Le contentieux du droit des investissements dans tous ses états
De la disparition des tribunaux d'investissement intra-UE à l'avènement d'une Cour multilatérale d'investissement

TABLE DES MATIERES

Introduction

I. L'arrêt Achmea: la condamnation du mécanisme RDIE intra-UE A. Chronique d'une mort annoncée 1° Controverses soulevées par les traités bilatéraux d'investissement internes à l'Union

2° Prises de position de la part des Etats membres et de la Commission européenne

B. Prévalence de l'autonomie de l'ordre juridique de l'UE sur le traité d'investissement interne 1° Le droit de l'Union est-il susceptible d'être appliqué et interprété par le tribunal d'investissement?

2° Le tribunal arbitral litigieux relève-t-il du système juridictionnel de l'Union?

3° Contrôle de la sentence arbitrale par les juridictions étatiques

C. Implications de l'arrêt Achmea sur les TBI 1° Implications sur les TBI internes à l'Union

2° Implications sur les TBI conclus entre les Etats membres et des Etats tiers

3° Rejet de la jurisprudence Achmea par les tribunaux ISDS - La prise en compte du droit national en tant que « question de fait »

- La prise en compte par les tribunaux ISDS du droit international

- Primauté des TBI et du TCE sur le droit de l'UE

- Spécificité de l'arrêt Achmea

- Absence de contradiction entre le TCE et le droit de l'UE

- Principe d'irrévocabilité du consentement à l'arbitrage

- Critiques

4° Exécution des sentences arbitrales

D. Implications sur les droits des investisseurs

E. Conclusions de la première partie

II. L'avis 1/17: la consécration du mécanisme RDIE dans le cadre des accords commerciaux conclus par l'Union et des états tiers A. Rétroactes

B. Le « système juridictionnel des investissements » du CETA

C. Prise de position de la C.J.U.E. 1° L'autonomie de l'ordre juridique de l'UE

2° Une épée de Damoclès suspendue au-dessus des institutions de l'UE?

3° Principe d'égalité de traitement - Principes

- Effectivité du droit de la concurrence

4° Principes d'indépendance et d'impartialité - Exigence d'accessibilité des tribunaux d'investissement pour les PME

- Exigence d'indépendance

D. Conclusions de la deuxième partie

III. Synthèse: la reconfiguration de l'arbitrage en matière d'investissement

Conclusions générales

Introduction

1.Le droit international des investissements est fragmenté. En date du 1^er janvier 2017, 2.361 traités bilatéraux d'investissement (connus sous l'acronyme « TBI ») étaient en vigueur [3]. A cela, il convient d'ajouter 303 traités contenant des dispositions ayant trait à la protection des investissements. Cette nébuleuse de traités est complétée par deux conventions internationales ayant trait à l'arbitrage: la Convention de New York de 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères et la convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre états et ressortissants d'autres états conclue à Washington le 18 mars 1965.

Le recours à l'arbitrage a été développé à partir des années 1950 par des Etats occidentaux en vue de protéger les investissements de leurs sociétés dans des états ayant connu une économie dirigée, l'Allemagne de l'Ouest ayant conclu un traité d'investissement avec le Pakistan dès 1959 [4], et les Pays-Bas avec l'Indonésie en 1968. Le premier traité bilatéral à inclure une clause sur le règlement des différends fut conclu en 1969 entre l'Italie et le Tchad [5]. A la suite de la conclusion de la convention de 1965 sur le centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), laquelle habilite ce centre à régler les « différends d'ordre juridique entre un état contractant et le ressortissant d'un autre état contractant qui sont en relation directe avec un investissement » [6], les nouveaux traités d'investissement renvoyèrent à ce mécanisme juridictionnel. Placé sous les auspices de la banque mondiale, le CIRDI aurait eu le mérite de « dépolitiser » les conflits relatifs aux investissements [7].

2.Alors que le droit international public connaît principalement les états en tant que sujets, ces traités d'investissement octroient des droits à des personnes physiques ou morales qui peuvent s'en prévaloir, généralement, devant des tribunaux arbitraux. En effet, en concluant un TBI, les deux états s'engagent, par avance, à accepter d'être poursuivis devant un tribunal arbitral par les investisseurs relevant d'un de ces états. Malgré la réciprocité des obligations entre les parties contractantes, il n'en demeure pas moins que leurs rapports de force sont asymétriques. Jusqu'à présent les investisseurs occidentaux sont davantage susceptibles d'invoquer les droits qui y sont consacrés.

Alors que dans le courant des années 70 et 80 les traités d'investissement étaient principalement conclus entre des Etats occidentaux connaissant une économie de marché et des pays en voie de développement, une nouvelle vague de traités vit le jour à la suite de la chute du rideau de fer en 1991. Ces TBI visaient à garantir la sécurité des investisseurs des pays d'Europe occidentale dans les pays d'Europe centrale qui avant les années 90 avaient connu une économie dirigée.

A cela, il faut ajouter la signature à Lisbonne, le 19 décembre 1994, par la Communauté européenne [8] et ses Etats membres du traité sur la charte de l'énergie (TCE), qui constitue un traité mixte. Tous les Etats membres, à l'exception de l'Italie, en sont parties [9]. Il en résulte que le droit dérivé doit être interprété conformément aux obligations découlant de ce traité [10]. De plus, dans la mesure où ce traité constitue un accord mixte, « l'Union est juridiquement liée par les obligations de traitement loyal et équitable et de non-expropriation qui y sont énoncées et qui sont analogues aux dispositions de fond de l'accord sur la protection des investissements » [11].

3.S'agissant de la protection substantielle des investisseurs, les TBI prévoient généralement la clause de la nation la plus favorisée, la protection et la sécurité pleine et entière des investissements, leur traitement juste et équitable, le libre transfert de paiement ainsi que l'interdiction des expropriations directes ou indirectes illégales.

En ce qui concerne les aspects contentieux, les TBI prévoient qu'un investisseur d'un état contractant peut, en cas de litige concernant ses investissements sur le territoire de l'autre état contractant, introduire un recours contre cet état devant un tribunal arbitral (repris ici, pour des raisons de facilité, sous l'acronyme anglais « ISDS » [12]). Cet arbitrage peut être de type institutionnel ou ad hoc  [13].

Le règlement de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) peut être rendu applicable à la procédure arbitrale [14].

S'ils s'inspirent d'une certaine manière de l'arbitrage commercial, les tribunaux arbitraux créés par les TBI s'en distinguent sur deux plans. Alors que l'arbitrage commercial « trouve son origine dans l'autonomie de la volonté des parties en cause », les tribunaux d'investissement résultent de la conclusion d'un traité d'investissement [15]. En outre, les états parties à ces tribunaux ont consenti à soustraire les litiges d'investissement à la compétence de leurs propres juridictions, dans le dessein d'attirer les investisseurs étrangers. L'investisseur lésé peut soit initier une procédure devant les juridictions de l'état d'accueil, soit porter directement le litige devant un tribunal arbitral sans devoir pour autant épuiser les voies de recours juridictionnel interne. Dans la mesure où les juridictions étatiques imposent souvent des conditions relativement strictes d'invocabilité des traités internationaux, les tribunaux arbitraux apparaissent, aux yeux des investisseurs, comme le for le plus approprié pour régler leurs différends avec les états d'accueil [16]. Qui plus est, la relative rapidité des procédures ainsi que leur confidentialité semblent mieux répondre à leurs attentes que les procédures juridictionnelles classiques. Le contentieux opposant l'investisseur à l'état d'accueil serait de la sorte « dépolitisé », ce qui permettrait d'éviter des tensions entre les états contractants.

4.Ce mécanisme de règlement des différends a fait l'objet, au fil du temps, de critiques de plus en plus vives, notamment de la part de plusieurs groupes d'intérêts et des autorités publiques. En 2014, le magazine The Economist a publié un éditorial virulent sur la question [17]. D'après l'éditorialiste, les velléités initiales de protéger les investisseurs étrangers s'étaient évanouies, dans la mesure où bon nombre de multinationales s'étaient mises à contester des décisions dictées par l'intérêt général. Les honoraires élevés des arbitres étaient critiqués tout comme leur tendance à faire traîner les choses. Certains états hésitèrent à continuer dans cette voie. Ainsi, à la suite du litige Philip Morris qui portait sur la compatibilité d'une labellisation des produits de tabac avec les droits octroyés en vertu d'un traité d'investissement conclu entre l'Australie et Hong Kong, l'Australie se montra moins encline à prévoir de telles clauses dans les traités d'investissement [18]. Pour sa part, l'Afrique du Sud a dénoncé, il y a quelques années, tous les traités d'investissement qu'elle avait conclus avec des Etats tiers.

Les craintes exprimées à l'égard de ces tribunaux arbitraux sont-elles exagérées? Dans les conclusions qu'il a rendues dans l'affaire Achmea, l'avocat général Melchior Wathelet estimait que c'était le cas. Selon lui, « les statistiques de la CNUCED montrent que, sur 62 procédures arbitrales internes à l'Union qui, sur une période de plusieurs décennies, ont été clôturées, les investisseurs n'ont eu gain de cause que dans 10 affaires » [19].

5.Interrogée à titre préjudiciel par le Bundesgerichtshof, la C.J.U.E. a rendu le 6 mars 2018 un arrêt qui constate l'incompatibilité du régime existant de règlement des différends investisseurs intra-UE, avec le droit de l'Union. Cet arrêt met en cause les traités bilatéraux d'investissement que la majorité des Etats membres ont conclus entre eux pendant une vingtaine d'années [20].

Dans un tel contexte, il n'est guère surprenant que la légitimité de ces tribunaux d'investissement ait constitué la pierre d'achoppement lors des négociations du TTIP [21] et de l'accord économique et commercial global entre l'UE et le Canada (repris par la suite sous son acronyme anglais « CETA ») [22]. Ce vent de contestation a conduit les parties à renoncer au modèle traditionnel ISDS en faveur d'un nouveau mécanisme de règlement des différends investisseurs-Etats (repris ci-dessous sous l'acronyme français « RDIE ») consistant en une juridiction permanente d'investissement, comprenant un tribunal de première instance et un tribunal d'appel [23]. Le CETA prévoit aussi de nouvelles règles procédurales, impose aux membres de ces nouvelles juridictions des obligations éthiques et précise le droit des parties de réglementer les investissements conformément à l'intérêt général [24]. Conformément à l'article 218, 11 TFUE, l'assemblé plénière de la C.J.U.E. a rendu le 30 avril 2019 un avis fort attendu quant à la compatibilité de cette nouvelle procédure d'arbitrage avec le droit de l'Union. On rappellera que cet avis fut sollicité par la Belgique.

6.Tant l'arrêt Achmea du 6 mars 2018 que l'avis 1/17 rendu une année plus tard, le 30 avril 2019, ont eu pour effet de refaçonner le règlement des différends relatifs aux investissements en Europe. En donnant à deux reprises raison à la Commission européenne, la C.J.U.E. est parvenue, d'une part, à faire table rase d'une foultitude d'accords bilatéraux susceptibles d'affecter l'autonomie de l'ordre juridique de l'Union et, d'autre part, à renforcer le volet investissement de la politique commerciale commune (PCC) reposant sur des traités commerciaux conclus entre l'Union et des Etats tiers.

I.

L'arrêt Achmea: la condamnation du mécanisme RDIE intra-UE

A.

Chronique d'une mort annoncée

1° Controverses soulevées par les traités bilatéraux d'investissement internes à l'Union

7.Le maintien des TBI internes à l'Union conclus avant l'adhésion de plusieurs pays d'Europe centrale et orientale a soulevé des controverses [25]. La compatibilité de ces accords avec le droit de l'Union fut rapidement mise en cause par la Commission européenne. En effet, à la différence des investisseurs des parties contractantes, les investisseurs d'autres Etats membres n'ont pas la possibilité de saisir un tribunal arbitral au lieu des juridictions étatiques, ce qui peut les désavantager. Un tel désavantage constitue-t-il une discrimination contraire à l'article 18 TFUE? En outre, le fait que les droits accordés aux investisseurs par les TBI ne couvrent pas nécessairement les droits consacrés par le TFUE en matière de liberté de services et de transfert de capital [26] est susceptible de porter atteinte au bon fonctionnement du marché intérieur. Enfin, s'agissant du TCE évoqué ci-dessus, ses dispositions présentent nettement moins d'intérêt aujourd'hui en raison de l'harmonisation des régimes nationaux en matière d'énergie.

2° Prises de position de la part des Etats membres et de la Commission européenne

8.Jusqu'à ce que l'arrêt Achmea soit rendu, l'UE paraissait fort divisée sur la question du maintien des TBI. Dans les conclusions qu'il a rendues dans l'affaire Achmea, l'avocat général Wathelet avait d'ailleurs mis en exergue à quel point les Etats membres s'opposaient sur cette question [27]. Ainsi, les états d'origine des investisseurs, à savoir l'Allemagne, la France, les Pays-Bas, l'Autriche et la Finlande, s'étaient-ils montrés favorables au maintien des traités bilatéraux alors que des états qui ont été cités comme parties défenderesses dans les procédures d'arbitrage ont soutenu que les TBI internes à l'Union s'avéraient incompatibles avec le droit de l'Union [28]^, [29].

