1.Met het geannoteerde arrest heeft het Hof van Cassatie zich moeten uitspreken over de volgende vraag: welke invloed heeft het feit dat de aannemer, op het moment van de contractsluiting, niet over de vereiste toegang tot het beroep beschikt op de aannemingsovereenkomst [3]? Net als de heersende mening is het Hof van oordeel dat de aannemingsovereenkomst in dat geval absoluut nietig is. Na de feiten en procedurele voorgaanden (2.) en de stand van zaken (3.) te hebben geschetst, argumenteer ik dat nietigheid in zaken zoals deze misschien niet helemaal noodzakelijk is (4.). Afronden doe ik met een kort besluit (5.).

2.De feiten die aanleiding hebben gegeven tot het geannoteerde arrest kunnen als volgt worden geschetst. Een bouwheer wenst een woning te laten renoveren [4] en laat een bestek opmaken door een aannemer, dat op 25 juli 2014 door de bouwheer wordt aanvaard. Het bestek vermeldt dat de aannemer de werkzaamheden niet zelf zal uitvoeren, maar dat die daarvoor een beroep zal doen op een van zijn onderaannemers. Op dat ogenblik beschikt de aannemer nog niet over de toegang tot het beroep van algemeen aannemer of tot het beroep voor de eindafwerkingsactiviteiten. Hoewel die reeds vanaf 14 juli 2014 - d.i. vóór de aanvaarding van het bestek en dus vóór de contractsluiting - stappen heeft ondernomen bij het ondernemingsloket om die toegang te krijgen, zou hij die toegang pas krijgen op 6 oktober 2014 - d.i. na de aanvaarding van het bestek en na de contractsluiting. De werkzaamheden worden evenwel maar aangevat in februari 2015, op welk ogenblik de aannemer dus reeds over de beroepsbekwaamheden beschikt die voor de uitoefening van die activiteiten vereist is.

In de loop van 2015 verslechtert de relatie tussen de partijen. De aanleiding voor de problemen is te vinden in een andere overeenkomst die dezelfde partijen hebben gesloten, met als voorwerp de renovatie van een (ander) onroerend goed. In maart 2015 komt de parketvloer los die de aannemer heeft gelegd, waarop de bouwheer aan de aannemer vraagt om die post te schrappen uit het bestek van 25 juli 2014, zodat die klus voor het betreffende onroerend goed aan een parketspecialist kan worden toevertrouwd. Op 11 augustus 2015 bezorgt de aannemer een factuur aan de bouwheer, die die factuur betwist. De partijen slagen er niet in om tot een minnelijk akkoord te komen en de werkzaamheden worden niet meer hervat.

Daarop dagvaardt de bouwheer de aannemer. Op 31 mei 2016 verklaart de rechter de aannemingsovereenkomst nietig en stelt een expert aan om de waarde van de reeds uitgevoerde werken te begroten, rekening houdend met de eventuele werken die niet volgens de regels van de kunst zijn uitgevoerd, en om een afrekening tussen partijen voor te stellen.

De aannemer tekent beroep aan tegen die beslissing en betwist dat de overeenkomst nietig is. Het hof van beroep [5] volgt de redenering van de aannemer en verklaart de overeenkomst niet nietig, maar verklaart ze wel te zijnen laste ontbonden. Het hof staaft het oordeel om de overeenkomst niet nietig te verklaren als volgt. Volgens het hof dient men niet op het ogenblik van de contractsluiting, maar op het ogenblik waarop de werken een aanvang nemen na te gaan of de aannemer toegang heeft tot het beroep. De nietigheidssanctie strekt er immers toe te vermijden dat onbekwame personen constructies oprichten die later het leven of de gezondheid van de bewoners of van voorbijgangers in gevaar kunnen brengen. Aangezien de aannemer op het ogenblik dat de werken een aanvang namen wel degelijk toegang had tot het beroep (en het bestek expliciet vermeldt dat de werken door een onderaannemer zullen worden uitgevoerd), besluit het hof de overeenkomst niet nietig te verklaren. Ten overvloede voegt het hof daar nog aan toe dat het instellen van een vordering tot nietigverklaring in deze omstandigheden - met name doordat de aannemer op het ogenblik dat de werken een aanvang namen over de nodige toegang tot het beroep beschikte - rechtsmisbruik uitmaakt. Alvorens recht te doen met betrekking tot de grond van de zaak duidt het hof dezelfde expert aan als de eerste rechter, om de aangekaarte gebreken te onderzoeken.

