechtelijke regels van overgangsrecht, de onmiddellijke werking het uitgangspunt is.

In welke hypothese ook, moet voor de bepaling van de temporele werking van een rechtsregel naar Belgisch recht worden nagegaan wat het rechtsfeit is waaraan die concrete regel een bepaald rechtsgevolg verbindt.

Vertaald naar huidig geding is het relevant rechtsfeit dat een (weerlegbaar) vermoeden van schade in het leven roept, gelegen in het bestaan van een kartel, dan wel de vaststelling van het bestaan ervan (de Kartelbeslissing).

Welnu, in de Kartelbeslissing werd het kartel bewezen geacht in stand te zijn gehouden tot 18 januari 2011, terwijl de kartelbeslissing zelf dateert van 19 juli 2016.

Bijgevolg zijn zowel het kartel, als de Kartelbeslissing in de tijd met zekerheid te situeren voor het in werking treden van de Omzettingwet van 22 juni 2017: ingevolge de onmiddellijke werking van de wet zou het bewijsvermoeden, ook in de optiek van de procesrechtelijke benadering van bewijsvermoedens als procedureregel, enkel spelen voor een kartel dat zou voortgeduurd hebben tot na 22 juni 2017, dan wel voor een inbreukbeslissing die nadien is genomen.

De bewijsvermoedens voorzien in de Omzettingwet van 6 juni 2017 spelen dan ook te dezen in geen enkele hypothese en kunnen door [BEVATRANS] niet in haar voordeel worden ingeroepen; er dient bijgevolg niet nader te worden ingegaan op de vraag of de bewijsvermoedens behoren tot het materiële dan wel het formele procesrecht.

De omzetting en toepassing van de richtlijn 2014/104/EU naar nationale wetgeving impliceert dat een richtlijnconforme interpretatie van nationale wetgeving niet aan de orde is.”

Het hof verwijst partijen naar voormelde overwegingen die het bijtreedt.

De door BEVATRANS terzake op incidenteel hoger beroep ontwikkelde argumentatie is niet van aard om aan voormelde overwegingen enige afbreuk te doen.

Mede in antwoord op deze argumentatie voegt het hof enkel nog het volgende toe.

BEVATRANS kan niet worden bijgetreden in de argumentatie dat het loutere feit dat de Kartelbeslissing en de daarin vastgestelde inbreuken dateren van vóór de Omzettingwet, de toepassing van de Omzettingwet/Richtlijn niet in de weg staan. Deze argumentatie is immers gebaseerd op de stelling dat BEVATRANS tot op heden nog steeds niet werd vergoed voor de door haar ingevolge het kartel beweerdelijk geleden schade en dit een situatie betreft die is blijven aanhouden onder de nieuwe wet.

Niet de vaststelling dat BEVATRANS onvergoed is gebleven voor de door ingevolge het kartel beweerdelijk geleden schade, maar wel het bestaan van een kartel, dan wel de vaststelling van bestaan ervan (de Kartelbeslissing), is het determinerende rechtsfeit waaraan het weerlegbare vermoeden dat kartelinbreuken schade veroorzaken, is vastgeknoopt.

Het vermoeden dat kartels schade veroorzaken, geldt dus wanneer het kartel plaatsvond nà de inwerkingtreding van de Omzettingwet, wat hier niet het geval is.

Verder is, er zoals de eerste rechter vaststelde, een richtlijnconforme interpretatie niet aan de orde gelet op de omzetting en toepassing van de richtlijn 2014/104/EU naar nationale wetgeving.

Een richtlijnconforme interpretatie zou mogelijks enkel aan de orde zijn indien de inbreukbeslissing genomen is in de periode tussen het verstrijken van de omzettingstermijn bepaald in de Richtlijn en de inwerkingtreding van de Omzettingswet, of wanneer de aankopen van vrachtwagens door BEVATRANS tot stand zijn gekomen in de periode tussen het verstrijken van de omzettingstermijn bepaald in de Richtlijn en de inwerkingtreding van de Omzettingswet.

Slotsom is dan ook dat het door BEVATRANS in gesteld en beperkt incidenteel hoger beroep ongegrond voorkomt.

24. Uit wat voorafgaat volgt dat de vordering van BEVATRANS, die zich niet op de bewijsvermoedens van de Omzettingswet van 6 juni 2017 noch op een richtlijnconforme interpretatie van de richtlijn 2014/104/EU kan beroepen, enkel kan beoordeeld worden binnen het kader van het door BEVATRANS in geroepen artikel 1382 B.W ..

Wil BEVATRANS in haar vordering slagen, dan dient zij het bewijs te leveren van (i) de fout, (ii) de schade en (iii) het oorzakelijk verband tussen fout en schade, zijnde de constitutieve bestanddelen voor een op buitenconctractuele aansprakelijkheid gesteunde aansprakelijkheid.

25. De eerste rechter weerhield in het bestreden vonnis een fout in hoofde van zowel AB VOLVO als MAN SE, maar stelde verder vast dat in de actuele stand van de procedure zowel de vraag naar het bestaan van schade als deze naar het oorzakelijk verband met de vastgestelde mededingingsinbreuken open en onbeantwoord bleef.