A l'exception de l'Italie [30], tous les autres Etats membres ont décidé de maintenir leurs TBI jusqu'à ce que l'affaire Achmea soit tranchée.

9.Si la Commission européenne avait encouragé à l'origine la conclusion de TBI en vue de préparer l'adhésion des pays de l'Europe centrale et orientale en 2004-2007, elle a par après changé son fusil d'épaule. Elle a contesté leur validité au motif qu'ils étaient incompatibles avec le droit de l'Union. Au mois de juin 2015, la Commission a intenté des recours en manquement contre 5 Etats membres [31].

Les thèses avancées par l'exécutif communautaire ne furent généralement pas suivies par les tribunaux arbitraux. Plusieurs juridictions arbitrales ont jugé que les différends entre investisseurs et états contractants à un TBI ne relevaient pas de l'article 344 TFUE. A titre d'exemple, si dans l'affaire Charanne, la Commission européenne avait contesté dans son avis donné comme amicus curiae la compétence du tribunal arbitral saisi [32], ce dernier s'est déclaré compétent [33].

En revanche, dans l'affaire Electrabel, le tribunal arbitral a jugé que le droit de l'Union l'emportait sur le traité sur la charte de l'énergie (TCE) dans le cas de contentieux internes à l'Union [34]. En l'espèce, lorsque les deux parties contractantes conclurent le TCE, la Belgique était membre de l'Union alors que la Hongrie ne l'était pas encore [35]. Le tribunal rappelle que l'article 351 TFUE s'oppose au maintien d'obligations conventionnelles préalables à l'adhésion de l'Etat membre qui s'avéreraient contraires au droit de l'Union. Sur la base de cette prémisse, il juge que « dans l'hypothèse où le TCE serait incompatible avec le droit de l'Union, malgré les efforts d'harmonisation, le droit de l'Union devrait prévaloir sur la protection substantielle accordée par le TCE; il s'ensuit que le TCE ne pourrait s'appliquer en violation du droit de l'Union à une demande à l'encontre d'un Etat membre » [36].

En ce qui concerne le TCE, le tribunal arbitral a souligné dans l'affaire Electrabel que « d'un point de vue juridique, politique et économique, l'Union européenne fut un acteur déterminant dans la création du traité sur la charte de l'énergie » [37]. Il s'ensuivrait qu'en raison de sa genèse, ce traité engendrerait une présomption selon laquelle il n'y aurait pas de contradiction entre le traité et le droit de l'UE. Tant le TCE que le droit de l'UE « partagent le même objectif de lutte contre les comportements anticoncurrentiels » [38].

B.

Prévalence de l'autonomie de l'ordre juridique de l'UE sur le traité d'investissement interne

10.Alors que le marché slovaque des soins de santé avait été ouvert au début des années 2000 à des opérateurs économiques étrangers offrant des prestations d'assurance maladie privée, quelques années plus tard, les autorités slovaques sont revenues sur la libéralisation de ce marché, en interdisant notamment la distribution des bénéfices produits par ces activités. La société de droit néerlandais, Achmea, avait entamé contre la République slovaque une procédure arbitrale, en application d'un accord sur la protection réciproque des investissements conclu entre les Pays-Bas et la Tchécoslovaquie. Siégeant à Francfort-sur-le-Main, le tribunal arbitral avait écarté l'exception d'incompétence avancée par la République slovaque et avait condamné cette dernière à verser à la société Achmea des dommages et intérêts pour violation du TBI. La sentence arbitrale fut contestée par la République slovaque devant les juridictions civiles allemandes. La requérante arguait que dans la mesure où le tribunal arbitral n'avait pas eu la possibilité de saisir la C.J.U.E. d'une demande de décision préjudicielle au titre de l'article 267 TFUE, elle n'avait pas tenu compte de dispositions en matière de libre circulation des capitaux et, partant, avait violé ses droits de la défense. In fine, exprimant des doutes quant à la compatibilité de la clause arbitrale avec les articles 18, 267 et 344 TFUE, le Bundesgerichtshof a interrogé la C.J.U.E. à titre préjudiciel.

11.L'article 344 TFUE, en vertu duquel « les Etats membres s'engagent à ne pas soumettre un différend relatif à l'interprétation ou l'application des traités à un mode de règlement autre que ceux prévus par ceux-ci », constitue le point de départ du raisonnement de la Cour. La juridiction de renvoi avait exprimé des doutes quant à l'applicabilité même de cette disposition, dans la mesure où son libellé ne faisait pas clairement apparaître qu'elle couvrait des différends entre un particulier et un Etat membre. Pour sa part, l'avocat général Melchior Wathelet avait rejeté une interprétation extensive de cette disposition qui la rendrait applicable à des litiges opposant un investisseur à un Etat membre. Selon lui, les litiges entre particuliers n'étaient pas visés par l'article 344, même si la juridiction « appelée à les résoudre était amenée à prendre en compte ou à appliquer le droit de l'Union » [39]. A l'appui de sa thèse, l'avocat général invoqua l'avis 2/13 concernant l'adhésion de l'Union à la C.E.D.H. [40]. Dans les points 201 à 214 de cet avis, la Cour n'avait examiné l'incompatibilité de l'adhésion avec l'article 344 qu'à l'aune des différends interétatiques et entre les Etats membres et l'Union [41]. Dans la mesure où l'investisseur exerce un droit qui lui est octroyé par le TBI et non pas un droit conféré à son état d'origine, on aurait pu estimer qu'il ne s'agissait pas d'un différend interétatique soumis à l'article 344 TFUE.

Le raisonnement de la Cour dans l'arrêt Achmea repose sur deux piliers: d'une part, l'autonomie de l'ordre juridique de l'Union découlant d'une lecture combinée des articles 2 et 19 TUE et, d'autre part, du principe de confiance mutuelle découlant de l'article 2 TUE [42], lequel va de pair avec le principe de coopération loyale consacré à l'article 4, 3., TUE.

Tout d'abord, dans le prolongement de l'avis 2/13, la Cour souligne l'autonomie du droit de l'Union, au regard tant du droit des Etats membres que du droit international. Cette autonomie se justifie « en raison des caractéristiques essentielles de l'Union et de son droit, relatives, notamment, à la structure constitutionnelle de l'Union ainsi qu'à la nature même dudit droit » [43]. Le droit de l'Union repose sur une « prémisse fondamentale » qui consiste dans le partage d'une série de valeurs communes consacrées à l'article 2 TUE.

Pour la Cour, cette prémisse implique que les Etats membres se fassent mutuellement confiance. Conformément au principe de coopération loyale, ils sont tenus d'assurer la correcte exécution du droit de l'Union. En vertu de l'article 19 TUE, le système juridictionnel, dont la « clé de voûte » [44] est plus précisément le « dialogue de juge à juge » inhérent au mécanisme de renvoi préjudiciel, associe la Cour de justice aux juridictions nationales. La procédure de renvoi préjudiciel a pour but d'assurer l'unité d'interprétation du droit de l'Union, « permettant ainsi d'assurer sa cohérence, son plein effet et son autonomie … » [45]. Ainsi, dans le cadre de l'espace de liberté, de sécurité et de justice, les états doivent-ils se faire mutuellement confiance en reconnaissant les décisions judiciaires de chaque juridiction étatique.

Sur la base de ces prémisses, la Cour de justice répond aux questions préjudicielles en 3 étapes.

1° Le droit de l'Union est-il susceptible d'être appliqué et interprété par le tribunal d'investissement?

12.Dans un premier temps, il convenait de vérifier si le litige que le tribunal avait été appelé à connaître portait exclusivement sur les droits consacrés par le TBI ou était susceptible de le conduire à interpréter et à appliquer le droit de l'Union. Quand bien même le tribunal arbitral serait appelé à se prononcer sur une violation des droits consacrés par cet accord, il n'en demeure pas moins, aux yeux de la Cour, qu'il pourrait être amené à interpréter, voire à appliquer, le droit de l'Union, tout particulièrement les dispositions ayant trait à la liberté d'établissement et à la libre circulation des capitaux [46].

A cet égard, la Cour de justice souligne, dans son arrêt du 6 mars 2018, que l'article 8 du traité litigieux prévoyait que le tribunal devait « tenir compte notamment du droit en vigueur de la partie contractante concernée ainsi que de tout accord pertinent entre les parties contractantes » [47]. Or, l'obligation de prendre en compte le droit national de la partie défenderesse n'est pas exigée par tous les traités d'investissement. A titre d'exemple, l'article 26, 6., du traité sur la charte de l'énergie prévoit que le tribunal constitué « statue conformément aux règles du présent traité et aux règles et principes applicables du droit international ». D'aucuns pourraient en déduire que des tribunaux institués en vertu de tels traités ne pourraient statuer conformément aux règles de droit national, y compris le droit de l'Union.

2° Le tribunal arbitral litigieux relève-t-il du système juridictionnel de l'Union?

13.Puisque le droit de l'Union est applicable, la Cour devait vérifier, dans un second temps, si le tribunal arbitral relevait du « système juridictionnel de l'Union ». Contrairement aux conclusions rendues par l'avocat général Melchior Wathelet  [48], la Cour décide que le tribunal arbitral, mis en place en vertu d'un traité d'investissement, ne peut pas être considéré comme étant une juridiction « d'un des Etats membres » au sens de l'article 267 TFUE [49]. Elle n'examine pas dans cet arrêt les indices - l'origine légale, la permanence, l'indépendance, le caractère obligatoire de la juridiction, l'application de règles de droit, la nature contradictoire de la procédure - auxquels elle recourt dans d'autres affaires en vue de cerner la notion de « juridiction » [50]. En insistant, en revanche, sur la raison d'être des tribunaux arbitraux - permettre aux investisseurs de contourner le droit juridictionnel national -, elle aboutit à la conclusion que de tels tribunaux ne pouvaient constituer « un élément du système juridictionnel » [51].

Certes, le tribunal arbitral tirait son origine d'un traité et non pas d'une clause compromissoire contenue dans un contrat. En vue d'écarter le critère de l'origine légale du tribunal arbitral (législation d'assentiment), la Cour prend soin de distinguer ce dernier des tribunaux arbitraux qui furent déclarés recevables à lui poser les questions préjudicielles [52].

La Cour décide également que le tribunal arbitral en cause ne saurait être considéré comme étant une juridiction commune à plusieurs Etats membres. En effet, un tel tribunal n'est pas comparable à une juridiction telle que la Cour de justice du Benelux, laquelle peut lui soumettre des questions préjudicielles [53]. Elle rappelle que cette dernière juridiction est chargée d'assurer l'uniformité dans l'application des règles juridiques communes aux Etats du Benelux et que la procédure devant elle forme un incident dans les procédures pendantes devant les juridictions nationales [54].

3° Contrôle de la sentence arbitrale par les juridictions étatiques

14.Dans un troisième temps, la Cour vérifie si la juridiction nationale chargée de contrôler la validité de la sentence arbitrale ne pouvait pas elle-même lui poser la question préjudicielle, comme ce fut le cas en l'espèce.

On le sait, le choix du siège du tribunal détermine la procédure applicable au contrôle juridictionnel de la validité de la sentence [55]. Le siège retenu dans le différend qui opposait la société Achmea à la République slovaque se trouvant en Allemagne, c'était donc le droit civil allemand qui s'appliquait. Or, comme la Cour l'observe, le contrôle de la sentence arbitrale rendue par le tribunal d'investissement n'est possible que si la loi allemande le permet [56]. En l'espèce, le contrôle juridictionnel ne pouvait être exercé par la juridiction nationale « que dans la mesure où le droit national le permet » [57].

S'agissant de l'arbitrage commercial, la C.J.U.E. a jugé que les exigences tenant à l'efficacité de la procédure arbitrale justifiait que le contrôle des sentences arbitrales exercé par les juridictions étatiques revêtait un caractère limité pourvu que les « dispositions fondamentales du droit de l'Union puissent être examinées dans le cadre de ce contrôle et, le cas échéant, faire l'objet d'un renvoi préjudiciel devant la Cour » [58]. La possibilité réservée à une juridiction étatique de poser des questions préjudicielles dans le cadre d'un contrôle juridictionnel limité, applicable à l'arbitrage commercial, ne pourrait être transposée à l'arbitrage en matière d'investissement. En effet, aux yeux de la Cour, la procédure d'arbitrage commercial « trouve son origine dans l'autonomie de la volonté des parties en cause » alors que l'arbitrage en matière d'investissement résulte d'un traité « par lequel des Etats membres consentent à soustraire à la compétence leur propre juridiction et, partant, au système des voies de recours juridictionnel … des litiges pouvant porter sur l'application ou l'interprétation de ce droit » [59].

La C.J.U.E. aboutit à la conclusion suivante: « compte tenu de l'ensemble des caractéristiques du tribunal arbitral …, il y a lieu de considérer que, par la conclusion du TBI, les Etats membres parties à celui-ci ont instauré un mécanisme de résolution de litiges opposant un investisseur à un Etat membre susceptible d'exclure que ces litiges, alors même qu'ils pourraient concerner l'interprétation ou l'application du droit de l'Union, soient tranchés d'une manière garantissant la pleine efficacité de ce droit » [60].

C.

Implications de l'arrêt Achmea sur les TBI

1° Implications sur les TBI internes à l'Union

15.Dans la mesure où 181 TBI internes à l'Union sont encore en vigueur, les implications de l'arrêt Achmea sont significatives [61].