De bouwheer is het niet eens met die beslissing en tekent cassatieberoep aan. Het eerste onderdeel van het eerste middel - het enige dat door het Hof van Cassatie is onderzocht - voert aan dat die beslissing artikelen 6, 1108, 1131, 1134, 1138 en 1139 BW schendt. In essentie verwijt de bouwheer het hof van beroep dat het heeft miskend dat een overeenkomst die gesloten is in strijd met een regel van openbare orde nietig is en dat het naderhand verdwijnen van de nietigheidsgrond het gebrek waarmee die overeenkomst was behept, niet kan zuiveren. Daarnaast argumenteert het onderdeel dat de aannemer wel degelijk op het moment van de totstandkoming over de nodige toegang tot het beroep moet beschikken, met verwijzing naar de bepalingen die Hof van Cassatie in zijn arrest vermeldt.

Het Hof van Cassatie is overtuigd door het onderdeel en vernietigt het bestreden arrest. Cruciaal is dat het Hof van Cassatie het argument van de bouwheer overneemt dat reeds het sluiten van een overeenkomst die betrekking heeft op activiteiten die in het KB van 29 januari 2007 worden bedoeld, valt onder de uitoefening van die activiteiten. Daardoor is de redenering van het Hof dat de overeenkomst nietig is sluitend, aangezien de aannemer niet op het moment van de totstandkoming over de toegang tot het beroep beschikte.

3.Met deze uitspraak sluit het Hof van Cassatie zich aan bij het standpunt dat de heersende mening in de rechtspraak en doctrine inneemt. In de huidige stand van zaken lijkt (nagenoeg) [6] iedereen het erover eens dat de aannemingsovereenkomst die een aannemer sluit zonder dat die de vereiste toegang tot het beroep heeft, absoluut nietig is. Vooraleer dieper in te gaan op de argumenten die men daarvoor aanhaalt, is het nuttig om kort het wetgevend kader te schetsen [7].

4.Niet alle beroepen mogen door om het even wie worden uitgeoefend. Bepaalde beroepen, zoals dat van aannemer in de geannoteerde casus, worden gereglementeerd, in die zin dat men toegang tot het beroep moet hebben om bepaalde beroepsactiviteiten te mogen uitoefenen [8]. Op het moment waarop het bestek in de geannoteerde zaak werd aanvaard, werd het beroep van aannemer federaal geregeld door de programmawet van 10 februari 1998 tot bevordering van het zelfstandig ondernemerschap [9] en door het koninklijk besluit van 29 januari 2007 betreffende de beroepsbekwaamheid voor de uitoefening van zelfstandige activiteiten van het bouwvak en van de elektrotechniek, alsook van de algemene aanneming [10]. Dat koninklijk besluit bevat een gedetailleerde lijst van vaardigheden waarover de aannemer moet beschikken [11]. Een aannemer moet aantonen dat hij beschikt over die vaardigheden, die in zijn geval zowel van technische als administratieve aard zijn [12]. Hoe de aannemer dat bewijs kan leveren, wordt geregeld in artikel 6 van het koninklijk besluit.