Op de overweging dat het anderzijds niet bij voorraad uit te sluiten is dat BEVATRANS wel degelijk concrete schade heeft geleden ingevolge de kartelwerking, en de rechtbank- bij gebrek aan door BEVATRANS voor te leggen nadere informatie - door een tekort aan eigen technische bagage onvoldoende gedocumnteerd om zelf een met volle kennis van zaken gefundeerd oordeel te vormen omtrent enerzijds het bestaan van schade door prijsverschillen, anderzijds het vaststellen van een causaliteit met het kartel, achtte de eerste rechter het aangewezen om de in het bestreden vonnis nader omschreven onderzoeksmaatregel te bevelen.

26. In syntheseconclusies in hoger beroep zijn zowel AB VOLVO als MAN SE van oordeel dat BEVATRANS niet voldoet aan de op haar rustende bewijslast zowel voor wat de fout, de schade en het oorzakelijk verband betreft.

Meer in het bijzonder voert AB VOLVO nog bijkomend aan dat bij gebrek aan het bestaan van een zekere, concrete schade, het bestreden vonnis faalt door een onderzoeksmaatregel te bevelen, hetgeen - aldus nog AB VOLVO - een met artikel 11, eerste lid Ger.W. strijdige overdracht van rechtsmacht zou inhouden, minstens een schending van artikel 962 Ger.W. inhoudt.

27. Krachtens artikel 16, lid Verordening 1/2003 mag een nationale rechterlijke instantie geen beslissing nemen die in strijd is met een eerdere beslissing van de Commissie.

Dit houdt in dat de nationale rechter, wanneer de Commissie een inbreuk op artikel 101 VWEU heeft vastgesteld, "het bestaan van een verboden mededingingsregeling of onderling afgestemde feitelijke gedraging moet aanvaarden. (C. Cauffman, "Het begrip 'onderneming' in de kartelschaderichtlijn en de (mogelijke) impact op de civielrechtelijke aansprakelijkheid van moedervennootschappen voor gedragingen van hun dochtervennootschappen naar Belgisch recht.", in B. Weyts en N. Carette (eds) Liber Amicorum Alois Van Oevelen, Antwerp, Intersentia, 2017, pag.143.)

Wanneer de Europese Commissie een inbreuk vaststelt, staat de inbreuk in de schadevergoedingprocedure onweerlegbaar vast. (I. Claeys en M. Van Nieuwenborgh, 'De rechtsvordering tot schadevergoeding voor mededingingsinbreuken. Een grote stap vooruit?' T.B.H. 2018/2, pag. 126.)

Het opleggen van een boete impliceert volgens artikel 23, lid 2 Verordening 1/2003 bovendien dat de onderneming opzettelijk of uit onachtzaamheid heeft gehandeld. Ook dit lijkt bindend te zijn voor de nationale rechter. (C. Cauffman, 1.c., pag. 144.)

De eerste rechter en ook het hof zijn derhalve gebonden door de inbreukbeslissing van de Europese Commissie, meer in het bijzonder de Beschikking van de Commissie van 19 juli 2016.

In voormelde Beschikking heeft de Commissie vastgesteld dat de deelnemers aan het vrachtwagenkartel gedurende de aangegeven periodes een ernstige inbreuk hebben begaan op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst “door samenspannning in de EER omtrent prijzen en bruto prijsverhogingen voor middelzware en zware vrachtwagens; en het tijdstip voor en het doorberekenen van kosten voor de invoering van emissietechnologiën voor middelzware en zware vrachtwagens vereist door de EURO 3- tot EURO 6-normen”. (Stuk 2 - MAN SE, pag. 30, Artikel 1)

Hier is sprake van zowel een schending van het Europese mededingingsrecht als een onrechtmatige daad in de zin van artikel 1382 BW, meer concreet: een inbreuk op een wettelijke plicht, te weten artikel 101 VWEU.

Waar BEVATRANS geen incidenteel hoger beroep instelt tegen het bestreden vonnis waar dit haar oorspronkelijke vordering , voor zover gericht tegen de NV VOLVO GROUP BELGIUM als NV MAN TRUCK & BUS ongegrond verklaarde, en haar oorspronkelijke vordering enkel handhaaft ten aanzien van AB VOLVO en MAN SE stelt zich de vraag of in het kader van deze schadevergoedingsaanspraak voormelde inbreuk, die een fout in de zin van artikel 1382 B.W. uitmaakt, ook ten aanzien van AB VOLVO en MAN SE in hun hoedanigheid van moederonderneming vaststaat.

Terzake geeft MAN SE zelf in syntheseconclusies aan dat haar gehoudenheid tot betaling van de door de Commissie opgelegde geldboetes teruggaat op het begrip 'onderneming', waaronder verstaan wordt : een economsiche eenheid zelfs indien deze in rechte bestaat uit meerdere natuurlijke of rechtspersonen.

Nog volgens MAN SE kunnen moeder- en dochtervennootschappen als één onderneming of economische eenheid worden beschouwd, hetgeen het geval is wanneer de dochter niet zelfstandig beslist over haar gedrag op de markt.

