1.Il aura fallu une petite décennie pour que la Cour de justice assoie définitivement son autorité interprétative du droit d'auteur dans l'Union européenne [4]. Moins de 10 ans après son arrêt Infopaq [5], qui lui avait valu les foudres de ceux qui y voyaient de l'activisme judiciaire et une usurpation de la compétence étatique dans le domaine du droit d'auteur [6], la Cour vient concrètement d'énoncer dans une affaire Levola [7] que la définition de l'objet du droit d'auteur relève tout entier du droit de l'Union européenne.

Réunie en Grande Chambre pour l'occasion, témoignant ainsi de l'importance attribuée à cette affaire - soit par un ou plusieurs Etat(s) membre(s), soit par la Commission européenne [8], soit par la Cour de justice elle-même [9] -, la Cour a en effet énoncé sans équivoque que la notion d'« oeuvre » doit recevoir dans toute l'Union une « interprétation autonome et uniforme » [10].

2.Ce faisant, la Cour s'appuie sur une méthode d'interprétation maintes fois utilisée par elle dans des domaines très divers. Il s'agit de la doctrine des « notions autonomes ». En vertu de celle-ci, la Cour considère, d'une façon tout à fait générale, qu'il découle des exigences, tant de l'application uniforme du droit communautaire, que du principe d'égalité, que les termes d'une disposition du droit de l'Union qui ne comporte aucun renvoi exprès au droit des Etats membres pour déterminer son sens et sa portée doivent normalement trouver, dans toute l'Union européenne, une interprétation autonome et uniforme qui doit être recherchée en tenant compte du contexte de la disposition et de l'objectif poursuivi par la réglementation. Ainsi la doctrine des notions autonomes a été appliquée dès 1984 à des textes européens concernant des domaines aussi divers que les restitutions à l'exportation dans le secteur de la viande bovine, l'évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l'environnement, les décisions d'entrée de personnes sur le territoire, le régime de la TVA, la publicité télévisée ou la compétence juridictionnelle [11]. Ce raisonnement continue d'ailleurs d'être appliqué aujourd'hui dans d'autres secteurs que le droit d'auteur [12].

C'est donc par un raisonnement déjà éprouvé et en vertu d'une jurisprudence constante que, à partir de l'année 2003, la Cour s'est mise à transposer la doctrine des notions autonomes aux actes de l'Union concernant le droit d'auteur [13]. Dès qu'un mot ou une expression contenue dans une directive sur le droit d'auteur ne s'y trouve pas défini et ne contient aucun renvoi au droit national, la Cour considère qu'il lui appartient d'en préciser la portée. La solution vaut tout particulièrement pour la directive n° 2001/29 dont la finalité même implique, selon un arrêt fondamental de la Cour de 2010 [14], le développement de notions autonomes du droit de l'Union.

3.Ainsi, au départ de cette prémisse et au terme d'un raisonnement relativement concis, la Cour a pu conclure dans cette affaire « (…) que la directive n° 2001/29 doit être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à ce que la saveur d'un produit alimentaire [un fromage en l'occurrence] soit protégée par le droit d'auteur au titre de cette directive et à ce qu'une législation nationale soit interprétée d'une manière telle qu'elle accorde une protection par le droit d'auteur à une telle saveur » [15].

Ce faisant, la Cour répond à une question qui avait suscité quelques réflexions doctrinales ces derniers temps, notamment dans notre pays à la suite d'un arrêt de la cour d'appel de Liège, qui avait laissé entendre que « (…) la concrétisation d'une recette de cuisine en une forme intelligible ne serait pas tant la rédaction de la recette que le plat réalisé grâce à cette idée (…) » [16]^, [17]. La Cour de justice coupe ici court à toute velléité nationale de s'engager dans cette voie.