5.Intussen is dat federale kader niet meer van toepassing in het Vlaamse Gewest. Sinds de zesde staatshervorming zijn de gewesten bevoegd om de voorwaarden voor de toegang tot het beroep te regelen [13]. Voorlopig heeft enkel het Vlaamse Gewest van die bevoegdheid (inhoudelijk) [14] gebruik gemaakt. Met een besluit van de Vlaamse Regering van 19 oktober 2018 [15] is het koninklijk besluit van 29 januari 2007 opgeheven [16]. Met ingang van 1 januari 2019 zijn de bouwberoepen bijgevolg niet langer gereglementeerd in het Vlaamse Gewest. Een gewijzigde Europese richtlijn [17] maakte het noodzakelijk om het beleid rond ondernemersvaardigheden te evalueren. De reguleringsimpactanalyse [18] naar aanleiding van het ontwerpbesluit verduidelijkt dat als volgt: “Een van de doelstellingen van Europa is de vrije dienstverrichting en vrijheid van vestiging te stimuleren. Zij bewerkstelligt dit onder meer door middel van de richtlijn nr. 2005/36/EG die de EU-onderdaan een aantal instrumenten aanreikt die hem de toegang tot andere landen vergemakkelijkt. Deze richtlijn is enkel van toepassing op andere EU-onderdanen en niet op de Vlaamse ondernemers die zich in Vlaanderen wensen te vestigen. In dit opzicht is de toegang tot het beroep voor de Vlaamse ondernemer in Vlaanderen moeilijker dan voor de EU-onderdaan en wordt een Vlaamse ondernemer gediscrimineerd. Daarenboven geldt binnen Europa het proportionaliteitsbeginsel: enkel objectieven van algemeen belang die alleen door de reglementering van het beroep kunnen worden gegarandeerd en waarvoor geen alternatieven zijn, kunnen weerhouden worden als voorwaarden tot reglementering van het desbetreffende beroep.” [19]. Daarnaast werd aangevoerd dat de vestigingswetgeving geen adequaat middel meer is voor haar oorspronkelijke doelstellingen, met name de bescherming van de consument, de openbare veiligheid en het verzekeren van de kwaliteit van de uitgevoerde werken [20].

Aangezien de toegang tot het beroep van aannemer vanaf 1 januari 2019 niet langer gereglementeerd is in het Vlaamse Gewest, geldt de onderstaande analyse enkel voor aannemingsovereenkomsten die gesloten zijn met een aannemer die wél moe(s)t voldoen aan de vereisten inzake de toegang tot het beroep.

6.Als een aannemer een aannemingsovereenkomst sluit zonder dat die over de nodige toegang beschikt, dan is die overeenkomst volgens de heersende mening absoluut nietig [21]. Om dat standpunt te onderbouwen, verwijst men naar de doelstellingen van de (huidige) [22] vestigingswetgeving, zoals de bescherming van KMO's en de behoefte om voor consumenten/eindgebruikers minimale kwaliteitseisen te voorzien [23]. Bij aannemingswerken zouden werken die uitgevoerd zijn door aannemers die niet over de vereiste toegang tot het beroep beschikken vaker gebrekkig zijn dan wanneer de aannemer gespecialiseerd is in die werkzaamheden [24]. Daarnaast wenst men door middel van dergelijke regelgeving te vermijden dat onbekwame personen handelingen verrichten die het leven of de gezondheid van de bewoners of van anderen in gevaar kunnen brengen [25]. Gelet op die doelstellingen besluit de heersende mening (minstens impliciet) dat de vestigingswetgeving een wet is die “de essentiële belangen van de Staat of van de gemeenschap raakt of die, in het privaatrecht, de juridische grondslagen vestigt waarop de economische of de morele orde van de maatschappij rust” [26], waardoor die van openbare orde is [27]. Indien de aannemer niet over de nodige toegang tot het beroep beschikt, dan is de aannemingsovereenkomst die hij sluit absoluut nietig, aangezien de overeenkomst artikel 2 BW schendt en de verbintenis van de aannemer een ongeoorloofde oorzaak heeft die het contract nietig maakt, zelfs als de wederpartij (de bouwheer) niet op de hoogte was van het feit dat de aannemer niet over de nodige toegang beschikte [28].

7.De absolute nietigheid van de aannemingsovereenkomst verhindert volgens de heersende mening dat zowel bouwheer als aannemer de uitvoering van de overeenkomst kan afdwingen (hetzij in natura, hetzij bij equivalent) [29]. Dat betekent dat de bouwheer geen schadevergoeding kan verkrijgen voor genotsderving of voor de gebrekkige uitvoering van de werken [30]. Omgekeerd kan ook de aannemer geen vergoeding (voor een positief belang) krijgen voor de uitgevoerde werken. Het zou zelfs niet mogelijk zijn voor de aannemer, indien zijn contract nietig wordt verklaard, om voor te stellen dat een onderaannemer de uitvoering in natura op zich neemt: volgens de rechtbank van koophandel te Bergen [31] doven de verbintenissen van partijen definitief uit door de nietigverklaring, waardoor die ook geen uitvoering in natura meer kunnen voorstellen.