Wanneer de moeder 100% van het kapitaal in de dochteronderneming aanhoudt, wordt - aldus nog MAN SE - de moeder op grond van een weerlegbaar vermoeden geacht om in feite een beslissende invloed op het gedrag van de dochter uit te oefenen.

Uit de Beschikking van de Commissie van 19 juli 2016 blijkt dat zowel MAN SE als AB VOLVO werden aangewezen als deelnemer aan de kartelinbreuk. (Stuk 2-MAN SE, zie pag. 6, ro. 6 en pag. 7, ro. 8 voor MAN SE en pag. 7-8, ro. 18 en 19 voor AB VOLVO)

Verder blijkt uit diezelfde Beschikking dat zowel MAN SE als AB VOLVO uitdrukkelijk hebben erkend dat zij als moedermaatschappij een beslissende invloed hebben uitgeoefend op hun dochterondernemingen (Stuk2-MAN SE, zie pag. 21, ro. 94 zowel voor MAN SE als AB VOLVO, pag. 21-22, ro. 95c voor MAN SE en pag. 23, ro. 99 voor AB VOLVO.) zodat zij onmiskenbaar deel uitmaken van eenzelfde economische eenheid zoals hiervoor vermeld.

Waar de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij als die van haar dochteronderneming(en) berusten op het feit dat deze vennootschapen beide deel uitmaken van de economische eenheid die een inbreuk heeft gemaakt op artikel 101 VWEU, wordt de moedermaatschappij op grond van dit feit geacht zelf de inbreuk op de mededingingsregels van het Unierecht te hebben begaan. (HvJ 26 november 2013, nr. C-50/12 P)

Aldus dringt zich aan het hof de vaststelling op dat ook in hoofde van MAN SE en AB VOLVO, die geacht worden zelf de inbreuk op de mededingingsregels van het Unierecht te hebben begaan, een fout in de zin van artikel 1382 B.W. kan worden weerhouden.

27.1.

MAN SE kan niet worden bijgetreden in haar argumentatie waar zij, onder verwijzing naar rechtspraak van zowel nationale rechtbanken als van het Hof van Justitie, voorhoudt dat de publiekrechtelijke handhaving niet kunnen worden doorgetrokken naar de private handhaving.

Waar MAN SE specifiek verwijst naar de considerans 11 van de hier niet toepasselijke Kartelschaderichtlijn en een door het Hof van Justitie op 14 maart 2019 gewezen arrest, kan dit haar argumentatie evenmin ondersteunen, wel integendeel.

In deze zaak Skanka (HvJ 14 maart 2019, nr. C-724/17) stelde het Hof van Justitie immers dat een moederonderneming ook privaatrechtelijk aansprakelijk kan zijn voor de mededingingsrechtelijke inbreuken van haar dochter omdat ze een economische eenheid zijn. (Zie ook R. Jaspers en T. Binder, “Liability for competition infringements after Skanska: where do we stand?”, DAOR, 2020, 109-113)

Op die manier vindt het autonome Europse ondernemingsbegrip, zoals van toepassing op de publiekrechtelijke handhaving van het EU-mededinginsgrecht, ingang in het nationale schadevergoedingsrecht.

Met betrekking tot de door MAN SE nog aangehaalde considerans 11 van de Kartelschaderichtlijn leest het hof in de voormelde arrest van het Hof van Justitie nog het volgende :

“32. Gelet op het voorgaande zijn de ondernemingen, in de zin van artikel 101 VWEU, die hebben deelgenomen aan een door die bepaling verboden mededingingsregeling of gedraging, gehouden tot vergoeding van de schade die is veroorzaakt door die mededingingsregeling of door die gedraging.

33. Aan deze uitlegging wordt niet afgedaan door het ter terechtzitting door de Europese Commissie aangevoerde argument dat uit artikel 11, lid 1, van richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie {PB 2014, L 349, blz. 1) - waarin is bepaald dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat ondernemingen die door een gemeenschappelijk optreden inbreuk hebben gemaakt op het mededingingsrecht, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de inbreuk op het mededingingsrecht veroorzaakte schade - voortvloeit dat het een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat is om met inachtneming van het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel te bepalen welke entiteit die schade moet vergoeden.

34. Bovengenoemde bepaling van richtlijn 2014/104, die overigens ratione temporis niet van toepassing is op de feiten van het hoofdgeding, heeft immers geen betrekking op de aanwijzing van de entiteiten die dergelijke schade moeten vergoeden, maar op de verdeling van de aansprakelijkheid tussen die entiteiten, zodat zij de lidstaten geen bevoegdheden voor die aanwijzing toekent.

35. Integendeel, die bepaling bevestigt - net zoals de eerste volzin van lid 1 van artikel 1 (,,Onderwerp en toepassingsgebied") van richtlijn 2014/104 - dat juist de "ondernemingen" die inbreuk hebben gemaakt op het mededingingsrecht van de Unie, aansprakelijk zijn voor de schade die door deze inbreuk is veroorzaakt.