A cet égard, on soulignera également que, dans son exercice d'interprétation périlleux, la Cour prend quand même la précaution de prendre appui, dans la mesure permise par l'ordre juridique de l'Union [18], sur les fondements constitués par les traités internationaux classiques du droit d'auteur [19]. Il est bon que la Cour, sous le point 38, nous rappelle à nouveau [20] que, notamment, « l'Union, bien que n'étant pas partie contractante à la Convention de Berne, est néanmoins obligée, en vertu de l'article 1^er, 4., du traité de l'OMPI sur le droit d'auteur, auquel elle est partie et que la directive n° 2001/29 vise à mettre en oeuvre, de se conformer aux articles 1^er à 21 de la Convention de Berne ». Cette interprétation systématique [21] au regard du droit international s'inscrit dans un cadre constant [22]. La précision est d'importance à l'adresse des Etats membres qui pourraient être tentés d'invoquer quelques largesses que leur offrirait (supposément) la Convention de Berne, se prévalant du fait qu'ils sont tous, à l'inverse de l'Union européenne, parties à cette Convention [23].

4.Si l'enseignement de la Cour dans son arrêt Levola semble de prime abord très clair, la portée de son arrêt n'est pas nécessairement évidente et il convient, pour en saisir le sens, de le replacer dans son contexte global.

Aussi, nous nous proposons de revenir sur la notion d'oeuvre dans le droit international (infra, II.) avant d'évoquer la controverse qu'a suscité ces dernières années la question de la protection des parfums par le droit d'auteur en France et aux Pays-Bas (infra, III.) [24]. Nous verrons ensuite comment la position adoptée par le Hoge Raad dans ce débat a amorcé le litige au principal (infra, IV.), lequel a donné lieu à l'arrêt de la Cour de justice commenté (infra, V.). Nous tenterons de dégager ensuite la portée de cet arrêt en le comparant, de manière critique, aux conclusions de l'avocat général Wathelet (infra, VI.), et en ayant égard à la jurisprudence de la Cour dans le domaine du droit d'auteur (infra, VII.) ainsi qu'à l'arrêt Sieckmann en matière de marques (infra, VIII.). Nous pourrons alors conclure en mettant en garde le lecteur contre certaines extrapolations de cet arrêt (infra, IX.). A titre d'addendum, nous ajouterons encore quelques brèves observations sur l'arrêt Funke Medien de la Cour de justice [25], prononcé depuis lors (infra, X.).

5.En droit de l'Union, l'oeuvre, objet du droit d'auteur [26], n'est nulle part définie précisément, la directive n° 2001/29 se contentant de spécifier les droits des auteurs, lesquels portent sur leurs « oeuvres ».

C'est donc naturellement dans le droit international qu'il convient de se tourner en quête d'une première définition, spécialement vers la Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques [27].

Aux termes de l'article 2, (1), de la Convention de Berne,

« Les termes 'oeuvres littéraires et artistiques' comprennent toutes les productions du domaine littéraire, scientifique et artistique, quel qu'en soit le mode ou la forme d'expression, telles que: les livres, les brochures et autres écrits; les conférences, allocutions, sermons et autres oeuvres de même nature; les oeuvres dramatiques ou dramatico-musicales; les oeuvres chorégraphiques et les pantomimes; les compositions musicales avec ou sans paroles; les oeuvres cinématographiques, auxquelles sont assimilées les oeuvres exprimées par un procédé analogue à la cinématographie; les oeuvres de dessin, de peinture, d'architecture, de sculpture, de gravure, de lithographie; les oeuvres photographiques, auxquelles sont assimilées les oeuvres exprimées par un procédé analogue à la photographie; les oeuvres des arts appliqués; les illustrations, les cartes géographiques; les plans, croquis et ouvrages plastiques relatifs à la géographie, à la topographie, à l'architecture ou aux sciences. »

On retrouve une formulation similaire (mais plus succincte) dans la Convention universelle sur le droit d'auteur (art. I). Quant au traité de l'OMPI sur le droit d'auteur (WCT) (art. 1^er, 4. et art. 3) et à l'accord sur les ADPIC (art. 9, 1.), ils renvoient tous deux à la Convention de Berne.