8.Het gevolg van de nietigverklaring is dat partijen in principe verplicht zijn om over en weer terug te geven wat zij in uitvoering van de overeenkomst hebben ontvangen, hetzij in natura, hetzij bij equivalent. De heersende mening voegt daar evenwel aan toe dat de rechter de teruggave geheel of gedeeltelijk kan ontzeggen, indien voldaan is aan de vereisten om het adagium “in pari causa turpitudinis cessat repetitio” toe te passen [32]. Op basis van dat adagium mag de rechter weigeren om een restitutievordering van de partij die zich schandelijk heeft gedragen in te willigen als de rechtsgrond voor de prestatie ontbreekt wegens een ongeoorloofd voorwerp of een ongeoorloofde oorzaak [33]. De rechter kan dat adagium toepassen en de restitutievordering afwijzen “wanneer hij in feite oordeelt dat dit de preventieve rol van de sanctie die bepaald is voor de overeenkomst uit ongeoorloofde oorzaak in het gedrang zou brengen of dat de sociale orde vereist dat de [terugvorderende partij] strenger wordt gestraft” [34].

9.Hoewel de absolute nietigheid regelmatig de gehele overeenkomst treft [35], is het niet uitgesloten dat de overeenkomst toch overeind kan blijven met betrekking tot de werken waar de aannemer wel de vereiste toegang voor heeft en die werken geen onverbrekelijk geheel vormen met de werken waarvoor de aannemer geen toegang heeft [36].

10.De heersende mening stelt dat de aannemer reeds bij de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst dient te beschikken over de toegang tot het beroep [37]. Als een aannemer op dat moment geen toegang tot het beroep heeft, maar in een later stadium wel de nodige toegang verkrijgt, is men van oordeel dat dat er niet voor zorgt dat de gemaakte afspraken afdwingbaar worden [38]. Dat belet niet dat de geldigheid van een aannemingsovereenkomst met een algemene aannemer die geen toegang tot het beroep heeft voor het geheel of een gedeelte van het in de overeenkomst bedoelde werk, in de regel niet kan worden betwist wanneer de aannemer zich niet ertoe verbindt het werk waarvoor een toegang tot het beroep vereist is zelf uit te voeren, aangezien dat werk zal worden uitbesteed aan onderaannemers die wel over de vereiste vergunningen beschikken [39].

11.De centrale vraag die rijst bij deze stand van zaken, is of de aannemingsovereenkomst inderdaad wel nietig is. Hieronder argumenteer ik dat er goede redenen zijn om de heersende mening niet te volgen: niet alleen verdient het aanbeveling om de toegang tot het beroep te controleren op het moment dat de werken een aanvang nemen, het is eveneens raadzaam om de aannemingsovereenkomst niet in alle omstandigheden uitwerking te ontnemen als gevolg van het feit dat de aannemer op het relevante moment niet over de toegang tot het beroep beschikt(e).

12.In zijn arrest gaat het Hof van Cassatie nader in op het moment waarop moet worden gecontroleerd of de aannemer al dan niet beschikt over de vereiste toegang tot het beroep (“beoordelingstijdstip”). Het eerste onderdeel van het middel richt zich immers onder meer tegen het oordeel van het bestreden arrest dat het beoordelingstijdstip niet zozeer het moment van de contractsluiting is (in casu 25 juli 2014), maar het moment waarop de werken worden aangevat (in casu februari 2015).

Het Hof van Cassatie is van oordeel dat het moment van de contractsluiting determinerend is. Om zijn standpunt te onderbouwen, verwijst het Hof naar artikelen 31 en 32 van het koninklijk besluit van 29 januari 2007. Artikel 31 verduidelijkt wanneer iemand algemene aannemingsactiviteiten uitoefent. Dat is namelijk het geval indien iemand “ter uitvoering van een aannemingscontract een gebouw bouwt, verbouwt, laat bouwen of verbouwen zodat dit afgewerkt wordt, en daarvoor een beroep doet op meerdere onderaannemers”. Artikel 32 voegt daaraan toe welke beroepsbekwaamheden vereist zijn voor het uitoefenen van dergelijke activiteiten. Uit die bepalingen leidt het Hof af dat de vermelde beroepsbekwaamheden ook vereist zijn voor het sluiten van de aannemingsovereenkomst: “Het sluiten van een overeenkomst die betrekking heeft op de in het koninklijk besluit van 29 januari 2007 bedoelde activiteiten, valt onder de uitoefening van die activiteiten.”