36. Na deze precisering ZIJ m herinnering gebracht dat het begrip "onderneming 11 in de zin van artikel 101 VWEU, zich uitstrekt tot elke entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd (arrest van 11 december 2007, ETI e.a., C-280/06, EU:C:2007:775, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

37. Onder dat begrip moet in deze context een economische eenheid worden verstaan, ook al wordt deze uit juridisch oogpunt gevormd door verschillende natuurlijke of rechtspersonen (arrest van 27 april 2017, Akzo Nobel e.a./Commissie, C/l/516/15 P, EU:C:2017:314, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”

27.2.

Ook AB VOLVO kan niet worden bijgetreden in haar argumentatie dat de vordering van BEVATRANS ongegrond voorkomt wegens gebrek aan fout in hoofde van AB VOLVO.

Gelet op wat hiervoor werd geoordeeld (i) beroept ook AB VOLVO zich ten onrechte op het feit dat zij als moedermaatschappij enkel een adressaat is van de Beschikking van de Commissie van 19 juli 2016 en (ii) kan AB VOLVO zich evenmin worden bijgetreden in haar argumentatie dat zij niet aanspakelijk kan worden gehouden op basis van foutieve gedragingen van haar dochterondernemingen.

27.3.

Slotsom van wat voorafgaat is dat de fout in hoofde van zowel MAN SE als AB VOLVO naar genoegen van recht is aangetoond.

Dit houdt meteen in dat het terzake zowel door MAN SE aangevoerde eerste middel als het door AB VOLVO aangevoerde tweede middel, welke beide middelen gebaseerd zijn op de stelling dat geen bewijs van enige fout voorligt, niet kan worden aangenomen.

Het hof treedt het bestreden vonnis dan ook bij waar dit, zij het op andere gronden, in hoofde van zowel MAN SE als AB VOLVO een fout in de zin van artikel 1382 B.W. heeft weerhouden.

28. MAN SE werpt als vierde middel op dat BEVATRANS geen bewijs van schade levert en er bijgevolg ook geen onderzoeksmaatregel nodig was.

Als tweede en derde middel voert MAN SE ook nog aan dat de door BEVATRANS ingestelde vordering in elk geval ongegrond voorkomt met betrekking tot (i) de aankoop van een vrachtwagen op 6 juni 2011 nu deze aankoop niet binnen de door de Commissie afgebakende inbreukperiode valt en (ii) de 'truck1' waarvan - aldus nog MAN SE- BEVATRANS de oorsprong niet aantoont en geen factuur voorlegt.

Ook AB VOLVO werpt - als derde middel - op dat de vordering van BEVATRANS ongegrond voorkomt wegens gebrek aan zekerheid met betrekking tot het bestaan van schade.

29. Na te hebben geoordeeld dat (i) het bewijsvermoeden van schade bij vastgestelde mededingingsinbreuken zoals voorzien in de Omzettingswet van 6 juni 2017 hier geen toepassing kan vinden en (ii) aan de Kartelbeslissing geen dwingend gezag kan worden ontleend met betrekking tot het concrete nadeel dat de markt, in het bijzonder BEVATRANS, heeft ondervonden, overwoog de eerste rechter met betrekking tot de schade het volgende:

“[BEVATRANS] roept in dat zij in de betrokken kartelperiode een hogere prijs voor de vrachtwagens zou hebben betaald dan wanneer de normale markregels zouden hebben gespeeld en dat zij hogere milieutaksen voor haar trucks heeft moeten afdragen doordat de invoering van technologie voor emissienormen georschestreerd werd binnen de producenten van het kartel en uitgesteld zou zijn geïmplementeerd.

[BEVATRANS] dient teneinde te voldoen aan haar stelplicht bijgevolg actief aan te tonen dat zij wel degelijk haar vrachtwagens te duur heeft betaald; zij stelt in dat verband in haar procedurestukken in de periode tussen 1997 en 2011 van de verschillende partners binnen het kartel trucks te hebben gekocht 'waarvan de prijs ingevolge de prijsafspraken binnen het kartel derhalve duidelijk hoger lag dan de prijs welke verzoekster had moeten betalen indien er geen kartel had bestaan en er sprake was van een normale concurrentiële verhouding tussen de fabrikanten van de trucks.'

Zij voegt in dat verband in haar finale conclusie toe dat zij na een vergelijking te hebben gemaakt, heeft moeten vaststellen dat de door haar aangekochte vrachtwagens in de periode tijdens het kartel 'relatief' duurder waren dan de vrachtwagens die werden aangekocht nà de beëindiging van het kartel.

Terwijl mag aangenomen worden dat [BEVATRANS] zou beschikken over vergelijkend cijfermateriaal dat haar toelaat dergelijke uitgesproken stellingen te verkondigen, moet worden vastgesteld dat zij hierontrent geen enkel concreet onderbouwend document. element of ander gegeven aanbrengt.

Zij beperkt zich tot verwijzing naar een studie genoemd werkdocument van de diensten van de Commissie, die bij nader toezien een praktische gids is ter begroting van schade bij schadeacties wegens inbreuken op artikel 101 of 102 van het verdrag betreffende de werking van de EU, waarin op basis van simulaties uit het verleden, gezocht wordt naar de gemiddelde schade die berokkend wordt in functie van de aard van de inbreuk.