Le libellé de l'article 2, (1), de la Convention de Berne laisse clairement apparaître sa structure en deux parties, la première contenant une définition très générale de l'oeuvre, la seconde illustrant de manière non exhaustive le type de créations comprises dans la notion [28].

Si l'on s'en tient à la définition générale figurant dans la première partie, il s'en déduit suivant S. Ricketson et J.C. Ginsburg qu'elle comprend deux aspects, le premier restrictif quant à ses effets, le second émancipateur. Ainsi pour qu'une oeuvre soit « littéraire ou artistique », elle doit être une « production du domaine littéraire, scientifique et artistique » (effet restrictif). Ceci établi, le « mode ou la forme d'expression » de l'oeuvre est par contre dépourvu de pertinence aux fins de la protection par la convention (effet émancipateur) [29].

Aussi, aux fins de définir ce qui constitue une oeuvre au sens de la convention, il convient avant toute chose de définir ce que l'on entend par « littéraire, scientifique et artistique ».

6.L'origine de l'emploi de ces adjectifs peut être trouvée dans le droit conventionnel bilatéral antérieur à la convention [30]. Leur signification n'a toutefois pas été discutée lors des différentes conférences diplomatiques, de sorte qu'elle demeure incertaine [31]. Cela étant, la liste figurant dans la seconde partie de la disposition dont il est question, quand bien même les termes qu'elle emploie ne sont pas plus définis [32], offre un éclairage certain.

Suivant D. Gervais, cette liste aurait « (…) été rédigée selon un plan d'ensemble tacite, témoin de la vision des rédacteurs lors des conférences de révision ». Ainsi les oeuvres énumérées dans la liste sont regroupées en famille: les oeuvres littéraires, les oeuvres artistiques, les oeuvres musicales, les « autres » oeuvres (à savoir les oeuvres photographiques), les oeuvres des arts appliqués et les oeuvres scientifiques [33]^, [34]. Au vu de l'évolution législative et jurisprudentielle, il est possible de simplifier ce plan en rangeant les oeuvres photographiques et des arts appliqués dans la famille des oeuvres artistiques [35]. Quant aux oeuvres scientifiques, elles sont en réalité protégées non pas en tant qu'elles sont scientifiques mais parce qu'elles sont soit littéraires, soit artistiques, soit les deux à la fois [36]. Aussi très schématiquement, il y aurait trois grands types d'oeuvres au sens de l'article 2, (1), de la Convention de Berne, suivant leur mode d'expression: littéraires, artistiques et musicales. Suivant cette lecture, relèveraient donc du domaine « littéraire, scientifique et artistique » au sens de la convention, les oeuvres qui s'adressent respectivement à l'intelligence (à travers le langage), à la vue et à l'ouïe. Dans ce cadre défini, le principe est alors celui de l'indifférence de la forme d'expression.

7.Doit-on en déduire que sont exclues de ce domaine les productions de l'homme perceptibles par l'odorat, le goût et le toucher? Nous le pensons [37]. La principale raison dirigeant notre opinion est tirée du contexte dans lequel fut élaborée la disposition. Plus spécialement, nous croyons que l'interprétation de cette disposition peut être utilement guidée par certaines considérations esthétiques de l'époque de son adoption. Certes la science juridique et l'esthétique sont des disciplines indépendantes, mais il ne fait pas de doute que l'autonomie de la première face à la seconde est toute relative [38]. Le droit d'auteur n'est pas le droit de l'art [39] mais dès l'origine, il a entendu protéger (notamment) les oeuvres à caractère esthétique [40]. Ce n'est dès lors probablement pas un hasard si, à l'instar des différents systèmes des arts développés par l'esthétique de l'époque [41], on ne trouve aucune référence aux créations perceptibles par ces trois autres sens dans les travaux des différentes conférences diplomatiques et que la liste dressée par la convention n'en retient aucune, pas plus d'ailleurs que le droit conventionnel bilatéral qui l'a précédé [42].