13.Naar mijn mening kan men vragen stellen bij die redenering van het Hof. Een grammaticale uitlegging van artikel 31 wijst immers in een andere richting. Er staat letterlijk dat iemand algemene aannemingsactiviteiten uitoefent wanneer die “ter uitvoering van een aannemingscontract” [40] bepaalde handelingen verricht. Het sluiten van een dergelijk contract lijkt er dus op het eerste gezicht niet onder te vallen. Die prima facie-conclusie wordt nog versterkt als men de doelstelling van dat artikel en van dat koninklijk besluit in het algemeen erbij betrekt. Waarom moet iemand over bepaalde beroepsbekwaamheden beschikken om bepaalde activiteiten te mogen uitvoeren? Zoals hierboven vermeld, verwijst men onder andere naar de wens dat aannemingswerken aan minimale kwaliteitseisen zouden voldoen. Concreet wenst men door middel van dergelijke regelgeving te vermijden dat onbekwame personen handelingen verrichten die het leven of de gezondheid van de bewoners of van anderen in gevaar kunnen brengen. Het is niet meteen duidelijk op welke manier het louter sluiten van een aannemingsovereenkomst het leven of de gezondheid van personen in gevaar kan brengen. Omdat de concrete (onvakkundige) uitvoering van aannemingswerken daarentegen wel dat gevaar kan creëren, lijkt het meer te stroken met de doelstelling van de vermelde regels om na te gaan op het moment van de aanvang van de werken of de aannemer die de werken uitvoert, wel over de nodige beroepsbekwaamheden beschikt.

14.Op het eerste gezicht lijkt het Hof met zijn standpunt ook af te wijken van zijn eerdere rechtspraak. Indien een aannemer reeds op het moment van de contractsluiting over de vereiste toegang moet beschikken, lijkt het niet meer mogelijk voor een aannemer die niet over de vereiste toegang beschikt om geldig in het contract te bedingen dat de werken zullen worden uitgevoerd door onderaannemers die wel over de nodige beroepsbekwaamheden beschikken [41]. Een cassatiearrest van 13 januari 2012 [42] liet een dergelijke mogelijkheid nochtans open. Een mogelijke verklaring voor deze prima facie-afwijking vormt de toepasselijke wetgeving. In tegenstelling tot de geannoteerde zaak werd de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest van 13 januari 2012 niet beheerst door het koninklijk besluit van 29 januari 2007, aangezien die aannemingsovereenkomst reeds was gesloten in 2003.

De vraag rijst evenwel of die verklaring ook het verschil qua resultaat kan verantwoorden. Het is niet meteen duidelijk om welke redenen het vermelde koninklijk besluit plots zou verbieden dat een aannemer die op het moment van de contractsluiting niet over de vereiste toegang tot het beroep beschikt, de uitvoering van de afgesproken werken overlaat aan onderaannemers die wel over de nodige beroepsbekwaamheden beschikken.

15.Wat er ook van zij, indien men van oordeel is dat het moment waarop de werken een aanvang nemen dienst moet doen als beoordelingstijdstip, is de nietigheid technisch gezien niet de gepaste sanctie. De nietigheid is immers een sanctie voor gebreken die zich voordoen op het moment van de totstandkoming van de overeenkomst [43], en hier zou het gebrek - de afwezigheid van de toegang tot het beroep - pas moeten worden beoordeeld op een later tijdstip. Om die conceptuele leemte op te vullen, heb ik in mijn proefschrift twee bijkomende begrippen voorgesteld, namelijk de “onwerkzaamheid” en de “ondoeltreffendheid” [44]. Een onwerkzame rechtshandeling is een rechtshandeling die niet voldoet aan alle vereisten die moeten voldaan zijn op een ogenblik na de totstandkoming met als gevolg dat die rechtshandeling niet de beoogde rechtsgevolgen teweegbrengt. Een ondoeltreffende rechtshandeling is dan weer een rechtshandeling die - op het beoordelingsmoment, bijvoorbeeld het moment van de rechterlijke uitspraak - uitwerking ontbeert, ongeacht of dat gebrek aan uitwerking het gevolg is van een nietigheidsgrond dan wel van een onwerkzaamheidsgrond. Omdat de afwezigheid van de vereiste toegang tot het beroep in dit geval er mogelijk toe kan leiden dat het contract uitwerking ontbeert en men de toegang tot het beroep m.i. niet moet controleren bij de totstandkoming, kan men hier eerder spreken van een onwerkzame (of ondoeltreffende) dan van een nietige overeenkomst.