Dergelijk werkdocument heeft slechts een indicatieve waarde en kan naar het oordeel van de rechtbank slechts subsidiair worden geraadpleegd (i) nadat schade is aangetoond, (ii) die bovendien niet in concreto te ramen is, en (iii) aanvulling op het voormeld bewijsvermoeden.

[BEVATRANS] kan evenwel geen beroep doen op dit laatste bewijsvermoeden, terwijl zij stelt concrete schade te hebben geleden doordat zij in de periode van het kartel haar vrachtwagens 'teveel' zou hebben betaald, na een vergelijking die zij zelf gemaakt heeft, en door het afdragen van hogere taksen ingevolge de gestuurde implementatie van emissietechnologie.

Zonder zelf pogingen te ondernemen om het bestaan van deze concrete schade waarvan zij de componenten zelf aandraagt, en die volgens haar becijferbaar is, aantoonbaar te maken, komt het op zijn minst voorbarig voor dat [BEVATRANS] haar toevlucht zoekt tot dit document, dat hooguit een indicatief belang heeft.

Zij dient voor alles het bewijs te leveren van het financieel nadeel die zij beweert geleden te hebben door de prijsverhogingen en de milieutaksverhogingen.

Een navolgende vraag is dan of dit financiëel nadeel toe te rekenen is aan een voor de consument nadelige weerslag van de jarenlange kartelwerking, dan wel gebeurlijk vast te stellen prijsverschillen te wijten zijn aan andere sectorgebonden marktfactoren.

Met andere woorden blijft in de actuele stand van de procedure de vraag naar het bestaan van schade als deze naar het oorzakelijk verband met de vastgestelde mededingingsinbreuken, open en onbeantwoord.” (Bestreden vonnis -pag. 15-16, randnrs. 4.16 t/m 4.20 (onderlijning en vetdruk deels door de eerste rechter en deels door het hof))

Het hof verwijst partijen naar voormelde overwegingen die het juist bevindt en bijtreedt en hier als hernomen worden beschouwd.

30. Vooreerst dringt zich aan het hof de vaststelling dat het door BEVATRANS beperkt incidenteel hoger beroep niet gericht is tegen de voormelde overwegingen, waarin de eerste rechter terecht overweegt dat BEVATRANS, die zich niet op het in de Omzettingswet van 6 juni 2017 opgenomen bewijsvermoeden kan beroepen, vóór alles het bewijs dient te leveren van het financieel dat zij beweert geleden te hebben.

31. Verder wijst het hof er nogmaals op dat het, zoals hiervoor (Zie hierboven rand.or. 16.1.) al aangegeven, in het kader van de beoordeling van huidig hoger beroep de vaststellingen, bevindingen en/of het voorlopig dan wel definitief verslag van de door de eerste rechter aangestelde deskundige niet in zijn beoordeling kan betrekken.

Van voormelde vaststellingen, bevindingen en/of verslagen dient dan ook abstractie te worden gemaakt bij de beoordeling van de ook in hoger beroep voorliggende vraag of BEVATRANS al dan niet voldoet op haar rustende bewijslast met betrekking tot de schade, meer bepaald het financieel nadeel, dat zij beweert geleden te hebben.

32. In de hiervoor geciteerde en door BEVATRANS niet bestreden overwegingen van de eerste rechter werd geoordeeld dat BEVATRANS zich terake van het bewijs van de door haar beweerdelijk geleden financiële schade, niet kan beroepen op het bewijsvermoeden zoals voorzien in de Omzettingswet van 6 juni 2017, noch op voormelde Praktische Gids die door de Commissie op 11 juni 2013 werd uitgevaardigd.

Het is pas nadat schade is aangetoond dat deze praktische gids subsidiair in aanmerking kan worden genomen. (Zie hierboven rand. or. 29)

Zoals hiervoor ook vermeld, oordeelde de eerste rechter dat BEVATRANS vóór alles het bewijs dient te leveren van het financieel nadeel dat zij beweert geleden te hebben.

Niettemin blijft BEVATRANS in haar syntheseconclusie in hoger beroep nog steeds en uitsluitend verwijzen naar zowel het voormelde - maar hier niet in aanmerking te nemen - bewijsvermoeden, als de zogenaamde Praktische Gids.

BEVATRANS betoogt dat het voormelde bewijsvermoeden niet uit het niets is gekomen, maar gebaseerd is op de zich op basis van de Praktsche Gids opdringende en op empirisch onderzoek gebaseerde conclusie dat kartels in 93 procent van de gevallen tot een meerprijs leiden.

Met verwijzing naar artikel 1349 Oud Burgerlijk Wetboek dat handelt over vermoedens, poneert BEVATRANS dat aldus met zekerheid mag worden vermoed dat de gemanipuleerde prijszetting in het begin van de keten de overige prijsbepalingen verder in het traject tot aan de verkoop aan de eindconsument in een voor de eindconsument negatieve wijze heeft beïnvloed.