Et pas plus que le fruit du hasard, la chose n'est anodine. La liste conventionnelle, empreinte de considérations esthétiques qui ont présidé à son élaboration, circonscrirait donc le champ du protégeable par le droit d'auteur aux oeuvres s'exprimant à travers l'un des modes d'expression qu'elle envisage. C'est vrai également de ses antécédents dans le droit conventionnel bilatéral, notamment français [43]. Et c'est encore suggéré par ses évolutions successives de la Convention de Berne, les extensions progressives du bénéfice de sa protection à de nouvelles formes de création ayant toujours reposé sur un lien (d'assimilation ou de rattachement) entre la forme nouvelle et l'une des catégories d'oeuvres contenues dans la convention [44].

8.L'interprétation du droit international que nous venons de dégager devrait en principe conduire à refuser la protection du droit d'auteur aux créations olfactives (telles les parfums) ou gustatives (telles les saveurs culinaires), à défaut pour celles-ci de relever du domaine « littéraire, scientifique et artistique ».

Toutefois, tous ne partagent pas cette lecture et un vif débat s'est noué en France quant à savoir si les parfums peuvent bénéficier de la protection du droit d'auteur. Les juges du fond et la Cour de cassation se sont ainsi livrés pendant plusieurs années à un véritable bras de fer, les premiers se prononçant largement en faveur du caractère protégeable des parfums par le droit d'auteur [45] tandis que la seconde y était résolument opposée [46].

9.La position des juges du fond est largement soutenue par la doctrine, majoritairement en faveur du principe de la protection [47]. Suivant cette doctrine, dès lors que la loi protège « toute oeuvre de l'esprit », que la notion ne reçoit aucune définition dans la loi [48], que la liste des oeuvres protégeables figurant à l'article L.112-2 du Code de la propriété intellectuelle (CPI) est non exhaustive [49] et que la forme d'expression est indifférente (art. L.112-1 CPI) [50], il n'y aurait aucune raison d'exclure les parfums de la protection [51]. Cette interprétation des dispositions du CPI - qui paraît contraire à la logique (exposée supra) de la Convention de Berne [52] dont sont pourtant inspirées les dispositions françaises [53] -, constitue la prémisse sur laquelle s'articule tout le raisonnement. Admise cette prémisse, il est alors possible de raisonner suivant les principes classiques et, une fois identifiée la forme originale du parfum, de reconnaître à celui-ci la protection du droit d'auteur.

10.Amenée à plusieurs reprises à se prononcer sur la question, la Cour de cassation française n'a jamais suivi cette doctrine jusqu'au bout en admettant qu'un parfum accède à la protection convoitée. Saisie en 2006, 2008 et 2009, elle a chaque fois refusé la protection au motif que

« (…) la fragrance d'un parfum, qui procède de la simple mise en oeuvre d'un savoir-faire, ne constitue pas au sens des articles L.112-1 et L.112-2 du CPI, la création d'une forme d'expression pouvant bénéficier de la protection des oeuvres de l'esprit par le droit d'auteur » [54].

Dans son dernier arrêt en date (2013), elle a justifié un même dispositif en s'appuyant cette fois sur la considération que:

« (…) le droit d'auteur ne protège les créations dans leur forme sensible, qu'autant que celle-ci est identifiable avec une précision suffisante pour permettre sa communication; que la fragrance d'un parfum, qui, hors de son procédé d'élaboration, lequel n'est pas lui-même une oeuvre de l'esprit, ne revêt pas une forme présentant cette caractéristique, ne peut dès lors bénéficier de la protection par le droit d'auteur (…) » [55].

On le voit, dans ces arrêts, la Cour de cassation française justifie essentiellement l'absence de protection des parfums par le droit d'auteur au motif que ceux-ci ne rencontrent pas les conditions d'originalité (qui ne peut résulter de la « simple mise en oeuvre d'un savoir-faire ») ou de forme (qui devrait être « identifiable avec une précision suffisante » - quod non). Ainsi, la Cour semble raisonner sur pied des conditions de la protection plutôt qu'au départ de la notion d'oeuvre, à travers une définition du domaine « littéraire, scientifique et artistique ». Autrement dit, si elle refuse la protection du droit d'auteur aux parfums, elle ne dénonce pas pour autant la prémisse du raisonnement de ses partisans.