16.De cruciale vraag is of het gebrek aan toegang tot het beroep wel tot gevolg moet hebben dat de aannemingsovereenkomst uitwerking ontbeert. De heersende mening leidt dat af uit het openbare orde-karakter van de vestigingswet, al dan niet in combinatie met artikel 2 en 1131 BW.

Elders [45] heb ik geargumenteerd dat strijdigheid met de openbare orde niet steeds tot ondoeltreffendheid moet leiden. Daarmee sluit ik me niet aan bij de meerderheidsstrekking in de doctrine [46]. In sommige gevallen heeft die strijdigheid naar mijn mening zelfs helemaal geen impact op de uitwerking van de onderliggende overeenkomst [47]. Wanneer de overtreden rechtsnorm niet uitdrukkelijk voorschrijft dat de schending ervan leidt tot ondoeltreffendheid, beschikt de rechter over een beoordelingsmarge [48]. M.i. moet de rechter aan de hand van de doelstelling van die norm uitmaken of ondoeltreffendheid, gelet op de concrete omstandigheden waarin partijen zich bevinden, een middel is dat op proportionele wijze kan bijdragen tot de verwezenlijking van die doelstelling [49]. Enkel als men die vraag bevestigend beantwoordt, is het gepast om de overeenkomst ondoeltreffend te verklaren. Of de overtreden regel al dan niet van openbare orde is, is daarbij niet relevant.

Artikel 5.60, tweede lid van het wetsvoorstel verbintenissenrecht [50] stelt voor om die benadering wettelijk te verankeren. Dat artikel luidt immers als volgt: “Een contract dat niet voldoet aan de geldigheidsvereisten is nietig. [tweede lid] Het contract blijft evenwel geldig in de gevallen die door de wet zijn bepaald of wanneer uit de omstandigheden blijkt dat de nietigheidssanctie kennelijk ongeschikt zou zijn, gelet op het doel van de geschonden regel.”

17.In deze zaak kan de vraag dus als volgt worden geherformuleerd: “Is de ondoeltreffendheid een proportionele sanctie voor een aannemingsovereenkomst die gesloten is door een aannemer die niet op het moment van de contractsluiting, maar wel op het moment dat de werken werden aangevat, beschikte over de vereiste beroepsbekwaamheden, en waarbij reeds bij de contractsluiting is afgesproken dat de werken door een onderaannemer zullen worden uitgevoerd?” Net als elders [51] houdt het proportionaliteitsbeginsel hier in dat (1) de ondoeltreffendheid een geschikt middel moet zijn om een (legitieme) doelstelling te bereiken, (2) er geen minder ingrijpende even effectieve maatregel is en (3) de nadelen die met de ondoeltreffendheid gepaard gaan niet disproportioneel zijn in verhouding tot het nagestreefde doel. “Ondoeltreffendheid” moet met andere woorden doeltreffend, noodzakelijk (of subsidiair) en evenredig (sensu stricto) zijn [52].

Hierboven is gebleken dat de voornaamste doelstelling van de programmawet van 10 februari 1998 erin bestaat om minimale kwaliteitsgaranties te bieden [53], zodat de veiligheid van de bouwwerken kan worden gegarandeerd. Hieronder argumenteer ik dat “ondoeltreffendheid” niet in alle omstandigheden doeltreffend, noodzakelijk en evenredig (sensu stricto) is, en naar mijn mening wellicht evenmin in de geannoteerde zaak.