Les arrêts rendus sur question préjudicielle ne lient pas seulement la juridiction de renvoi (inter partes); ils valent également dans une large mesure erga omnes. Il est en effet de jurisprudence constante que les juridictions nationales doivent se conformer aux arrêts de la Cour déclarant une mesure de l'Union illégale [62]. En outre, l'interprétation a des effets ex tunc et non ex nunc; l'interprétation retenue par la Cour s'incorpore dans la norme dès son entrée en vigueur [63]. Comme la procédure préjudicielle permet une interprétation uniforme du droit de l'Union, elle s'avère indispensable pour garantir son application uniforme par les différentes juridictions nationales [64].

Il s'ensuit que les autorités des Etats membres qui sont parties à des TBI internes à l'Union sont tenues de respecter les enseignements de l'arrêt Achmea. Aussi, depuis le 6 mars 2018, revêtant une « autorité de chose interprétée », cet arrêt a rendu inapplicables les procédures autorisant un investisseur d'un Etat membre, en cas de litige concernant son investissement dans un autre Etat membre, à introduire une action contre ce dernier état devant un tribunal arbitral, dont cet état s'est obligé à accepter la compétence. Il en résulte que les Etats membres parties à ces accords sont tenus de dénoncer les clauses arbitrales contenues dans les TBI dans les plus brefs délais. Qui plus est, le maintien de ce mécanisme de RDIE engage la responsabilité des Etats membres concernés. Enfin, en tant que gardienne du traité, la Commission européenne aurait dû intenter immédiatement des recours en manquement contre les états rétifs à dénoncer ces clauses, ce qu'elle a omis de faire, sans doute pour des raisons politiques.

16.Forte du succès qu'elle avait obtenu devant la Cour, la Commission européenne adopta à la fin de l'année 2018 une communication condamnant les TBI intra-UE [65]. Les états durent se rendre à l'évidence: ils devaient mettre fin aux TBI intra-UE. Ainsi, le 15 janvier 2019, la majorité d'entre eux adoptèrent une déclaration en vue d'informer les investisseurs qu'aucun recours ne devrait être introduit devant les tribunaux d'investissement [66]. Qui plus est, ils prirent l'engagement d'adopter un traité multilatéral dont l'objet consisterait à abroger avant le 6 décembre 2019 leurs TBI [67]. Toutefois, cette déclaration ne fut pas signée par la Suède, le Luxembourg, Malte, la Hongrie, la Finlande et la Slovénie. Cinq de ces états ont adopté à leur tour le 16 janvier 2019 une déclaration par laquelle ils considèrent comme inappropriée de conclure à l'incompatibilité du RDIE dans le cadre du TCE avec le droit de l'Union avant que la C.J.U.E. ne tranche cette question [68]. La Hongrie, pour sa part, a adopté une troisième déclaration excluant explicitement l'applicabilité de la jurisprudence Achmea au régime des différends prévu par le TCE [69].

2° Implications sur les TBI conclus entre les Etats membres et des Etats tiers

17.Si l'affaire Achmea a trait à un traité d'investissement conclu entre deux Etats membres, à savoir les Pays-Bas et la Slovaquie, les enseignements de l'arrêt annoté dépassent les accords internes à l'Union. En effet, les mécanismes ISDS prévus par les TBI conclus entre les Etats membres et des Etats tiers s'avèrent également contraires au droit de l'Union lorsque la juridiction arbitrale est susceptible de porter atteinte à l'ordre des compétences [70]. En effet, en raisonnant par analogie, un tribunal arbitral prévu par un traité d'investissement conclu entre un Etat membre et un Etat tiers est susceptible, lorsqu'il doit trancher un recours introduit par un investisseur étranger, d'appliquer ou d'interpréter le droit de l'UE. Cette thèse semble d'ailleurs corroborée par la C.J.U.E. dans l'avis 1/17 rendu à propos de la compatibilité du CETA avec le droit de l'UE. En effet, la Cour distingue de manière claire le traité bilatéral conclu entre l'UE et le Canada des TBI conclus par les Etats membres, que ceux-ci soient conclus entre les Etats membres ou entre un Etat membre et un Etat tiers [71].

Au demeurant, certains observateurs estiment que l'avis 1/17 « entraîne l'incompatibilité avec le droit de l'Union du réseau entier des traités de protection des investissements conclus par les Etats membres avec des pays tiers », y compris le TCE, en raison du simple fait que leurs mécanismes RDIE ne respectent pas, en raison de leur ancienneté, les conditions fixées par cet avis [72].

L'incompatibilité des anciens TBI avec le droit de l'UE devrait conduire à des solutions asymétriques. Un investisseur belge en Chine pourrait recourir à une juridiction arbitrale dans la mesure où le droit de l'Union n'est pas en cause, alors qu'un investisseur chinois en Belgique ne serait pas en mesure d'initier une telle procédure au motif que le tribunal d'investissement pourrait appliquer ou interpréter le droit de l'UE [73]. A nouveau, il ne s'agit pas là d'un problème de discrimination qui soulèverait un test de comparabilité [74], mais du risque de mise en cause de l'autonomie du droit de l'UE par ces tribunaux.

18.Quoi qu'il en soit, dans la mesure où l'Union dispose d'une compétence exclusive s'agissant des investissements directs [75], les 118 traités d'investissement conclus entre des Etats membres et des Etats tiers sont appelés à disparaître au fur et à mesure que l'Union conclura avec ces Etats tiers de nouveaux traités d'investissement [76]. Actuellement, on assiste à une éclosion des accords commerciaux entre l'Union et des Etats tiers, dans la mesure où l'Union négocie des accords commerciaux comprenant un volet sur la protection des investisseurs avec l'Inde, l'Indonésie, la Malaisie, le Mexique, la Chine et le Myanmar.

3° Rejet de la jurisprudence Achmea par les tribunaux ISDS

19.Le fait que les articles 267 et 344 TFUE s'opposent aux clauses arbitrales prévues par les TBI internes à l'Union suscite plusieurs questions. Revêtant une autorité de la res juridicata, les décisions rendues par les tribunaux arbitraux ne peuvent être remises en cause car cela porterait atteinte au principe de sécurité juridique [77].

Il en va sans doute autrement de la validité des procédures en cours devant les tribunaux arbitraux. Depuis le 6 mars 2018, 89 litiges concernant des TBI internes à l'Union sont pendants. Au demeurant, certaines de ces procédures, notamment celle dans l'affaire Vattenfall, ont déjà fait couler beaucoup d'encre [78]. Qui plus est, de nombreuses affaires ont été introduites depuis lors.

L'autorité des arrêts de la C.J.U.E. aurait dû conduire les Etats membres à mettre un terme à ces procédures. Ces derniers ont tenté en vain d'arguer, à la lumière des enseignements de l'arrêt Achmea, que les tribunaux ISDS n'étaient plus compétents pour trancher les différends portés par les investisseurs.

Ecartant tant la primauté du droit de l'Union que l'autonomie de son ordre juridique, les tribunaux ISDS saisis ont refusé de décliner leur juridiction tant dans les affaires pendantes que dans celles introduites par des investisseurs postérieurement à l'arrêt Achmea. Si le raisonnement sous-tendant leur juridiction diffère d'une sentence arbitrale à l'autre, il est néanmoins possible de mettre en exergue certains motifs de rejet.

- La prise en compte du droit national en tant que « question de fait »

20.De nombreux TBI permettent aux tribunaux d'arbitrage d'appliquer le droit national uniquement comme une donnée factuelle [79]. Aussi, quand bien même le droit national couvre le droit de l'Union, les tribunaux d'investissement ne pourraient interpréter ce dernier. Or, cette thèse nous a toujours paru inexacte. A notre avis, la faculté donnée par les TBI aux tribunaux arbitraux de tenir compte, s'il y a lieu, du droit interne de la partie concernée « en tant que question de fait », n'oblitère pas l'applicabilité éventuelle du droit de l'Union. Faut-il rappeler que les litiges ayant trait à la protection des investisseurs portés devant des juridictions arbitrales ont davantage trait à des mesures réglementaires nationales qu'à des actes individuels. Ces mesures réglementaires restreignent l'exercice des droits qui leur ont été octroyés par les TBI. L'examen de la violation de ces droits par une mesure réglementaire est tout sauf une donnée factuelle. Il conduit nécessairement la juridiction arbitrale à en appréhender la portée et, le cas échéant, à prendre position quant à sa compatibilité par rapport au droit de l'Union. Le fait que la juridiction arbitrale soit appelée à suivre l'interprétation dite dominante ne change pas la donne [80]. Par conséquent, la contestation de ces mesures réglementaires privant les investisseurs des droits conférés par le TBI est susceptible de conduire les tribunaux arbitraux à devoir interpréter, voire à appliquer, le droit de l'Union.

- La prise en compte par les tribunaux ISDS du droit international

21.Le raisonnement de la Cour quant à l'applicabilité potentielle du droit de l'Union à ce type de litige va à l'encontre de la thèse retenue par de nombreux tribunaux arbitraux selon laquelle le droit de l'Union est inapplicable lorsque le TBI fait référence au droit international [81].

Forts de ce raisonnement, plusieurs tribunaux d'investissement ont jugé que les enseignements de l'arrêt Achmea sont inapplicables lorsque les TBI ne font pas référence au droit des parties contractantes. A titre d'exemple, l'article 26, 6, du TCE prévoit que le tribunal constitué statue sur les questions litigieuses conformément au présent traité et aux règles et principes applicables de droit international, sans viser expressément le droit des parties contractantes.

Ainsi dans l'affaire Greentech / Italie, le tribunal a jugé que la référence dans le TBI en cause au droit international ne pouvait englober le droit de l'UE, ce qui est exclu en raison de l'interprétation littérale de ce traité conformément à la Convention de Vienne sur le droit des traités [82]. En revanche, on observera que d'autres tribunaux ont jugé qu'ils devaient statuer conformément aux règles de l'Union dans la mesure où celles-ci font partie du droit international. Ainsi, dans l'affaire Electrabel, le tribunal a confirmé la pertinence de la thèse de la Commission selon laquelle le droit de l'Union fait partie « des règles et des principes de droit international applicables aux parties contractantes en vertu de l'article 26, 6., TCE » [83].

Le 11 novembre 2018, le Bundesgerichtshof, tranchant l'affaire Achmea sur le fond, a jugé à propos des limitations découlant du droit international que « la primauté du droit de l'Union a pour effet qu'une disposition prévue par un accord conclu entre deux Etats membres ne peut être appliquée quand bien même cette disposition relève du droit international. Par conséquent, les ressortissants des Etats membres ne peuvent pas invoquer des obligations de droit international (…) qui sont en conflit avec le droit de l'Union » [84].

- Primauté des TBI et du TCE sur le droit de l'UE

22.Dans la majorité de leurs sentences, les tribunaux arbitraux d'investissement considèrent que le droit de l'UE ne peut avoir pour effet d'écarter les règles de droit international public [85]. Ainsi, dans la sentence arbitrale REEF / Espagne, le tribunal a jugé qu'il serait « hautement incorrect » pour l'UE d'imposer à des Etats tiers le caractère éventuellement incompatible du TCE par rapport au droit de l'UE [86].

Plusieurs tribunaux arbitraux n'acceptent d'ailleurs pas qu'une évolution jurisprudentielle puisse remettre en cause le consentement à l'arbitrage découlant des traités d'investissement intra-UE [87].

23.Par ailleurs, les règles de conflit prévues par les TBI instaurant ces tribunaux d'investissement ont généralement été interprétées en faveur de la primauté du droit international des investissements sur le droit de l'Union. Ainsi les tribunaux d'investissement se reposent-ils fréquemment sur une règle claire de conflit prévue par les TBI, laquelle écarte l'article 351 TFUE [88]. S'agissant du TCE, il s'agit de l'article 16, qui à nos yeux constitue davantage une règle interprétative [89].

- Spécificité de l'arrêt Achmea

24.Dans certaines affaires, les tribunaux écartent la jurisprudence Achmea au motif qu'il n'était pas possible de généraliser des enseignements jurisprudentiels se rapportant à un TBI conclu entre les Pays-Bas et la Slovaquie [90]. Le fait que le siège de l'arbitrage était situé à Francfort et que le droit civil allemand était d'application fut aussi invoqué pour écarter les enseignements de l'arrêt Achmea  [91].

- Absence de contradiction entre le TCE et le droit de l'UE

25.Dans la sentence Vattenfall II, le tribunal arbitral a avancé trois arguments. En premier lieu, il a rejeté l'argument selon lequel la clause ISDS comprise à l'article 26 du TCE pouvait être interprétée à la lumière de la Convention de Vienne [92]. En second lieu, il n'a pas accepté qu'il y avait un conflit entre les articles 267 et 344 TFUE et l'article 26 du TCE, estimant que ce traité et que le droit de l'Union européenne évoluaient dans des contextes normatifs distincts [93]. En troisième lieu, dans la mesure où il n'y a pas de conflit entre ces deux ordres juridiques, le tribunal a conclu que le conflit de loi est inexistant [94]. Par conséquent, la charte de l'énergie prévaut sur le droit de l'Union [95].