BEVATRANS besluit dan ook dat het bestaan van schade in haren hoofde dan ook zeker en vaststaand is en de vaststelling dat de schade niet in concreto kan worden begroot daaraan geen afbreuk doet.

33. Door de eerste rechter, daarin bijgetreden door het hof, werd geoordeeld dat BEVATRANS zich terake van het bewijs van de door haar beweerdelijk geleden financiële schade, niet kan beroepen op voormelde Praktische Gids.

BEVATRANS kan dan ook niet worden bijgetreden in haar voormelde stelling die hierop neerkomt dat uit het beweerdelijk bekend feit - nl. de zich op basis van de Praktische Gids opdringende conclusie dat kartels in 93 procent van de gevallen tot een meerprijs leiden - een zekere en vaststaande schade in haren hoofde kan worden afgeleid/vermoed.

BEVATRANS die zich, zoals vermeld niet op het in de Omzettingswet opgenomen bewijsvermoeden kan beroepen, dient zelf het bewijs te leveren van het feit dat zij zeker en vaststaand schade heeft geleden.

In dit verband komt haar verwijzing naar de Richtlijn 2014/104, meer in het bijzonder naar overweging 47 (Gerechtsdossier hoger beroep 2019-AR-1393-stuk 14, pag. 40, laatste drie alinea's), niet terzake dienend voor.

Deze overweging heeft immers betrekking op het in de Omzettingswet opgenomen bewijsvermoeden waarop BEVATRANS, zoals hiervoor en ook al door de eerste rechter werd geoordeeld, zich niet kan beroepen.

Waar BEVATRANS na verwijzing naar voormelde overweging 47 van de Richtlijn dan ook besluit dat door MAN SE en AB VOLVO geen stukken worden voorgebracht waaruit zou moeten blijken dat BEVATRANS geen schade zou hebben geleden (Gerechtsdossier hoger beroep 2019-AR-1393-stuk 14, pag. 40, laatste drie alinea's), kan zij daarin niet worden bijgetreden.

Nu BEVATRANS zich niet op het in de Omzettingswet opgenomen bewijsvermoeden kan beroepen, rust op haar nog steeds de bewijslast en dient zij aan te tonen dat zij zeker en vaststaand schade heeft geleden. Zij kan deze bewijslast niet omkeren door MAN SE en AB VOLVO met een overigens negatief bewijs op te zadelen.

34. Met betrekking tot de op BEVATRANS rustende bewijslast voor wat de schade betreft, verwijst het hof andermaal naar de volgende en hiervoor reeds geciteerde overwegingen van de eerste rechter :

“[BEVATRANS} kan evenwel geen beroep doen op dit laatste bewijsvermoeden, terwijl zij stelt concrete schade te hebben geleden doordat zij in de periode van het kartel haar vrachtwagens 'teveel' zou hebben betaald, na een vergelijking die zij zelf gemaakt heeft, en door het afdragen van hogere taksen ingevolge de gestuurde implementatie van emissietechnologie.

Zonder zelf pogingen te ondernemen om het bestaan van deze concrete schade waarvan zij de componenten zelf aandraagt, en die volgens haar becijferbaar is, aantoonbaar te maken , komt het op zijn minst voorbarig voor dat [BEVATRANS] haar toevlucht zoekt tot dit document, dat hooguit een indicatief belang heeft.

Zij dient voor alles het bewijs te leveren van het financieel nadeel die zij beweert geleden te hebben door de prijsverhogingen en de milieutaksverhogingen.”

Mede gelet op wat hiervoor (Zie hierboven randnrs. 32 en 33) al werd geoordeeld, dringt zich aan het hof de vaststelling op dat BEVATRANS in gebreke blijft te voldoen aan haar bewijslast voor wat de beweerdelijk geleden schade betreft.

Zij blijft zich vruchteloos vastklampen aan de voormelde Praktische Gids, aan het in de Richtlijn 2014/104 en de Omzettingswet van 6 juni 2017 opgenomen, maar hier niet in aanmerking te nemen bewijsvermoeden, maar laat na om het bestaan van zekere en vaststaande schade die zij beweert geleden te hebben, en waarvan zij de componenten zelf aandraagt, aan te tonen.

Waar zij reeds voor de eerste rechter stelde schade te hebben geleden en daartoe verwees naar een vergelijking die zij zelf had gemaakt, kan het hof enkel vaststellen dat deze beweerdelijk door BEVATRANS zelf gemaakte vergelijking niet alleen voor de eerste rechter niet werd bijgebracht, maar hieromtrent ook in hoger beroep terzake nog steeds geen enkel objectief gegeven of stuk wordt voorgelegd.

BEVATRANS probeert het feit van de tot staving van haar vordering zelf gemaakte en tot op heden nog steeds niet voorgelegde vergelijking weg te schrijven door in syntheseconclusies in beroep voor te houden dat het niet zo zou zijn dat zij ten aanzien van de eerste rechter heeft voorgehouden dat zij, na een door haar gemaakte vergelijking, heeft vastgesteld teveel te hebben betaald. (Gerechtsdossier hoger beroep 2019-AR-1393 -stuk 14, pag. 41, randnr. 5)

Haar selectieve verwijzing naar het bestreden vonnis (Bestreden vonnis, pag. 15, tweede alinea), waaruit zou moeten blijken dat zij zich zou hebben beperkt tot de verwijzing naar een studie/werkdocument van de diensten van de Commissie, mist echter overtuigingskracht.