18.Er zijn situaties denkbaar waarin die sanctie geen doeltreffend middel is om die doelstelling te bereiken, zelfs integendeel. Als een overeenkomst uitwerking ontbeert, kan niemand de uitvoering ervan verkrijgen (noch in natura, noch bij equivalent). In deze zaak heeft dat tot gevolg dat de aannemer, die de gebrekkige parketvloer heeft gelegd, zich zou kunnen beroepen op het feit dat hijzelf geen toegang heeft tot het beroep om te ontsnappen aan een veroordeling om die gebreken te herstellen [54]^, [55]. Dat staat haaks op het normdoel, aangezien het bieden van minimale kwaliteitsgaranties gebaat is bij het herstel van dergelijke gebreken (en niet bij het afwijzen van een vordering tot uitvoering). Als de aannemer (op dat ogenblik) zelf niet over de nodige toegang tot het beroep beschikt, kunnen de werken worden uitgevoerd door een derde die daar wel over beschikt [56]. Dat belet uiteraard niet dat het gebrek aan uitwerking toch doeltreffend kan zijn, bijvoorbeeld indien de aannemer in rechte eist dat de bouwheer het beloofde voorschot betaalt. Dat zou op zich nog wel kunnen bijdragen tot het verwezenlijken van de doelstelling om minimale kwaliteitsgaranties te bieden: door de vordering van de aannemer tot betaling van het voorschot af te wijzen, kan mogelijk worden verhinderd dat gebrekkige werken worden uitgevoerd.

Om de doeltreffendheid van de sanctie te kunnen inschatten, lijkt het cruciaal om te weten of partijen reeds uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst, en zo ja, of die prestatie(s) nog in natura kan (kunnen) worden teruggevorderd. Indien dat niet het geval is en de bouwheer bijvoorbeeld zonder de nodige beroepsbekwaamheden bepaalde werkzaamheden heeft verricht, dan lijkt het normdoel in principe onbereikbaar. Men kan immers niet meer vermijden dat gebrekkige werken worden uitgevoerd als die werkzaamheden intussen hebben plaatsgevonden. In dergelijke gevallen lijkt de ondoeltreffendheid haar doel voorbij te schieten. Als “het kwaad is geschied”, lijkt er niets anders op te zitten dan de geldigheid van de overeenkomst op privaatrechtelijk vlak te tolereren [57]. Dat betekent (uiteraard) niet dat de normschending zonder gevolg moet blijven. In dat geval kunnen nog steeds publiekrechtelijke maatregelen worden getroffen, zoals strafsancties. Wat de toegang tot het beroep betreft, kan worden verwezen naar artikel 16 van de programmawet van 10 februari 1998. Krachtens § 1 wordt ieder die zonder te beschikken over de basiskennis van het bedrijfsbeheer en/of de beroepsbekwaamheid een beroepsactiviteit uitoefent waarvan de uitoefening overeenkomstig dat hoofdstuk van die wet is geregeld, bestraft met een geldboete van 250 tot 10.000 EUR [58].

19.Zelfs als het gebrek aan uitwerking doeltreffend is, dan nog dient die sanctie op maat te worden gemaakt en niet verder te gaan dan nodig is [59]. Vaak zal het niet nodig zijn om de gehele overeenkomst alle uitwerking te ontzeggen, maar slechts bepaalde rechtsgevolgen. Als de bouwheer vordert dat de gebreken worden hersteld maar de aannemer niet over de nodige beroepsbekwaamheden beschikt, dan volstaat het dat de vordering tot uitvoering in natura door de schuldenaar wordt afgewezen. Uitvoering door een derde (die wel toegang tot het beroep heeft wat die activiteiten betreft) of uitvoering bij equivalent (zoals de betaling van een geldsom) zouden dan nog steeds tot de mogelijkheden behoren. Het is immers zo dat de afwijzing van een dergelijke vordering niet vereist wordt door de doelstelling van de overtreden norm en dat die afwijzing het onwenselijke gevolg heeft dat de aannemer onterecht een excuus heeft om zijn belofte niet (volledig) na te komen.

In dit concrete geval zou de sanctie, als ze doeltreffend was, een erg beperkte omvang hebben. Net omdat afgesproken is dat de werken niet zullen worden uitgevoerd door de aannemer, maar door onderaannemers, lijkt het maar doeltreffend om de afspraak uitwerking te ontnemen indien (en in de mate dat) de werkzaamheden zouden worden verricht door onderaannemers die evenmin over de vereiste toegang tot het beroep zouden beschikken. Sterker nog, eigenlijk zou men in een dergelijk geval op basis van de uitleggingsregel potius ut valeat (art. 1157 BW [60]) wellicht tot de conclusie moeten komen dat de contractuele afspraak zo moet worden geïnterpreteerd dat het werk enkel zal worden overgelaten aan onderaannemers die over de vereiste toegang tot het beroep beschikken.