Le droit de l'Union ne relève pas du droit international applicable en vue d'interpréter la portée de l'article 26 du TCE, que ce soit au titre de l'article 26, 6., de ce traité [96] ou en vertu de la Convention de Vienne. Par rapport à cette dernière convention, le tribunal arbitral a estimé que l'application du droit de l'Union en tant que « règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties », conformément à l'article 31, 3., conduirait à une application divergente de l'article 26 du TCE, ce qui créerait des obligations différentes dans le cadre des contentieux intra-UE de celles applicables aux autres contentieux [97].

Enfin, le contentieux Vattenfall II doit être distingué de l'affaire Achmea dans la mesure où le TCE constitue un traité mixte et non pas un TBI [98].

- Principe d'irrévocabilité du consentement à l'arbitrage

26.Plusieurs tribunaux considèrent que lorsque le consentement à l'arbitrage a été accordé conformément à l'article 25, 1., de la Convention CIRDI, l'état n'est pas en droit d'y mettre un terme de manière rétroactive en vertu de l'article 72 de ladite convention [99]. Le fait que l'état défendeur n'ait rien entrepris en vue de renoncer à son consentement en vertu de cette convention fut également mis en exergue pour affirmer la compétence du tribunal [100].

Sans même faire référence à la Convention CIRDI, certains tribunaux sont d'ailleurs parvenus à dégager un principe d'irrévocabilité. Aucun jugement ex-post de la C.J.U.E. ne pourrait ainsi remettre en cause le consentement étatique qui aurait été donné préalablement [101].

- Critiques

27.Reposant sur une interprétation textuelle des traités établissant les tribunaux arbitraux, ces justifications paraissent à tout le moins très formelles [102]. Quoi qu'il en soit, elles nous paraissent erronées dans la mesure où elles écartent un point capital. C'est en effet oublier que les 27 Etats membres [103] sont les maîtres des traités qu'ils ont conclus entre eux en matière d'investissement. Il leur revient donc de décider, dans le cadre des règles de conflit, la règle de droit international qui prévaut. Par conséquent, nous sommes d'avis que l'article 351 TFUE et l'article 30 de la Convention de Vienne sur le droit des traités constituent les règles de conflit applicables aux différends intra-UE investisseurs - Etat que ce soit pour un TBI ou pour le TCE [104]. Cette autonomie des volontés des parties ne peut être écartée du revers de la main par les tribunaux arbitraux.

4° Exécution des sentences arbitrales

28.Dans la mesure où la sentence arbitrale serait rendue par un tribunal d'investissement siégeant sur le territoire d'un Etat membre, qui aurait refusé de décliner sa juridiction, l'Etat membre qui aurait été condamné par ce dernier peut soulever devant la juridiction nationale saisie par l'investisseur en vue d'exécuter la sentence arbitrale l'objection selon laquelle la sentence est contraire à l'ordre public. En effet, il peut être soutenu que l'ordre public a été violé par le tribunal d'investissement dans la mesure où la sentence dont l'exécution est sollicitée s'avère contraire à la jurisprudence Achmea [105], laquelle condamne l'existence même des tribunaux ISDS intra-UE. Il s'ensuit que la sentence arbitrale ne pourrait être exécutée. Qui plus est, le versement de dommages et intérêts par un état condamné par un tribunal d'investissement intra-UE viole le droit des aides d'Etat et, partant, est illégal [106].

29.Un des effets pervers de la solution retenue par la Cour serait alors le développement des pratiques de « forum shopping ». Les juridictions arbitrales seraient, en effet, tentées d'élire une localisation soit en dehors de l'Union européenne, soit sur le territoire d'un Etat membre dont les règles procédurales internes excluent la compétence des juridictions nationales susceptibles d'être saisies en aval de la sentence arbitrale définitive [107]. Ceci appelle certains éclaircissements.

En premier lieu, lorsque le tribunal arbitral ne siège pas sur le territoire d'un Etat membre (tel est le cas des arbitrages instruits conformément à la CNUDCI), la partie défenderesse pourra difficilement arguer devant la juridiction étrangère que la sentence arbitrale est contraire à l'ordre public. En effet, les juridictions des Etats tiers ne se sentiront pas forcément tenues de respecter les enseignements jurisprudentiels découlant de l'arrêt Achmea. Il en résulte que des procédures d'exécution forcée pourraient être mises en oeuvre à l'encontre d'actifs appartenant à des états condamnés par des tribunaux d'investissement dans la mesure où ils sont situés en dehors de l'Union [108].

En second lieu, les sentences arbitrales tombant sous le coup de la Convention CIRDI ne peuvent être contestées par la suite. En effet, en vertu de l'article 53 de cette convention, « la sentence est obligatoire à l'égard des parties et ne peut être l'objet d'aucun appel ou autre recours, à l'exception de ceux prévus à la présente convention ». Ainsi, la juridiction d'un Etat membre se trouvera placée devant un choix cornélien. D'une part, elle sera tenue de se conformer aux enseignements découlant de la jurisprudence Achmea devant annuler la sentence arbitrale au motif que l'article 53 doit être écarté en raison de la primauté du droit de l'Union; d'autre part, l'Etat membre engagera sa responsabilité internationale pour ne pas se conformer à l'article 53 de ladite convention.

D.

Implications sur les droits des investisseurs

30.Si la C.J.U.E. a remis en cause le règlement de différends prévu par les TBI, les différents droits octroyés aux investisseurs par ces traités demeurent entièrement en vigueur. A défaut de pouvoir porter leurs litiges devant des tribunaux arbitraux, rien n'empêche ces derniers à faire valoir leurs droits devant les juridictions nationales. Au demeurant, plusieurs juridictions arbitrales ainsi qu'étatiques ont jugé que les TBI conféraient directement des droits aux investisseurs [109], ce qui n'est pas le cas d'un traité comme le CETA [110].

Cela étant dit, d'aucuns appellent de leurs voeux l'adoption par les institutions de l'Union d'un règlement qui reprendrait les droits accordés aux investisseurs par les TBI. Encore faut-il rappeler que s'agissant de la jouissance et de la protection des investissements, le niveau général de protection des droits fondamentaux prévu par le droit de l'UE protège les investisseurs qui respectent les obligations découlant des articles 10, 1. et 13, 1., du TCE. Comme l'a souligné la Cour dans l'arrêt Achmea, les Etats membres sont tenus, en vertu du principe de coopération loyale, d'assurer, sur leurs territoires respectifs, l'application et l'exécution du droit de l'Union [111].

Par ailleurs, la consécration dans un acte de l'Union d'un droit relatif à la compensation de l'investisseur en cas d'expropriation indirecte nous paraît discutable, dans la mesure où la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme n'oblige les Etats membres à prévoir une telle compensation que dans des hypothèses qui constituent des expropriations de facto  [112].

E.

Conclusions de la première partie

31.Puisque les tribunaux arbitraux ne peuvent se limiter à appliquer les traités d'investissement, mais doivent notamment tenir compte du droit en vigueur de la partie contractante concernée ainsi que de tout accord pertinent entre les parties contractantes, ils sont amenés à interpréter, voire à appliquer, le droit de l'Union, et, tout particulièrement, les dispositions concernant la liberté d'établissement et la libre circulation des capitaux. Ce faisant, ces organes extérieurs à l'Union sont susceptibles de porter atteinte à l'ordre des compétences établi par les traités fondateurs de l'Union et, partant, à l'autonomie du système juridique de l'Union. Il s'ensuit que les articles 267 et 344 TFUE doivent être interprétés en ce sens qu'ils s'opposent à un règlement des différends prévu par un accord d'investissement conclu entre des Etats membres. La Cour consacre de la sorte une interprétation extensive de l'article 344. Le fonctionnement d'un marché unique dépourvu de frontières intérieures requiert que les investisseurs puissent se prévaloir du droit de l'Union. Aussi, le principe de confiance mutuelle n'est pas confiné à l'espace de liberté, de sécurité et de justice; ce principe fondamental devient la clé de voûte de l'ordre juridique de l'Union [113]. Un mécanisme de règlement des différends « opt-out » du système complet de voies de recours établi par les traités fondateurs [114] aurait pour effet de remettre en cause « l'existence même d'un contrôle juridictionnel effectif destiné à assurer le respect du droit de l'Union (…) inhérent à un état de droit » [115]. Il n'y a donc aucune place, voire aucune nécessité, de prévoir des mécanismes parallèles en vue de garantir la protection de droits accordés aux investisseurs, lesquels sont déjà protégés par l'ordre juridique communautaire [116].

Assurément, l'arrêt annoté s'inscrit dans le prolongement de l'avis 2/13 relatif à l'adhésion de l'Union à la C.E.D.H. Le raisonnement de la Cour emporte en tout cas l'adhésion. Pourrait-on, en effet, imaginer qu'un investisseur dont le siège social se trouve en Nouvelle Galles du Sud puisse contester devant un tribunal d'investissement indépendant une réglementation de l'Etat de Victoria? Poser la question c'est déjà y répondre.

Le tableau suivant synthétise l'incidence des TBI sur l'autonomie de l'ordre juridique de l'Union [117].

32.Nous contestons la thèse retenue par de nombreux tribunaux arbitraux selon laquelle le droit de l'Union est inapplicable lorsque le TBI soit ne leur permet pas de connaître le droit national, soit leur permet de l'appliquer comme une donnée factuelle. Les litiges ayant trait à la protection des investisseurs portés devant ces juridictions arbitrales portent généralement sur des mesures réglementaires nationales qui restreignent l'exercice des droits octroyés aux investisseurs. Partant, la contestation de ces mesures réglementaires est susceptible de conduire les tribunaux arbitraux à devoir interpréter, voire appliquer, le droit de l'Union. Qui plus est, dans la mesure où les Etats membres sont les maîtres de leurs traités, les règles de conflit prévues par les TBI doivent être interprétées dans le sens de la primauté du droit de l'Union. On peut d'ailleurs se demander si en s'estimant compétents alors que les TBI intra-UE portent atteinte à l'autonomie du droit de l'UE, ces tribunaux arbitraux ne se livrent pas à un combat d'arrière-garde.

33.En outre, en vue de se conformer au droit de l'Union, les Etats membres auraient dû immédiatement dénoncer leurs TBI après le 6 mars 2018. En dénonçant ces traités, ils auraient coupé l'herbe sous le pied des investisseurs.

II.

L'avis 1/17: la consécration du mécanisme RDIE dans le cadre des accords commerciaux conclus par l'Union et des états tiers

A.

Rétroactes

34.Même si l'influence politique de l'UE continue à s'effriter en raison de la montée en puissance des pays émergeants, cette dernière demeure avec son marché de 500 millions de consommateurs la première puissance commerciale mondiale et l'un des marchés avec le pouvoir d'achat le plus élevé au monde. En vue de lui permettre de parler d'une seule voix, les auteurs des traités fondateurs lui ont confié à titre exclusif une compétence en matière de politique commerciale commune (PCC), laquelle habilite ses institutions à conclure des accords de libre échange avec des Etats tiers [118].

L'ampleur des controverses suscitées en Belgique par le CETA tenait à la nature même de ce traité. A la différence des traités commerciaux traditionnels, le CETA constitue un accord de libre-échange bilatéral dit de « nouvelle génération », à savoir un accord de commerce qui contient, outre les dispositions traditionnelles relatives à la réduction des droits de douane et des obstacles non tarifaires affectant les échanges de marchandises et de services, des dispositions dans diverses matières liées au commerce, telles que la protection de la propriété intellectuelle, les investissements, les marchés publics, la concurrence et le développement durable. En effet, dans la mesure où les obstacles tarifaires et les droits de douane ont diminué de manière significative, l'UE tend à promouvoir depuis quelques années la conclusion de ce type d'accords avec des Etats tiers (Canada, Singapour, Japon, etc.).

En 2016, les Etats membres ont croisé le fer avec la Commission européenne sur la répartition des compétences étant donné que ces accords de nouvelle génération couvrent des matières qui relèvent des compétences partagées entre l'UE et les 28 Etats membres [119] et non pas exclusivement des matières relevant d'une compétence exclusive [120]. En bref, ces accords relevaient-ils de la compétence exclusive de l'UE au titre de la PCC, ou d'une compétence partagée entre l'UE et les 28 Etats membres, ou encore d'une compétence revenant aux seuls Etats membres?

L'enjeu est le suivant. Lorsqu'un accord international est considéré comme « mixte », ce dernier doit être approuvé par les parlements des 28 Etats membres, ce qui constitue une garantie démocratique non négligeable. Le revers de la médaille tient au fait qu'à la conclusion de l'accord « mixte » par l'Union - qui suppose une majorité qualifiée au Conseil et l'approbation du Parlement européen, s'ajoute l'adoption des lois d'assentiment par l'ensemble des Etats membres [121]. Les obstacles à l'entrée en vigueur de l'accord mixte peuvent, par conséquent, s'accumuler. En revanche, lorsque l'accord est considéré comme « exclusif », il doit être conclu par le Conseil des ministres et approuvé par le Parlement européen [122], ce qui laisse de côté des législateurs nationaux. Assurément, les difficultés susceptibles d'apparaître en cas de participation conjointe de l'Union et des Etats membres à la conclusion des accords « ne sont pas de nature à modifier le sens (…) à donner à la question de la compétence » [123].