11.Hasard du calendrier, à peine 3 jours après la première intervention de la Cour de cassation française sur ce terrain, le Hoge Raad aux Pays-Bas, dans un arrêt du 16 juin 2006 Lancôme / Kecofa, s'est prononcé dans le sens opposé et donc en faveur de la protection des parfums par le droit d'auteur [56]. Les termes du débat étaient pourtant rigoureusement les mêmes, la législation néerlandaise - pareillement inspirée de la Convention de Berne [57] - étant en tous points comparables [58] à la législation française. D'ailleurs, pour parvenir à sa conclusion, le Hoge Raad prenait précisément appui sur la prémisse mise en évidence ci-dessus, en énonçant que

« (…) une odeur - qui doit s'entendre ci-après d'une combinaison d'odeurs - peut bénéficier de la protection du droit d'auteur. Ce point de départ est correct. Outre la liste non limitative des types d'oeuvre qui figure à l'article 10 de la loi sur le droit d'auteur, la description de ce qu'il faut entendre par oeuvre au sens de cette loi est générale et n'empêche pas qu'elle vise également une odeur (…) »

Et le Hoge Raad de poursuivre, très classiquement:

« (…) Il s'ensuit qu'afin de déterminer si une odeur peut être protégée par le droit d'auteur, il convient de déterminer s'il s'agit d'un produit susceptible d'une perception humaine et s'il dispose d'un caractère propre, original et porte l'empreinte personnelle de l'auteur (…) » [59].

Résolument contraires dans leurs conséquences (mais pas nécessairement dans leur raisonnement), ces jurisprudences dissonantes des Cours Suprêmes française et néerlandaise, intervenues avant les premières interventions de la Cour de justice de l'Union européenne sur la question de l'objet de la protection du droit d'auteur, constituent la toile de fond des affaires Levola sur lesquelles il convient maintenant de revenir.

12.Levola Hengelo (ci-après Levola) est une société néerlandaise active dans le domaine alimentaire, qui produit et commercialise des produits frais. Parmi ceux-ci figure le « Heksenkaas », un fromage à tartiner à la crème fraîche et aux fines herbes créé par un marchand de légumes et de produits frais en 2007, et sur lequel Levola dispose des droits de propriété intellectuelle aux termes d'un contrat conclu avec son créateur en 2011. Ce contrat prévoit notamment la cession au profit exclusif de Levola des droits d'auteur sur « la recette, les méthodes de préparation et les caractéristiques gustatives » [60] du Heksenkaas. Levola a débuté la commercialisation de ce produit en 2012 dans les supermarchés aux Pays-Bas.

Depuis 2009, la société European Food Company commercialise une gamme de produits de fromage à la crème dénommés « Magic Cheese ». Par ailleurs, en 2014, la société Smilde Foods (ci-après Smilde) a initié la fabrication d'un produit dénommé « Witte Wievenkaas » pour la chaîne de supermarchés Aldi.

Estimant que les Magic Cheese et Witte Wievenkaas portent atteinte au droit d'auteur dont elle disposerait sur le Heksenkaas, Levola a introduit deux actions en justice respectivement contre la European Food Company et Smilde, la première devant le tribunal de La Haye [61], la seconde devant le tribunal de Gelderland [62].

13.Dans ces deux affaires, Levola a demandé tout d'abord au juge de dire pour droit que le goût du Heksenkaas constitue une création intellectuelle de son auteur et donc une oeuvre au sens de la loi sur le droit d'auteur, bénéficiant par cela même de sa protection. Par « goût », Levola entend l'« impression d'ensemble provoquée par la consommation d'un produit alimentaire sur les organes sensoriels du goût, en ce compris la sensation en bouche perçue par le sens du toucher » [63]. Suivant en cela la distinction cardinale entre l'oeuvre (corpus mysticum) et son support (corpus mechanicum) [64], l'oeuvre selon Levola consisterait donc bien dans le goût en tant que tel, indépendamment du mélange de substances dans lequel il s'incarne (la recette) [65].