Aan de door BEVATRANS aangehaalde verwijzing, waarbij de eerste rechter vermeldt: “[BEVA TRANS] beperkt zich tot de verwijzing naar een studie genoemd werkdocument van de diensten van de Commissie ...” gaat immers het volgende vooraf :

“4.17 [BEVATRANS] voegt in dit verband in haar finale conclusie toe dat zij na een vergelijking te hebben gemaakt, heeft moeten vaststellen dat de door haar aangekochte vrachtwagens in de periode van het kartel “relatief” duurder waren dan de vrachtwagens die werden aangekocht na de beëindiging van het kartel.

4.18 Terwijl mag aangenomen worden dat [BEVATRANS] zou beschikken over vergelijkend cijfermateriaal dat haar toelaat dergelijke uitgesproken stellingen te verkondigen, moet worden vastgesteld dat zij hieromtrent geen enkel concreet onderbouwend document, element of ander gegeven aanbrengt.”

Daarenboven doet BEVATRANS de inhoud van haar voor de eerste rechter neergelegde syntheseconclusie geweld aan, nu zij daarin schreef:

“Concluante heeft vervolgens een vergelijking gemaakt en moeten vaststellen dat de door haar aangekochte vrachtwagens in de periode tijdens het kartel relatief duurder waren dan de vrachtwagens die werden aangekocht na de beëindiging van het kartel.” (Gerechtsdossier eerste aanleg- stuk 18, pag. 2, vierde laatste alinea (eigen onderlijning door het hof))

35. Slotsom van wat voorafgaat is dan ook dat BEVATRANS niet voldoet aan de op haar rustende bewijslast om het bestaan aan te tonen van zekere en vaststaande schade die zij beweert geleden te hebben.

Zij levert geen enkel bewijs van het feit dat de mededinging op de Belgische markt effectief belemmerd of negatief beïnvloed is geweest en zij effectief schade heeft geleden.

36. Waar BEVATRANS het bestaan van een zekere en vaststaande schade niet aantoont, leidt dit meteen tot de ongegrondheid van haar op basis van artikel 1382 Oud Burgerlijk Wetboek lastens MAN SE en AB VOLVO ingestelde aansprakelijkheidsvordering, nu aan één van de constitutieve bestanddelen voor deze aansprakelijkheidsvordering niet is voldaan.

Het terzake door MAN SE en AB VOLVO respectievelijk ingeroepen vierde en derde middel komt dan ook gegrond voor.

Hieruit volgt ook dat een verder onderzoek naar het oorzakelijk verband niet meer relevant voorkomt en het hof daarop dan ook niet verder ingaat en daarom het terzake door MAN SE en AB VOLVO respectievelijk ingeroepen vijfde en vierde middel ook niet verder ontmoet.

Ook dient niet verder te worden ingegaan op het tweede en derde middel van MAN SE nu deze middelen ook voor twee vrachtwagens reeds tot de ongegrondheid van de vordering van BEVATRANS besloten.

37. Waar de eerste rechter in het bestreden vonnis zelf vaststelde dat de vraag naar het bestaan van de schade open en onbeantwoord bleef nu BEVATRANS te kort kwam aan haar stelplicht, was er naar het oordeel van het hof geen reden om alsnog de aanstelling van een gerechtsdeskundige te bevelen om advies te verlenen zo omtrent het bestaan van schade door prijsverschillen als omtrent de mogelijke oorzaken van de gebeurlijk vastgestelde prijsverschillen.

Dat er helemaal geen bewijs van enige zekere en vaststaande schade in hoofde van BEVATRANS voorhanden was, blijkt trouwens ook uit de omschrijving van de opdracht van de deskundige waar deze werd gevraagd om na te gaan of er wel degelijk prijsverschillen konden worden vastgesteld en tevens advies te verlenen over alle mogelijke oorzaken van “gebeurlijke” prijsverschillen.

Het bestreden vonnis dient dan ook te worden hervormd waar dit, alvorens over de gegrondheid van de vordering van BEVATRANS uitspraak te doen, een gerechtsdeskundige met de in het bestreden vonnis omschreven opdracht aanstelde.

38. In uiterst ondergeschikte orde, voor zover het hof het hoger beroep van MAN SE en AB VOLVO gegrond zou verklaren en het bestreden vonnis onder meer voor wat betreft de aanstelling van een gerechtsdeskundige zou teniet doen, vordert BEVATRANS dat MAN SE en AV VOLVO hoofdeljk, in solidum, minstens de ene bij gebreke aan de andere, in elk geval zouden worden veroordeeld om de door BEVATRANS voorgeschoten expertisekosten ten bedrage van 21.970,50 EUR excl. BTW aan BEVATRANS te vergoeden.