Faisant droit aux revendications de la société civile, relayée par de nombreux Etats membres, la Commission européenne considéra, le 5 juillet 2016, que le CETA constituait un accord « mixte ». Sans doute s'agissait-il là d'une prise de position davantage politique que juridique.

35.Dans son avis du 16 mai 2017, lequel fut sollicité par la Commission, l'assemblée plénière de la C.J.U.E. a tranché cette controverse, à propos d'un autre accord commercial, conclu entre l'UE et la République de Singapour [124]. Elle a jugé que la majorité de ces chapitres (commerce des marchandises et services, concurrence, développement durable, etc.) relevait de la compétence exclusive de l'UE au titre de la PCC [125].

Assurément, la seule circonstance que l'accord UE-Singapour puisse avoir « certaines implications » sur les échanges commerciaux avec cet Etat tiers ne suffisait pas à le ranger dans la catégorie de ceux qui relèvent de la PCC. Encore fallait-il vérifier, conformément à une jurisprudence constante, si l'accord en question portait « spécifiquement sur ces échanges en ce qu'il (était) essentiellement destiné à les promouvoir, à les faciliter ou à les régir et (avait) des effets directs et immédiats sur ceux-ci » [126]. Facilitant l'accès au marché des marchandises, les engagements tarifaires, commerciaux, douaniers relèvent sans surprise de la compétence exclusive liée à la PCC. Il en va de même des investissements dans la production d'énergie renouvelable, des services (hormis ceux en rapport avec les transports), des marchés publics, de concurrence et des droits de propriété intellectuelle.

Dans la mesure où ils ont pour objet « essentiel » de faciliter ou de régir les échanges commerciaux, les engagements pris en matière de développement durable, d'environnement et de protection des travailleurs (matières relevant sur le plan interne de compétences partagées), ils relèvent également de la compétence exclusive de la PCC. En effet, les engagements pris en matière de protection des travailleurs, de lutte contre le commerce illicite du bois et de la pêche et de l'exploitation durable des stocks halieutiques sont susceptibles d'avoir « des effets directs et immédiats » sur les échanges commerciaux, dans la mesure où les parties se sont engagées à ne pas abaisser le niveau de protection sociale et environnementale sur leur territoire respectif en dessous des standards internationaux. Ces dispositifs font donc partie intégrante de la PCC.

La ligne de démarcation entre les compétences communautaires et nationales bascula plus d'une fois. Alors qu' a priori la fourniture de services dans le domaine des transports [127] ne relève pas de la PCC - à l'exception de services qui présentent un lien éloigné avec le déplacement physique des personnes -, la C.J.U.E. est parvenue à la rattacher à une compétence exclusive au motif que l'engagement international serait susceptible « d'affecter des règles communes ou d'en altérer la portée » [128].

36.Malgré cette interprétation extensive des compétences exclusives revenant à l'Union dans le domaine de la PCC, la C.J.U.E. aboutit à la conclusion que deux pans de l'accord relevaient des compétences partagées.

Tout d'abord, la détermination de la compétence en matière d'investissements s'avérait particulièrement épineuse, la notion d' « investissement étranger direct » n'étant pas définie dans le traité. La doctrine a néanmoins admis qu'en mentionnant expressément les seuls investissements directs, l'article 207 TFUE ne visait pas les investissements de portefeuille [129]. Contrairement à la thèse soutenue par la Commission européenne, seuls les investissements directs [130] tombent dans le giron de la PCC. Ceci a pour effet d'exclure les investissements de portefeuille de la PCC et, partant, de les faire relever d'une compétence partagée.

Pomme de discorde dans la saga du CETA, la possibilité pour un investisseur de recourir à une procédure d'arbitrage s'agissant de la violation éventuelle du régime de protection des investissements, en toute logique, relève d'une compétence partagée, étant donné qu'un tel régime « soustrait des différends à la compétence juridictionnelle » étatique [131]. Ne revêtant pas un caractère purement auxiliaire aux échanges commerciaux, un RDIE ne saurait dès lors être instauré sans le consentement des Etats membres [132]. Dans la mesure où l'organisation de la justice relève de la souveraineté nationale, cette interprétation doit être approuvée.

37.Plusieurs enseignements peuvent être dégagés de l'avis 2/15. En premier lieu, les compétences exclusives concernant les accords de nouvelle génération sont plus conséquentes que ce qu'on avait pu imaginer. Ensuite, la reconnaissance de la mixité partielle de l'accord requiert l'approbation de ce dernier par tous les parlements des 28 Etats membres. Ni l'accord UE-Singapour ni le CETA ni les futurs traités qui sont actuellement négociés [133] et qui prévoient un mécanisme RDIE ne peuvent être conclus sans l'aval de chaque Etat membre. Au demeurant, rien n'empêche les institutions de l'Union de se livrer à un exercice complexe consistant à dissocier les chapitres relevant d'une compétence exclusive de ceux relevant d'une compétence partagée [134].

Parce qu'elle n'était pas interrogée sur ce point, la C.J.U.E. ne s'est pas prononcée dans son avis à propos de la compatibilité du système réformé de RDIE, prévu par l'accord UE-Singapour, avec l'autonomie du droit de l'Union. Ce volet controversé du CETA avait agité le landerneau politique à travers l'Europe au cours de l'automne 2016, allant jusqu'à provoquer en Belgique une crise politique inédite, qui avait étonné les observateurs étrangers.

Fort d'une résolution du Parlement wallon, le gouvernement de la Région wallonne refusa de donner les pleins pouvoirs au ministre fédéral du commerce afin qu'il puisse signer le CETA. Ce blocage déclencha une intense activité diplomatique, sans toutefois parvenir à sauver le sommet UE-Canada, qui fut finalement annulé. Une entité fédérée belge, telle la Région wallonne, pouvait-elle à elle seule remettre en cause la signature d'un traité, produit de tortueuses négociations entre le Canada et l'UE? Chacun des 28 Etats membres serait-il en droit de faire peser une épée de Damoclès sur les relations commerciales de l'UE?

En vue de permettre la signature de ce traité, un compromis « à la belge » fut obtenu à la suite de longues tractations, le 27 octobre 2016. L'Etat belge s'engagea à solliciter, conformément à l'article 218, 11., TFUE [135], l'avis de la C.J.U.E. quant à vérification de la conformité du régime de règlement des différends (RDIE) prévu par le CETA avec, entre autres, la compétence exclusive de la Cour de fournir une interprétation définitive du droit de l'Union, le principe général d'égalité et l'impératif de l'effet utile du droit de l'Union et le droit à une justice indépendante et impartiale.

Ce compromis permit à la Belgique de signer le CETA. Les signatures de 28 Etats membres étant réunies, ce traité est entré provisoirement en vigueur le 21 septembre 2017, en vertu de l'article 218, 5., TFUE. Depuis cette date, l'essentiel de ce traité est donc d'application, hormis le Chapitre 8 sur les investissements qui ne sera d'application que lors de son entrée en vigueur définitive.

B.

Le « système juridictionnel des investissements » du CETA

38.En raison de l'opposition croissante d'une partie de la société, des modifications substantielles ont été apportées au mécanisme de règlement des différends. En février 2016, les autorités canadiennes et la Commission européenne ont substitué au RDIE initialement envisagé un « système juridictionnel des investissements » (Investment Court System) en y apportant des modifications de fond et de forme. Qui plus est, au mois d'octobre 2016, sous l'impulsion de certaines autorités belges, des précisions ont été apportées dans le cadre d'une note interprétative.

Le « système juridictionnel des investissements », nouvelle mouture, constitue ainsi la pierre angulaire du Chapitre 8 sur les investissements - pas moins de 27 articles lui sont consacrés -. Il convient de mettre en exergue ses particularités par rapport au mécanisme traditionnel ISDS.

39.Tout d'abord, force est de constater que ce « système juridictionnel » se caractérise davantage par sa stabilité, son impartialité et sa transparence que les régimes ISDS traditionnels.

S'agissant de sa stabilité, les tribunaux arbitraux ne seront pas constitués, à la différence de l'approche traditionnelle de l'ISDS, pour trancher une seule affaire. Comprenant un double degré de juridiction, soit un tribunal permanent et un tribunal d'appel qui est compétent pour réviser les sentences rendues en première instance par le tribunal, le « système juridictionnel des investissements » est établi de manière permanente.

Pour ce qui est de l'impartialité, alors que dans le cadre de l'ISDS, les tribunaux sont composés d'arbitres désignés par l'investisseur qui se prétend lésé et l'état défendeur, le nouveau mécanisme RDIE sera composé, quant à lui, de 15 membres et la cour d'appel de 5 membres, lesquels seront nommés par l'Union et le Canada pour un mandat de 5 ans. En outre, leur indépendance sera renforcée en vue de prévenir des conflits d'intérêts. Ensuite, ils devront répondre à des critères de qualification similaires à ceux applicables à d'autres juridictions internationales [136]. De surcroît, ils devront posséder des connaissances spécialisées, principalement en matière d'investissement. Leur rémunération sera en adéquation avec l'importance de leurs fonctions [137]. Enfin, leur inamovibilité sera garantie.

En ce qui concerne la transparence, les procédures de règlement seront conduites de manière plus ouverte (publication en ligne des observations présentées par les parties et les décisions du tribunal, faculté pour des parties intéressées - ONG, syndicats - de présenter des observations et audiences ouvertes au public).

40.Sur le fond, le tribunal ne pourra connaître que des recours concernant le traitement non discriminatoire (Section C du Chapitre 8) et la protection des investissements (Section D). Les investisseurs ne pourront donc invoquer ni les autres dispositions de l'accord CETA ni les dispositions de fond d'autres accords commerciaux conclus par l'UE.

Parmi les dispositifs pouvant être invoqués, la violation de l'obligation de traitement juste et équitable ne couvre qu'un nombre restreint de cas de figure: déni de justice, cas d'arbitraire manifeste, discrimination ciblée sur la base de motifs manifestement injustifiés, etc. Dans le cadre de l'appréciation du traitement réservé aux investisseurs, ces derniers peuvent arguer que les pouvoirs publics leur ont fait des promesses en vue d'encourager leurs investissements en créant dans leur chef des « attentes légitimes ».

Qu'elle soit directe ou indirecte, l'expropriation pourrait devenir un cheval de Troie de certains investisseurs, ceux-ci devant être promptement indemnisés à la juste valeur marchande de leur investissement. On observera que dans plusieurs ordres juridiques l'imposition de servitudes d'utilité publique, pouvant être assimilés à une expropriation indirecte, ne donne pas lieu à des compensations. On assisterait, de la sorte, à une discrimination à rebours, étant donné que les investisseurs canadiens pourraient être compensés alors qu'un tel droit ne sera pas reconnu aux investisseurs originaires d'un autre Etat membre. On observera toutefois que pour la première fois dans un accord commercial conclu par l'UE les éléments constitutifs de la notion d'« expropriation indirecte » ont été précisés, dans le dessein de couper l'herbe sous le pied des investisseurs contestant des mesures légitimes de politique publique [138].

A l'exception éventuelle des litiges sur l'expropriation indirecte, les investisseurs éprouveront sans doute des difficultés à démontrer la violation d'une des obligations pouvant donner lieu à compensation. A titre d'exemple, la violation du traitement juste et équitable doit consister dans un « déni de justice », « une violation fondamentale du principe de l'application régulière de la loi », « un cas d'arbitraire manifeste » [139]. La barre est donc placée assez haut.

41.En vue d'éviter une double indemnisation, l'investisseur ne peut obtenir la réparation de son dommage à la fois devant une juridiction nationale (ou internationale) et devant un tribunal arbitral [140].

Comme il est nécessaire de mener une activité commerciale réelle sur le territoire de l'une des parties pour obtenir la qualité d'investisseur, les « sociétés-écrans » et les « sociétés boîtes aux lettres » sont écartées [141]. Néanmoins, les filiales des sociétés canadiennes implantées sur le territoire des Etats membres, quel que soit leur taille, doivent être considérées comme des investisseurs.

42.En réformant de la sorte le modèle de règlement des différends, le Canada et l'Union européenne adoptèrent-ils, en fin de compte, un traité de commerce international « progressiste » [142]? Ont-ils jeté de la poudre aux yeux? En raison de la complexité du nouveau « système juridictionnel des investissements », la réponse à ces questions ne pouvait être que nuancée.

C.

Prise de position de la C.J.U.E.

1° L'autonomie de l'ordre juridique de l'UE

43.C'est principalement sur le plan de l'autonomie que le bât blesse. En effet, dans l'ordre juridique de l'UE, il n'est pas permis à une juridiction autre que la C.J.U.E. de fournir l'interprétation définitive du droit primaire et dérivé au motif que cette interférence pourrait porter atteinte à la compétence exclusive d'interprétation revenant à la C.J.U.E. [143]. Il est en effet de jurisprudence constante qu'un « accord international ne peut avoir des incidences » sur les compétences de la Cour « que si les conditions essentielles de préservation de la nature de celles-ci sont remplies et que, partant, il n'est pas porté atteinte à l'autonomie de l'ordre juridique de l'Union » [144]. Dans l'arrêt Achmea, la C.J.U.E. a d'ailleurs rappelé avec fermeté que « pour garantir la préservation des caractéristiques spécifiques et de l'autonomie de l'ordre juridique de l'Union, les traités ont institué un système juridictionnel destiné à assurer la cohérence et l'unité dans l'interprétation du droit de l'Union » [145]. Il s'ensuit que l'ordre juridique de l'UE peut se satisfaire de l'existence d'une juridiction spécifique tant qu'elle n'affecte pas l'autonomie de l'Union européenne.