Au soutien de son argumentation pour justifier de la protection du droit d'auteur pour le goût du Heksenkaas, Levola invoque l'arrêt Lancôme / Kecofa du Hoge Raad relatif à la protection du droit d'auteur pour les parfums, dont elle estime pouvoir transposer les enseignements au cas d'espèce. Et dès lors que par analogie, le goût doit pouvoir constituer une oeuvre au même titre que le parfum, il suffit alors pour celui-ci de satisfaire à la condition d'originalité, entendue comme la « création intellectuelle propre à son auteur », suivant la jurisprudence Infopaq de la Cour de justice de l'Union européenne [66].

Tant devant le tribunal de La Haye que devant le tribunal de Gelderland, Levola va succomber sur ce second point de l'argumentation, à défaut de rapporter la preuve de l'originalité du goût du Heksenkaas. Levola entendait en effet prouver l'originalité de la saveur de son fromage en amenant les juges à goûter celui-ci, soulignant que celle-ci ne pouvait se laisser décrire par des mots et qu'il n'était possible de la constater que par l'expérience du produit [67]. Le tribunal de La Haye se laissera tenter par l'expérience pour conclure finalement à l'absence d'originalité, estimant que le goût du Heksenkaas est banal [68]^, [69]. De son côté, le tribunal de Gelderland refusera de se livrer à cet exercice, soulignant que c'est au demandeur que revient la charge de prouver l'originalité de sa création et non au tribunal de décrire celle-ci suite à son expérience [70]. Spécialement dans cette dernière affaire, le tribunal a précisé que c'est pour des raisons d'économie du procès qu'il ne se prononcerait pas sur la question centrale de savoir si un goût peut être protégé par le droit d'auteur, puisqu'en tout état de cause, il faudrait encore prouver son originalité, quod non [71].

14.Ainsi, alors que Smilde, dans l'affaire qui a donné lieu au jugement du tribunal de Gelderland, avait soulevé à titre subsidiaire que l'arrêt Lancôme / Kecofa du Hoge Raad ne constituait pas un précédent valable dès lors que la notion d'oeuvre serait désormais harmonisée en droit de l'Union européenne et de toute évidence ne pourrait viser les « goûts » [72], ce débat avait été largement évincé.

C'est en appel du jugement rendu dans cette affaire que ce débat sera initié, devant la cour d'appel de Arnhem-Leeuwarden [73]. C'est toutefois à l'échelon supérieur qu'il aura lieu. Constatant les incertitudes qui règnent autour du champ d'application du droit d'auteur à propos des odeurs et saveurs, lesquelles sont marquées au point de voir dans l'Union européenne deux cours suprêmes (en France et aux Pays-Bas) se prononcer différemment sur la même question, la cour d'appel a décidé de poser une série de questions préjudicielles à la Cour de justice. Celles-ci portent, pour une part, sur la possibilité de protéger la saveur d'un produit alimentaire au titre du droit d'auteur, et pour une autre part, dans l'hypothèse d'une réponse positive aux premières questions, sur l'appréciation de l'étendue de cette protection.

15.Après avoir admis la recevabilité des questions qui lui étaient adressées [74], la Grande Chambre de la Cour de justice énonce d'emblée l'enseignement principal de cet arrêt, à savoir que l'« oeuvre », objet des droits exclusifs prévus par la directive n° 2001/29, n'étant pas définie par renvoi exprès au droit des Etats membres, la notion doit recevoir dans toute l'Union une « interprétation autonome et uniforme » [75]. On imaginait mal la Cour se prononcer autrement eu égard à sa jurisprudence antérieure (voy. supra, n° 2).