BEVATRANS argumenteert dat deze kosten immers niet hadden dienen te worden gemaakt indien onmiddellijk het nodige werd gedaan om hoger beroep aan te tekenen en/of BEVATRANS hiervan tijdig op de hoogte te stellen; in welk geval de expert niet in werking zou zijn gesteld en BEVATRANS deze kosten nooit had moeten voorschieten.

BEVATRANS kan in deze argumentatie niet worden bijgetreden.

De tenuitvoerlegging van het bestreden, maar uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, geschiedt in toepassing van artikel 1398 lid 1 Oud Burgerlijk Wetboek op risico van de partij die daartoe last geeft.

Indien de voorlopige tenuitvoerlegging van het hier bestreden vonnis dus bepaalde kosten met zich heeft meegebracht, die ingevolge de hiervoor aangenomen hervorming nutteloos blijken te zijn, dan dient BEVATRANS die de gerechtsdeskundige met de uitvoering van zijn opdracht heeft gelast, deze kosten zelf te dragen.

Haar argumentatie dat deze kosten immers niet hadden dienen te worden gemaakt indien onmiddellijk het nodige werd gedaan om hoger beroep aan te tekenen en/of BEVATRANS hiervan tijdig op de hoogte te stellen, in welk geval de expert niet in werking zou zijn gesteld en BEVATRANS deze kosten nooit had moeten voorschieten, kan niet worden aangenomen.

Uit de voorliggende stukken blijkt integendeel dat, ook nadat hoger beroep werd ingesteld, BEVATRANS onverminderd is blijven aandringen op de verdere tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, meer in het bijzonder op de uitvoering van de daarin bevolen expertise. (Stuk 9 - MAN SE)

Er is dan ook geen reden om MAN SE en/of AB VOLVO te veroordelen om de door BEVATRANS voorgeschoten expertisekosten ten bedrage van 21.970,50 EUR excl. BTW aan BEVATRANS te vergoeden.

39. In toepassing van de artikelen 1042, 1017 en 1022 Gerechtelijk Wetboek veroordeelt het hof BEVATRANS als de in het ongelijk gestelde partij tot betaling van de gedingkosten van de beide aanleggen.

Als in het ongelijk gestelde partij wordt BEVATRANS tevens veroordeeld tot betaling van het verschuldigde rolrecht, voor elk van de hogere beroepen begroot op 400,00 EUR.

Enkel MAN SE vordert de toekenning van een maximum rechtsplegingsvergoeding begroot op een bedrag van 16.800,00 EUR per aanleg.

Naar het oordeel zijn er hier geen redenen, en MAN SE haalt er ook geen aan, die de toekenning van de maximum rechtsplegingsvergoeding kunnen verantwoorden.

Enkel het overigens ook door de overige partijen gevorderde basisbedrag van 8.400,00 EUR kan in aanmerking worden genomen.

OP DEZE GRONDEN,

HET HOF,

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken,

Rechtdoende op tegenspraak,

Voegt de beide, onder de nummers 2019-AR-1255 en 2019-AR-1393 ingeschreven hogere beroepen samen,

Verklaart deze hogere beroepen ontvankelijk, en als volgt gegrond,

Verklaart het beperkt incidenteel hoger beroep, alsook de in ondergeschikte orde geformuleerde tussenvordering met betrekking tot de expertisekosten ontvankelijk maar niet gegrond,

Bevestigt het bestreden vonnis enkel voor zover het de oorspronkelijke, door NV BEVATRANS zowel lastens MAN S.E. als lastens AB VOLVO ingestelde vordering ontvankelijk verklaart,

Doet het bestreden vonnis voor het overige teniet en, opnieuw rechtdoende,

Verklaart de oorspronkelijke, door NV BEVATRANS zowel lastens MAN S.E. als lastens AB VOLVO ingestelde vordering niet gegrond,

Veroordeelt NV BEVATRANS tot betaling van de gedingkosten van de beide aanleggen,

Aan haar zijde niet nader cijfermatig begroot nu zij deze kosten zelf dient te dragen,

Aan de zijde van MAN SE begroot op :

rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg: 8.400,00 EUR

rechtsplegingsvergoeding hoger beroep: 8.400,00 EUR

bijdrage begrotingsfonds tweedelijnsbijstand: p.m.

Aan de zijde van AB VOLVO begroot op :

rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg: 8.400,00 EUR

rechtsplegingsvergoeding hoger beroep: 8.400,00 EUR

bijdrage begrotingsfonds tweedelijnsbijstand: p.m.

Veroordeelt NV BEVATRANS in toepassing van artikel 2692 § 1 Wetboek Registratie-, hypotheek- en griffierechten, tevens tot betaling aan de Belgische Staat, FOD Financiën, van het op een bedrag van 400,00 EUR begrote rolrecht hoger beroep inzake 2019-AR-1255 én van het op een bedrag van 400,00 EUR begrote rolrecht hoger beroep inzake 2019-AR-1393.

Zie de doctrinebijdrage van Grégoire Ryelandt, Jasper De fauw en Mateusz Rys,“Het hindernissenparcours voor private damages actions in België: the story continues” op pagina 862 in dit nummer.