20.Als blijkt dat de sanctie kan bijdragen tot de verwezenlijking van het normdoel, rijst vervolgens de vraag of zij wel noodzakelijk is. Voor de uitzonderlijke gevallen waarin de sanctie in deze context doeltreffend zou zijn, lijkt dat niet meteen problematisch. Andere maatregelen, zoals de vermelde strafsancties, kunnen dan worden gecombineerd met een doeltreffende en op maat gemaakte vermogensrechtelijke sanctie [61].

21.Indien de sanctie alle voorgaande stappen heeft doorstaan, is niet uitgesloten dat zij nog steeds onevenredige gevolgen teweegbrengt en bijgevolg niet proportioneel is. De concrete omstandigheden van de zaak die bij de vorige stappen nog niet aan bod zijn gekomen, kunnen ervoor zorgen dat de toepassing van die sanctie ongepast is.

In deze context zou dat bijvoorbeeld het geval kunnen zijn in de volgende situatie. Een aannemer weigert de afgesproken werken uit te voeren, aangezien hij op dat ogenblik niet over de nodige beroepsbekwaamheid beschikt. De bouwheer vordert de uitvoering in natura. In principe zou die vordering moeten worden afgewezen, maar wat als de bouwheer intussen wel de vereiste toegang tot het beroep heeft? In dat geval kan het disproportioneel zijn om te besluiten dat de overeenkomst uitwerking ontbeert [62]^, [63].

Wanneer men met de heersende mening aanneemt dat de afwezigheid van de vereiste toegang tot het beroep in principe tot absolute nietigheid leidt, kan men de bovenstaande redenering conceptueel vertalen als een geval van rechtsmisbruik [64]. Ook als de toepasselijke regelgeving van openbare orde (of van dwingend recht) is, kan er sprake zijn van rechtsmisbruik [65].

22.In deze zaak kunnen er vraagtekens worden geplaatst bij de proportionaliteit van de nietigheid (of ondoeltreffendheid) - in de veronderstelling dat de sanctie doeltreffend en noodzakelijk is (wat m.i. zeer betwijfelbaar is). De concrete omstandigheden van deze zaak wijzen erop dat nietigheid (of ondoeltreffendheid) misschien niet meteen nodig is. Het risico op kwalitatieve gebreken lijkt afgedekt door het feit dat het bestek zelf vermeldt dat de uitvoering door onderaannemers zal gebeuren. Daarnaast beschikte de aannemer, op het moment dat de werken een aanvang namen, over de vereiste beroepsbekwaamheden. De stelling dat de aannemer reeds op het moment van de contractsluiting over die beroepsbekwaamheden moet beschikken, lijkt niet meteen te kunnen steunen op de doelstelling van de overtreden norm. In die omstandigheden is het niet meteen duidelijk om welke reden de afwezigheid van de toegang tot het beroep op het moment van de contractsluiting een impact moet hebben op de contractuele afspraak en moet verhinderen dat die afspraak uitwerking kan krijgen.

23.De beslissing van het Hof van Cassatie mag, gelet op de nagenoeg unanieme heersende mening, niet verbazen. Toch kan men vragen stellen bij het oordeel dat een aannemingsovereenkomst absoluut nietig is indien de aannemer op het moment van de contractsluiting niet over de nodige toegang tot het beroep beschikt. Hoewel in bepaalde, wellicht uitzonderlijke gevallen nietigheid (of, algemener, “ondoeltreffendheid”) inderdaad gepast kan zijn, lijkt die sanctie in deze zaak om drie redenen minder opportuun. Ten eerste kan worden getwijfeld aan de wenselijkheid om reeds bij de totstandkoming na te gaan of de aannemer over de vereiste toegang tot het beroep beschikt. Ten tweede is het niet meteen duidelijk waarom de geschonden regel zich verzet tegen de aannemingsovereenkomst indien die reeds bij de totstandkoming aangeeft dat de uitvoering door onderaannemers zal gebeuren. Tot slot belet de verregaande mate van uitvoering dat de nietigheid (of “ondoeltreffendheid”), in deze concrete omstandigheden, nog effectief kan bijdragen aan de verwezenlijking van de doelstelling die de toenmalige [66] vestigingswet nastreefde. Zelfs als de overtreden bepaling de openbare orde raakt, lijkt nietigheid met andere woorden niet steeds nodig.