Alors que d'aucuns avaient soupçonné que l'arrêt Achmea aurait dû conduire la C.J.U.E. à remettre en cause la validité du RDIE prévu par le CETA [146], la Cour a pris le soin de souligner la différence non seulement avec les mécanismes abordés dans les avis précédents [147], mais aussi avec le mécanisme ISDS condamné par la Cour dans l'arrêt Achmea.

44.Contrairement à ce qu'elle avait jugé à propos du règlement des différends des litiges en matière de brevets (avis 1/09) ou à propos de l'adhésion de l'UE à la C.E.D.H. (avis 2/13) [148], la Cour a estimé que le « système juridictionnel des investissements » institué par le CETA ne portait pas atteinte à l'autonomie de l'UE. Ainsi le mécanisme en cause s'apparente-t-il davantage à celui prévu par le droit de l'OMC qu'à celui de la C.E.D.H..

45.S'agissant de l'arrêt Achmea, les différences étaient a priori notables. Tout d'abord, l'Union n'était pas partie à l'accord Pays-Bas-Slovaquie alors qu'elle l'est pour le CETA. Mais c'est surtout le principe de confiance mutuelle qui a permis à la C.J.U.E. de tracer la ligne de démarcation entre l'admissible et l'inadmissible. Clé de voûte de l'ordre juridique de l'Union, il condamne le maintien des mécanismes ISDS prévus par les traités d'investissement conclus entre les Etats membres [149]. Inapplicable dans les relations entre l'Union et un Etat tiers [150], ce principe n'empêche pas, en revanche, le recours à un mécanisme de règlement des différends.

Le « système juridictionnel des investissements » relève du principe de réciprocité entre l'UE et le Canada et, partant, ne risque pas de porter une atteinte significative ni au fonctionnement constitutionnel des institutions de l'Union ou de ses Etats membres ni à la fonction de la Cour de justice, ni à son autorité sur les Etats membres [151]. Un tel raisonnement peut laisser rêveur dans la mesure où, à l'exception des droits de l'homme et du droit humanitaire, tous les accords sont fondés sur le principe de réciprocité « dans leur application mais pas forcément dans leur contenu » [152].

Le tableau suivant met en exergue les différences entre l'arrêt Achmea et l'avis commenté.

46.Mais on peut se demander si les différences ne s'arrêtent pas là. Qu'ils soient traditionnels ou hybrides, les tribunaux d'investissement intra-UE et le nouveau mécanisme RDIE prévu par le CETA ne constituent pas des juridictions nationales. En outre, ils poursuivent un objectif unique: la soustraction de différends entre les investisseurs et les Etats aux juridictions nationales.

47.Ayant retenu les leçons de l'avis 2/13, les auteurs du CETA se sont livrés à un « véritable travail d'orfèvrerie juridique » [153] en multipliant à l'envi les clauses de sauvegarde dans le dessein de préserver l'autonomie de l'ordre juridique de l'Union. Plusieurs de ces balises confortent la solution retenue par la Cour, laquelle met tout d'abord en exergue le fait que les tribunaux d'investissement du nouveau « système juridictionnel » ne sont pas habilités à interpréter ou à appliquer les dispositions du droit de l'UE autres que celles du CETA. Par ailleurs, la Cour fait observer que, conformément à l'article 8.31, 2., le « système juridictionnel des investissements » tient compte du droit interne d'une partie uniquement en tant que « question de fait » [154]. Le droit de l'Union ne sera donc pris en considération que pour cerner les contours du contexte factuel. En outre, quand bien même il y aurait un risque d'interprétation du droit de l'Union, la C.J.U.E. n'est nullement liée par le sens que le tribunal arbitral pourrait donner au droit de l'Union [155]. Enfin, aux yeux de la Cour, l'existence même du tribunal d'appel est une garantie supplémentaire de ce qu'il ne sera pas donné au droit de l'UE, pris en considération en tant qu'élément de « fait », un sens erroné [156].

On observera que la C.J.U.E. a pris soin de préciser que le RDIE constitue un « for » distinct, lequel est tenu de prendre « en considération » le droit de l'UE « comme un fait » à « prouver ». Aussi le RDIE n'aura-t-il pas à appliquer le droit UE au sens strict dans la mesure où l'objet de l'action portera sur la réparation d'un dommage dont le régime serait puisé dans le droit international général dans la mesure où le CETA n'est guère prolixe sur la question. De ce point de vue, le contenu de la règle de l'UE devra être présenté à l'instance par la partie qui s'en prévaut comme un élément de fait en vue de démontrer que l'UE ou l'Etat membre a enfreint une interdiction prévue par le CETA.

Ainsi, contrairement à ce qui est le cas pour les TBI intra-UE, tel celui en cause dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt Achmea, le droit de l'UE ne fait pas partie du droit international applicable entre le Canada et l'UE [157]. Etant donné que l'ordre juridique de l'Union est cloisonné « de manière parfaitement étanche au nom de son autonomie qui ne peut qu'être absolue », le risque d'interférence du système juridictionnel prévu par le CETA avec le droit de l'Union paraît donc exclu [158].

On rappellera tout d'abord que la C.J.U.E. est appelée à connaître du droit national en tant que juge du fond, lorsque sa compétence relève d'une clause compromissoire présente dans un contrat conclu par une institution de l'Union, clause qui contient le choix de la loi nationale applicable. Dans ce cas, la Cour se conforme à l'interprétation qui prévaut dans le système national de référence, « en particulier celle donnée par la jurisprudence nationale dominante ». Marc Fallon fait observer que la Cour se contente d'une « prise en considération » de la règle nationale en tant qu'élément de fait constitutif des conditions d'application de la règle européenne [159].

Le raisonnement de la C.J.U.E. prête toutefois le flanc à la critique. En premier lieu, la ligne de démarcation tracée par la Cour entre l'« examen » et l'« interprétation » paraît ténue [160]. Ensuite, dans bien des cas, c'est la violation du droit interne, qui risque d'entraîner la violation du traité d'investissement [161]. Par ailleurs, que faut-il entendre par « interprétation dominante »? Celle de la Cour de justice, celle de la Cour européenne des droits de l'homme, celle des juridictions suprêmes de l'Etat membre défendeur? Même si le CETA prévoit que le tribunal arbitral est tenu de suivre « l'interprétation dominante donnée au droit interne par les juridictions », il se pourrait qu'une disposition de l'UE mise en cause dans une affaire arbitrale se prête à plusieurs interprétations plausibles.

Il en va de même des ordres juridiques nationaux, où il n'est guère aisé d'identifier « l'interprétation dominante donnée au droit interne » [162]. Pour le dire simplement, les Cours de cassation, les juridictions constitutionnelles et administratives ne sont pas nécessairement du même avis. Il en résulte qu'en cas de controverse jurisprudentielle sur le sens à donner à la norme de droit de l'UE, le tribunal d'investissement sera appelé à interpréter ce dernier [163].

D'autres difficultés pourraient se poser.

Tout d'abord, si le tribunal d'investissement prend en compte la jurisprudence dominante des cours d'appel alors que la Cour de cassation ne s'est pas prononcée, et rend sa sentence arbitrale, que se passera-t-il si cette jurisprudence est condamnée par la suite par la Cour de cassation?

Par ailleurs, que se passera-t-il si le RDIE outrepasse sa compétence qui est strictement délimitée par le CETA? Certes, on pourrait nous répondre que le comité mixte pourrait adopter des interprétations contraignantes. Encore faut-il rappeler que les décisions de ce comité mixte nécessitent l'approbation des deux parties.

En bref, en l'absence d'acte clair ou de jurisprudence constante, la préservation de l'autonomie d'un ordre juridique grâce à l' « examen » de la norme juridique en tant que « fait » relève, à notre avis, d'une pure fiction.

48.Alors que la faculté devant être réservée aux juridictions des Etats membres d'interroger à titre préjudiciel la C.J.U.E. avait été rappelée avec vigueur dans l'arrêt Achmea, la Cour de justice estime qu'il ne serait pas « cohérent » que le traité prévoit une procédure qui permettrait aux tribunaux d'investissement du CETA de la saisir à titre préjudiciel [164]. En effet, ce mécanisme bilatéral est « extérieur à l'ordre juridique de l'Union » [165]. C'est d'ailleurs l'essence même des RDIE lesquels prévoient un for juridictionnel distinct des systèmes juridictionnels des parties.

On se retrouve ainsi en face de deux systèmes juridictionnels parallèles: d'une part, le nouveau « système juridictionnel » qui applique et interprète les dispositions du CETA au regard du droit international, sans pour autant que son interprétation déborde sur le droit de l'UE, et, d'autre part, la C.J.U.E. qui applique et interprète le droit de l'UE tout en devant ignorer l'interprétation retenue par ledit « système juridictionnel » [166].

49.Une difficulté supplémentaire vient aussi à se poser. Il se pourrait qu'un investisseur canadien agisse devant une juridiction nationale au lieu de se pourvoir devant le RDIE en vue d'obtenir un dédommagement en raison des restrictions posées à son investissement. Quand bien même les dispositions du CETA n'ont pas d'effet direct [167], les juridictions internes sont tenues de les prendre en considération puisqu'il s'agit d'un traité mixte [168]. A ce titre, elles pourraient être appelées à interroger à titre préjudiciel la C.J.U.E. sur leur portée. L'arrêt de « chose interprétée » que cette dernière viendrait à rendre aura pour effet de lier la juridiction interne. Mais quelle position les tribunaux d'investissement du nouveau RDIE devront-ils prendre? Seront-ils tenus de se conformer à l'arrêt de la C.J.U.E. puisque « l'interprétation dominante donnée au droit interne » s'impose? Or, d'après l'avis 1/17, la compétence de la C.J.U.E. pour interpréter ces accords ne prévaut pas sur celle des juridictions internationales qu'ils instaurent [169].

2° Une épée de Damoclès suspendue au-dessus des institutions de l'UE?

50.Une condamnation répétée de l'Union pourrait-elle contraindre l'UE à renoncer à atteindre le niveau de protection requis par les traités [170], ce qui aurait pour effet de compromettre sa capacité « à fonctionner de manière autonome dans son propre cadre constitutionnel » [171]? On le sait, en raison du caractère parfois vague des droits consacrés par les traités d'investissement, la mise en balance des intérêts des investisseurs et de l'intérêt général ne s'avère pas nécessairement favorable aux pouvoirs publics. Pour pallier aux déficiences des traités d'investissement, le CETA consacre à de multiples reprises le droit des pouvoirs publics de réglementer dans l'intérêt général, droit dont la portée est explicitée dans la note interprétative à l'accord [172]. En bref, une réglementation qui aurait des effets défavorables sur un investissement n'aura pas pour effet de violer l'obligation de traitement juste et équitable.

On pourrait arguer que dans la mesure où le CETA condamne uniquement un traitement arbitraire ou discriminatoire, les réglementations de l'UE d'intérêt général qui sont, conformément à la terminologie du droit UE des entraves, « indistinctement applicables » [173] ne pourront pas facilement être mises en cause par les tribunaux de ce nouveau « système juridictionnel ».

Malgré la noria de proclamations du respect de l'autonomie réglementaire, le Chapitre 8 sur les investissements fait-il encore peser une épée de Damoclès au-dessus des pouvoirs publics? S'agit-il d'un effet d'annonce? La Cour fut ainsi invitée par l'Etat belge à vérifier si le CETA n'avait pas pour effet d'empêcher le fonctionnement des institutions de l'UE conformément à son cadre constitutionnel.

51.La Cour se contente d'une analyse très formelle: quand bien même une sentence rendue par le « système juridictionnel d'investissement » serait favorable à l'investisseur, elle n'a pas pour effet d'annuler la mesure de droit public lui ayant fait grief [174]. A l'instar du droit de l'OMC, la condamnation d'une partie, en l'espèce à des dommages et intérêts, n'oblige pas cette dernière à abroger la norme contentieuse. Ainsi, l'architecture du mécanisme n'a-t-elle pas pour effet « de remettre en cause les choix démocratiquement opérés au sein d'une partie » [175].

Le RDIE relève du principe de réciprocité entre l'UE et le Canada et, partant, ne risque de porter une atteinte significative ni au fonctionnement constitutionnel des institutions de l'Union ou de ses Etats membres ni à la fonction de la Cour de justice, ni à son autorité sur les Etats membres. Aussi, l'autonomie du droit de l'UE est-elle préservée [176].

52.On peut néanmoins se demander s'il ne s'agit pas là d'une vue de l'esprit. La multiplication des clauses proclamant que chaque partie est en droit de maintenir son niveau de protection est-elle vraiment de nature à rasséréner ces dernières? La crainte d'une condamnation à verser des dommages et intérêts, quand bien même elle ne mettrait pas en cause la légitimité de l'action des pouvoirs publics, n'est-elle pas susceptible d'affaiblir à terme le niveau de protection retenu? Ce raisonnement parviendra-t-il à apaiser les craintes exprimées par la société civile dans de nombreux pays d'Europe occidentale? De même, l'affirmation de la C.J.U.E. parviendra-t-elle à convaincre les juridictions constitutionnelles qui pourraient être appelées, notamment en Belgique, à apprécier, dans le cadre d'un contrôle de constitutionnalité, des législations d'assentiment du CETA? En effet, le contrôle de la conformité du CETA par rapport aux obligations constitutionnelles concernant le haut niveau de protection les travailleurs, des consommateurs, voire de l'environnement pourrait être envisagé. En effet, comme il s'agit d'une compétence partagée, rien n'empêche qu'une juridiction constitutionnelle vienne à conclure que, malgré le fait que les sentences arbitrales n'ont pas pour effet de contraindre le législateur à abroger la législation protectrice de l'intérêt général, ce dernier pourrait néanmoins renoncer à garantir le haut niveau de protection requis par sa constitution [177]. Ceci pourrait remettre en cause, en droit belge, l'obligation de stand-still [178].

3° Principe d'égalité de traitement

- Principes

53.Force est de constater qu'une différence de traitement semble a priori être établie entre différentes catégories de personnes investissant dans un Etat membre dans la mesure où l'accès aux tribunaux d'investissement institués par le CETA est réservé aux seuls investisseurs canadiens. En effet, le CETA vise à conférer à ces derniers « une voie spécifique d'action » dans la mesure où ils investissent dans l'Union tandis que les investisseurs européens ne sont pas en droit d'accéder à cette voie spécifique parce qu'ils ne sont pas considérés comme des investisseurs étrangers. Assurément, les sociétés canadiennes qui investissent dans l'Union n'opèrent pas dans un environnement juridique qui leur est familier et, partant, assument davantage de risques que des investisseurs européens [179]. Il est vrai que l'entreprise finlandaise investissant en Roumanie pourra toujours invoquer la liberté d'établissement devant le juge roumain alors que l'entreprise canadienne investissant dans ce pays ne pourra le faire.

A cela, on pourrait rétorquer qu'un investisseur roumain investissant dans la province du Hainaut peut butter sur certains écueils que ce soit la fiscalité nationale et régionale ou la sécurité sociale. Leur situation est-elle à ce point différente? Si l'investisseur canadien est francophone, il éprouvera en tout cas moins de difficultés qu'un investisseur roumain à comprendre la réglementation wallonne. La différenciation opérée par le CETA s'apparente-t-elle à une discrimination à rebours qui serait justifiée par des considérations d'intérêt général? Dans sa décision du 31 juillet 2017, le Conseil constitutionnel français avait jugé que c'était le cas [180]. La C.J.U.E. devait, à son tour, opérer une telle vérification par rapport au droit de l'UE.

54.A l'appui de sa demande d'avis sur la compatibilité du mécanisme RDIE avec le principe général d'égalité de traitement, la Belgique invoquait l'article 20 de la charte des droits fondamentaux qui garantit « l'égalité en droit » ainsi que l'article 21, 2., de la charte, lequel interdit les discriminations fondées sur la nationalité.

L'article 21 fut d'emblée écarté car il n'est pas d'application lorsque la différence de traitement a trait à des rapports entre des ressortissants des Etats membres et ceux d'Etats tiers [181]. En revanche, l'article 20 ne prévoit, quant à lui, aucune limitation expresse de son champ d'application. Dans la mesure où son champ d'application s'étend aux entreprises européennes et canadiennes investissant sur le territoire de l'Union, cette disposition pourrait s'appliquer en principe à une éventuelle discrimination à rebours. Cependant, la Cour va conclure, de manière assez laconique que dans la mesure où les situations ne sont pas comparables, la différence critiquée ne viole pas l'égalité en droit [182]. Par conséquent, le critère de comparabilité n'étant pas rempli, la distinction entre investisseurs étrangers et européens ne s'apparente pas à une discrimination à rebours violant l'article 20 de la charte.

Cette conclusion ne saurait être remise en cause par le fait que lorsque l'investisseur canadien détient ou contrôle une « entreprise établie localement » [183], les dommages et intérêts octroyés par le tribunal d'investissement doivent être versés à cette dernière. En effet, une entreprise française investissant en Belgique ne saurait tirer avantage, conformément au droit de l'Union, d'un régime similaire. Aux yeux de la Cour de justice, l'entreprise établie localement « est elle-même un investissement de cet investisseur canadien, de telle sorte que l'implication de cette entreprise (.).. dans l'exécution de la sentence n'est pas de nature à altérer le résultat (…) de l'examen de la comparabilité de la situation » des deux catégories d'investisseurs [184]. Si l'on comprend bien ce raisonnement, le fait que l'entreprise locale s'apparente en réalité à un « investissement étranger » a pour effet d'accentuer la différenciation entre les deux régimes.

Mais n'était-ce pas là chercher midi à quatorze heures? Il aurait été possible de justifier l'octroi des dommages et intérêts à la filiale slovaque ou slovène de la maison mère canadienne au motif que ce régime permet de garantir un développement économique durable, lequel constitue d'ailleurs un des objectifs poursuivi par le CETA. En effet, dans le cas où l'investisseur canadien serait lésé, autant éviter que les indemnisations soient rapatriées au Canada.

On reste finalement sur sa faim car la multiplication des traités de nouvelle génération du genre CETA et, partant, les voies de recours prévues en faveur des investisseurs étrangers aura pour conséquence d'instaurer une classe de requérants privilégiés qui seront les seuls à pouvoir recourir à un mécanisme RDIE, alors qu'une telle voie de recours au sein de l'UE fut condamné par la jurisprudence Achmea.

- Effectivité du droit de la concurrence

55.Apparemment, le CETA constitue un modèle en termes de différenciation des régimes, notamment en droit de la concurrence. Côté cour, en matière d'aides d'Etat, lorsque la Commission déclare une aide incompatible avec l'article 108 TFUE et en ordonne le remboursement, le tribunal d'investissement instauré par le CETA n'a pas la possibilité de juger la décision comme contraire au CETA [185]. En revanche, côté jardin, en matière de droit de la concurrence, le principe inverse s'impose: les amendes infligées par la Commission ou par les autorités nationales de la concurrence, en application des articles 101 et 102 TFUE, pourraient être jugées comme violant les dispositions de protection des investisseurs.

L'exclusion des aides d'Etat s'explique par les positions fermes adoptées par la Commission européenne. Dans l'affaire Micula, un tribunal d'investissement avait condamné la Roumanie à verser des dommages à un investisseur suédois, au mépris de la prise de position de la Commission selon laquelle l'octroi de tels dommages s'assimile à une aide d'Etat au sens de l'article 107 TFUE [186]. Par ailleurs, la question des aides d'Etat a récemment revêtu davantage d'importance dans les affaires relatives à la violation par l'Espagne de certaines obligations prévues par le TCE [187].

56.La C.J.U.E. estime que cette différence de traitement n'est pas susceptible de déboucher sur une discrimination dans la mesure où ce n'est que « dans des circonstances exceptionnelles » qu'une amende en droit de la concurrence pourrait être neutralisée par une sentence ultérieure d'un tribunal d'investissement [188]. A cet égard, la Cour souligne que l'amende infligée par la Commission devrait être entachée d'un des vices mentionnés à l'article 8.10, 2., ce qui aurait pour effet de priver l'investisseur des attributs fondamentaux de son investissement [189]. Or, force est de constater que le contentieux relatif aux amendes en matière de la concurrence n'a rien d'anodin et que les arrêts rendus par le tribunal de l'UE sont loin d'être toujours favorables à la Commission européenne [190]. Peut-on, dès lors, si facilement en déduire que les amendes ne poseraient aucun problème par rapport à un traité d'investissement?

Il nous semble pourtant qu'il aurait été possible pour la Cour de mieux justifier la distinction entre ces deux régimes. En effet, de nombreuses autorités publiques tentent d'attirer des investisseurs en leur faisant miroiter des avantages financiers ou fiscaux. De telles promesses pourraient engendrer dans leur chef des « attentes légitimes », alors que l'autorité publique pourrait se douter que l'aide promise sera considérée comme illicite par la Commission. Or, il se fait que la protection des « attentes légitimes » [191] se trouve au coeur du traitement juste et équitable accordé aux investisseurs. Aussi certains investisseurs pourraient-ils arguer que des promesses qu'ils auraient pu suspecter illégales engendrent néanmoins dans leur chef une attente légitime. C'est précisément en vue de contrecarrer de telles velléités que les parties au CETA ont exclu des indemnisations en rapport avec l'octroi d'aides d'Etat. Les amendes en matière de concurrence relèvent d'une toute autre problématique, puisque le principe des attentes légitimes n'entre pas en jeu.

4° Principes d'indépendance et d'impartialité

57.Le principe de protection juridictionnelle effective a comme corollaire l'indépendance des juges. Il résulte de l'article 19 TUE que la garantie d'indépendance est inhérente à la mission de juger, tant pour les juges de l'Union que pour les juridictions nationales [192]. Le respect de cette exigence d'indépendance « suppose, notamment, que l'instance concernée exerce ses fonctions juridictionnelles en toute autonomie » [193].

Comme on l'a vu, les mécanisme ISDS traditionnels se caractérisent par le manque d'indépendance des arbitres par rapport aux parties intéressées, l'absence d'équité procédurale, un certain parti pris en faveur des investisseurs, etc. [194]. Or, c'est précisément pour sortir de l'ornière du droit des investissements que le « système juridictionnel d'investissement », quoiqu'inspiré par l'arbitrage investisseur-Etat, marque un « changement important et radical » dans le domaine du règlement des différends [195].

Ce « système » se rapproche-t-il pour autant d'un régime juridictionnel de droit public? Malgré les améliorations, il ne remplit pas tous les critères de la Magna Carta des juges d'indépendance statutaire, de nomination, de promotion, d'inamovibilité, de rémunération et de durée des fonctions. Assurément, pour l'avocat général Bot, le nouveau mécanisme RDIE était de nature « hybride » [196]. A lire les conclusions de l'avocat général, on prend la mesure de l'influence exercée par les règles d'arbitrage, notamment en rapport avec le consentement à l'arbitrage [197], la transparence des procédures [198] et l'exécution des sentences arbitrales [199]. Qui plus est, s'agissant de la rémunération des membres du tribunal [200] et les obligations en termes d'éthique [201], le CETA renvoie aux règles applicables en matière d'arbitrage. Enfin, le tribunal d'investissement n'est pas appelé à rendre des jugements mais bien des sentences [202].

La C.J.U.E. a dû ainsi vérifier si la procédure de RDIE ne méconnaissait pas les principes d'indépendance et d'impartialité de droit [203].

58.La Cour souligne d'emblée les avancées significatives qui découlent du RDIE, eu égard notamment à « ses caractéristiques juridictionnelles prédominantes » [204]. Au demeurant, ces tribunaux d'investissement « exerceront essentiellement des fonctions juridictionnelles » [205]. En raison de leur permanence, de leur origine légale, de la procédure contradictoire qui sera appliquée, de leur autonomie et du caractère définitif et obligatoire des décisions rendues [206], ils pourraient être assimilés à des quasi-juridictions. Aussi la Cour n'a pas suivi la voie préconisée par son avocat général, estimant que le mécanisme s'apparente davantage à une juridiction internationale qu'à un tribunal traditionnel d'investissement [207].

Les principes d'accessibilité et d'indépendance qui découlent de l'article 47 de la charte s'appliquent donc aux tribunaux du nouveau « système juridictionnel des investissements » [208], même s'ils « sont indissociablement liés à l'objectif du commerce libre et équitable » proclamé à la fois par le traité sur l'Union européenne [209] et le CETA [210].

59.La Cour a ainsi vérifié la conformité de deux facettes du nouveau « système juridictionnel d'investissement » par rapport à l'article 47: d'une part, l'exigence d'accessibilité des tribunaux d'investissement pour les petites et moyennes entreprises (PME) et, d'autre part, le respect de l'exigence d'indépendance.

- Exigence d'accessibilité des tribunaux d'investissement pour les PME

60.Le « fardeau financier » [211] des procédures pourrait décourager les PME ainsi que les personnes physiques de se pourvoir devant les tribunaux d'investissement [212]. Si ce risque était avéré, il résulterait que le nouveau mécanisme RDIE ne serait accessible qu'aux seuls investisseurs qui disposent des ressources financières suffisantes. Une telle situation risquerait de faire naître « une incohérence », d'une part, avec le champ d'application ratione personae du régime de protection des investissements qui couvre l'ensemble des entreprises et des personnes physiques, et d'autre part, avec l'objectif du commerce libre et équitable évoqué ci-dessus [213]. Si ce risque a bien été reconnu par les parties à l'accord, la Commission et le Conseil des ministres se sont néanmoins engagés, en adoptant une déclaration, à garantir l'accessibilité des tribunaux aux PME au mécanisme RDIE. De manière assez surprenante, la Cour prend pour argent comptant cet engagement purement politique, qui a pour effet de rendre l'accord envisagé compatible avec « l'exigence d'accessibilité desdits tribunaux » [214].

Fort bien. Mais l'engagement pris par l'Union pourrait ne pas être accepté par les autorités canadiennes, ce qui reviendrait à créer une discrimination entre les PME canadiennes et les PME européennes [215]. En outre, on peut se demander pour quelles raisons aucune aide n'est envisagée pour les parties intervenantes, telles que les ONG, qui sont davantage susceptibles de défendre l'intérêt général qu'une PME.

- Exigence d'indépendance

61.Etant donné qu'il s'agit d'un mécanisme extérieur au système juridictionnel du Canada, de l'Union et de ses Etats membres [216], le CETA attribue à un comité mixte, de composition bipartite, des compétences importantes s'agissant de:

• la nomination des membres du tribunal ainsi que du tribunal d'appel [217];
• l'adaptation du nombre des tribunaux d'investissement de première instance en vue de leur augmentation ou de leur réduction en fonction du nombre d'affaires traitées;
• la fixation du montant de la rétribution mensuelle des membres du tribunal [218];
• l'adoption d' « interprétations » de l'accord qui auront pour effet de lier les tribunaux d'investissement [219], ces interprétations n'ayant pas pour autant un effet rétroactif ou un effet immédiat sur les affaires pendantes.

62.Aux yeux de la Cour, le caractère évolutif de ces dispositifs, concernant notamment la rémunération des membres du mécanisme RDIE, n'est pas « inhabituel » en droit international étant donné que les parties se réservent la possibilité de préciser l'interprétation de l'accord qu'ils ont conclu « au fur et à mesure que leur volonté commune » concernant sa portée évolue [220]. Aussi l'exigence d'indépendance découlant de l'article 47 est-elle respectée, d'après la Cour.

La messe est-elle pour autant dite? La Cour de justice se réserve la possibilité de vérifier la conformité par rapport au droit de l'Union des interprétations contraignantes adoptées par le comité mixte. Encore faudra-t-il qu'une demande d'avis soit sollicitée par une des institutions ou par un Etat membre en vertu de l'article 218, 11., TFUE [221]. A cet égard, on ne peut qu'être surpris par la frilosité dont font preuve les Etats membres lorsqu'il s'agit de solliciter l'avis de la C.J.U.E. quant à la compatibilité de traités internationaux avec le droit de l'UE. Au cas où cette occasion se présenterait, la Cour pourra alors contrôler si les interprétations du comité mixte respectent le droit à un recours effectif consacré à l'article 47 de la charte [222].

63.Les attributions réservées à ce comité mixte - organe technocratique par excellence - sont pour le moins significatives. On peut regretter qu'aucun contrôle ex ante ou ex post démocratique n'est prévu [223]. A titre d'exemple, ni le Parlement canadien ni le Parlement européen sont appelés à intervenir dans la procédure de nomination des membres du tribunal d'investissement.

De même, est-il sage que les membres de ce RDIE soient spécialisés dans le droit des investissements alors qu'un accord dit de « nouvelle génération » se caractérise par la recherche d'un équilibre entre l'intérêt général nimbé de développement durable et le droit des investissements? N'aurait-il pas été plus judicieux de prévoir une composition plus diversifiée de ce tribunal à l'instar d'une juridiction constitutionnelle? On le voit clairement, les auteurs du CETA n'ont pas, malgré leurs déclarations lénifiantes, voulu couper le cordon ombilical avec les mécanismes traditionnels ISDS. En effet, en interprétant trop généreusement les droits accordés aux investisseurs, les arbitres n'ont pas prouvé par le passé qu'ils étaient à même de prendre la mesure de l'intérêt général.

D.

Conclusions de la deuxième partie

64.L'avis 1/17 était particulièrement attendu. Ainsi la Cour consacre-t-elle une solution inverse de celle dégagée dans l'affaire Achmea où elle avait jugé que les sentences arbitrales rendues par des tribunaux d'investissement intra-UE étaient susceptibles de porter atteinte au principe d'autonomie de l'UE.

En premier lieu, cet avis permet à l'UE de se doter d'accords commerciaux de nouvelle génération en vue de faire face aux défis résultant, dans un cadre économique globalisé, des différences de standards de protection des travailleurs, des consommateurs, et de l'environnement [224]. L'avis laisse donc à la Commission européenne la voie libre pour continuer la négociation d'un projet de traité établissant une cour multilatérale des investissements [225]. Cependant, les enseignements que l'on peut en tirer nous paraissent cruciaux pour garantir un commerce international plus équitable. Pour qu'un accord de nouvelle génération soit compatible avec le droit de l'Union, les parties devront prévoir de garanties analogues à celles incluses dans le CETA s'agissant du niveau de protection des normes sociales et environnementales [226]. S'agissant des accords actuellement négociés avec l'Australie et la Nouvelle-Zélande, les institutions de l'Union devront s'assurer que les futurs accords prévoient des dispositifs aussi exigeants que ceux prévus par le CETA qui semble désormais constituer « l'étalon or » des accords de l'Union en raison de sa complétude sur le plan tant matériel que juridictionnel [227]. Si ce ne sera pas le cas, ces accords s'avéreront contraires au droit de l'Union.

En second lieu, la Cour admet la compatibilité d'un régime qui « exerce des fonctions essentiellement juridictionnelles » [228] avec le droit de l'UE. Assurément, la C.J.U.E. est parvenue à desserrer le corset de sa jurisprudence traditionnelle concernant le respect de l'autonomie de l'ordre juridique de l'Union et de ses propres compétences. En admettant l'existence de deux systèmes juridictionnels qui s'excluent mutuellement, elle s'est autolimitée au risque de laisser des tribunaux d'investissement « examiner » - et non pas « interpréter » - les règles de droit primaire et de droit secondaire. Sans doute les impératifs économiques paraissent-ils avoir justifié cet exercice d'équilibriste.

Cependant, elle n'a pas osé exiger le respect plein et entier de l'article 47 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne au motif que ce nouveau régime relève du droit international [229] et est appelé à connaître un certain nombre d'améliorations [230]. Elle se contente, en d'autres mots, de standards de protection juridictionnelle minimaux. L'avenir nous dira si les « professions de foi » [231] de la C.J.U.E. et de l'avocat général Bot seront confirmées par la mise en oeuvre de ce dispositif. Au demeurant, rien ne l'empêchait de se montrer davantage exigeante quant à l'indépendance des membres de ce tribunal. De telles exigences n'auraient pas remis en cause à terme l'avènement d'une juridiction internationale sui generis en matière d'investissements. Si ce nouveau régime constitue incontestablement une amélioration par rapport aux régimes RDIE traditionnels fortement marqués par une certaine opacité, il offre une voie juridictionnelle parallèle particulièrement favorable aux investisseurs.

Enfin, pour éviter tout dérapage, les auteurs du CETA ont prévu que les interprétations adoptées par le comité mixte sont contraignantes. Or, la conclusion à l'avenir de plusieurs traités prévoyant ce nouveau « système juridictionnel » aura pour effet de multiplier ces tribunaux d'investissement, ce qui pourrait à terme mettre en cause la sécurité juridique en raison d'interprétations divergentes. Pour compliquer les choses, les comités mixtes instaurés par ces futurs traités pourraient fort bien interpréter différemment les obligations fondamentales des différents chapitres en matière d'investissement [232].

65.Ce mécanisme verra-t-il le jour? Même si la majorité des chapitres du CETA font l'objet d'une application provisoire depuis le 21 septembre 2017, et que le chapitre le plus controversé du CETA a obtenu le blanc-seing de la Cour de justice, ce traité doit encore obtenir l'assentiment des législateurs de 27, si ce n'est de 28 Etats membres, pour pouvoir entrer définitivement en vigueur. Ces législations d'assentiment ne sont en tout cas pas à l'abri de recours constitutionnels. Et rien ne dit que certaines juridictions constitutionnelles suivront le raisonnement de la C.J.U.E.

66.Enfin, une dernière observation s'impose: alors que l'UE se trouve de plus en plus en porte-à-faux avec l'opinion publique, les auteurs de ce traité ne sont pas parvenus à expliquer clairement l'opportunité de prévoir un cadre de protection spécifique aux investisseurs canadiens, sans doute plus favorable que le régime de protection des investissements entre les Etats membres de l'Union. Par ailleurs, on est en droit de se demander pourquoi le CETA prévoit un mécanisme RDIE alors que les projets de traités qui sont actuellement négociés avec l'Australie et la Nouvelle-Zélande ne prévoient pas de protection des investisseurs et de mécanismes spécifiques de règlement de différends, au motif que les droits des investisseurs européens sont déjà suffisamment bien garantis dans ces deux ordres juridiques. Faut-il en conclure que les investisseurs européens ne peuvent avoir confiance dans les juridictions canadiennes, mais bien dans les juridictions australiennes et néo-zélandaises, alors qu'elles relèvent de la famille de la common law? C'est bien entendu là davantage un problème politique que juridique.

En outre, le développement durable fut brandi tel un talisman par les parties à cet accord. L'article 22.1 de ce traité précise en effet que « les parties reconnaissent que le développement économique, le développement social et la protection de l'environnement sont interdépendants et forment des composantes du développement durable qui se renforcent mutuellement, et elles réaffirment leur engagement à promouvoir le développement du commerce international d'une manière qui contribue à la réalisation de l'objectif de développement durable, pour le bien-être des générations présentes et futures ». Hormis ce succédané de bonnes intentions, le CETA ne prévoit aucune règle substantielle dans des matières comme la protection des travailleurs, des consommateurs et de l'environnement. Les questions liées au changement climatique, qui sont pourtant d'actualité, sont absentes de ce traité [233]. Proclamé en tant que principe général de droit par le Tribunal de l'Union [234], le principe de précaution [235], quant à lui, est émasculé [236]. En fin de compte, « la plupart des dispositions relatives à la protection de la santé et de l'environnement contenues dans le CETA n'imposent pas d'engagement supplémentaire aux parties contractantes » et de manière générale le traité « n'apporte pas de solution novatrice en ce qui concerne la question de la responsabilité des entreprises » [237].

III.

Synthèse: la reconfiguration de l'arbitrage en matière d'investissement

67.Dans l'arrêt Achmea, la Cour prit soin de distinguer l'arbitrage prévu par un TBI de l'arbitrage commercial. Le premier point de divergence résulte d'un traité bilatéral en vertu duquel les Etats membres soustraient à la compétence de leurs propres juridictions et, partant, au système juridictionnel destiné à garantir la protection du droit de l'Union, des litiges qui sont susceptibles de porter sur l'application et l'interprétation de ce droit [238]. Si les sentences arbitrales rendues par ces tribunaux peuvent, dans certains cas, faire l'objet d'un contrôle par les juridictions étatiques, ce dernier s'avère trop restreint pour garantir la pleine effectivité du droit communautaire. Le second trouve son origine dans l'autonomie de la volonté des parties en cause et concerne essentiellement les dispositions d'un accord commercial conclu entre elles. A la différence de la première hypothèse, la C.J.U.E. accepte le contrôle restreint des juridictions nationales, lesquelles peuvent la saisir en vertu de l'article 267 TFUE d'une question préjudicielle. Enfin, dans l'avis 1/17, la procédure d'arbitrage découle d'un accord international conclu par l'Union elle-même avec l'acceptation de cette dernière de se soumettre aux décisions d'une juridiction créée ad hoc, tant que l'autonomie de l'Union et de son ordre juridique est respectée. En outre, ces nouveaux tribunaux d'investissement ne se prononcent pas sur la répartition des compétences au sein de l'UE, leur fonction étant limitée à l'octroi de dommages et intérêts en raison de la violation de standards de protection des investisseurs. Par conséquent, ce nouveau mécanisme RDIE est incompatible avec l'autonomie de l'ordre juridique de l'UE, le principe d'égalité de traitement, l'exigence d'effectivité et le droit d'accès à un tribunal indépendant.

68.Le tableau suivant met en évidence les singularités de ces trois mécanismes de règlement de différends.

Conclusions générales

69.L'autonomie du droit de l'Union européenne est-elle à géométrie variable? Force est de constater que les rapports entre le droit de l'UE et le droit international se déclinent différemment en fonction de la participation au nom de l'Union à un accord en matière d'investissement. Alors que l'arrêt Achmea a pour effet d'obliger la grande majorité des Etats membres à mettre fin à environ 170 accords bilatéraux d'investissement et, partant, fait prévaloir le droit de l'UE sur le droit international, une autre solution se dégage à propos des accords d'investissement conclus par l'UE avec des Etats tiers, quitte à faire du CETA un ordre juridique à part entière.

Ainsi, la jurisprudence de la Cour ne remet-elle pas en cause la tendance à la privatisation de la justice, permettant aux opérateurs économiques de se soustraire à la juridiction des cours et tribunaux; au mieux, elle permet d'institutionnaliser celle-ci dans un cadre juridique unique. De manière plus fondamentale, c'est bien la légitimité de l'institutionnalisation d'un modèle de justice arbitrale destinée à attirer les investisseurs dans des Etats de droit qui est ici en cause. Au demeurant, l'Union a fait de la mise en place d'une juridiction internationale en matière d'investissement son cheval de bataille. Mais ne serait-il pas aussi judicieux d'entamer avec des Etats tiers des négociations en vue de la conclusion de traités mettant sur pied une juridiction internationale en matière d'environnement, voire en matière de protection des droits des travailleurs?

On peut en tout cas se réjouir que cette demande d'avis ait été formulée par la Belgique. Les autres états n'ont pas voulu se mouiller alors que les questions qui ont été posées paraissent pertinentes.