16.Posé ce principe, la Cour s'emploie à interpréter la notion et souligne donc qu'une saveur ne pourra bénéficier de la protection du droit d'auteur au titre de la directive qu'autant qu'elle constitue une oeuvre [76]. A cet égard, la Cour indique que deux conditions cumulatives doivent être remplies [77], à savoir que l'objet concerné doit être « (…) original, en ce sens qu'il est une création intellectuelle propre à son auteur (…) » [78] et que la qualification d'oeuvre « (…) est réservée aux éléments qui sont l'expression d'une telle création intellectuelle (…) » [79]. D'ores et déjà, on insistera à ce stade sur le fait que la Cour n'énonce pas ici que la réunion de ces deux conditions suffit à qualifier l'objet concerné d'« oeuvre », mais bien que cette qualification ne peut être retenue, au sens de la directive n° 2001/29, si ces deux conditions ne sont pas rencontrées. Il est manifeste que lorsqu'elle parle d'« oeuvre », la Cour vise l'« oeuvre protégée » au titre de la directive n° 2001/29. Il existe en effet des « oeuvres » qui ne sont pas ou plus protégées par le droit d'auteur - celles qui composent respectivement le « domaine public réglementaire » et le « domaine public temporel » [80] - et qui n'en perdent pas pour autant leur qualification d'« oeuvre » [81]^, [82]. Aussi une lecture conciliante de ce passage de l'arrêt suppose de le comprendre en ce sens qu'une oeuvre ne peut être protégée dans le cadre de la directive - et son auteur de bénéficier des droits qu'elle prévoit - qu'autant que sont remplies cumulativement les conditions d'originalité et d'expression.

17.Suivant en cela sa jurisprudence constante, rappelée sous la première partie de nos commentaires, la Cour poursuit son exercice d'interprétation en se référant au droit international. Elle convoque à ce titre la Convention de Berne, le traité de l'OMPI sur le droit d'auteur et l'accord sur les ADPIC, pour en tirer des éléments de précision relatifs exclusivement à la deuxième condition de protection identifiée ci-dessus, à savoir l'« expression ». La Cour retient ainsi qu'aux termes de la Convention de Berne, « (…) les oeuvres littéraires et artistiques comprennent toutes les productions du domaine littéraire, scientifique et artistique, quel qu'en soit le mode ou la forme d'expression (…) » et que les autres traités mettent en exergue le fait que « (…) ce sont les expressions, et non les idées (…) qui peuvent faire l'objet d'une protection au titre du droit d'auteur (…) » [83].

Cette interprétation au regard du droit international permet à la Cour d'inscrire clairement la notion d'« expression » dans la définition de l'oeuvre au sens de la directive n° 2001/29, ce qui ne peut se déduire d'une interprétation littérale de celle-ci dès lors que la notion n'y est nulle part mentionnée [84]. Pour le reste, le détour par le droit international s'avère relativement stérile, car celui-ci ne fournit concrètement aucune précision sur ce qu'il convient d'entendre par « expression ». C'est donc plutôt dans le cadre d'une interprétation de type téléologique que la Cour va préciser les caractéristiques que doit revêtir cette « expression », comme condition de la protection de l'oeuvre.

18.La Cour énonce ainsi que « (…) la notion d''oeuvre' visée par la directive n° 2001/29 implique nécessairement une expression de l'objet de la protection au titre du droit d'auteur qui le rende identifiable avec suffisamment de précision et d'objectivité, quand bien même cette expression ne serait pas nécessairement permanente (…) » [85]. Ce faisant, la Cour nous paraît clairement marquer le départ entre l'« oeuvre » en tant qu'« objet de la protection du droit d'auteur » et l'« expression » de celle-ci, laquelle doit permettre d'identifier ledit objet de manière suffisamment précise et objective.

La Cour s'emploie alors à justifier cette exigence particulière à laquelle doit répondre l'« expression ». La justification d'une « possibilité d'identification précise et objective » tient à la sécurité juridique: il faut en effet permettre aux « (…) autorités chargées de veiller à la protection des droits exclusifs inhérents au droit d'auteur (…) », de même qu'aux « (…) particuliers, notamment des opérateurs économiques (…) » d'identifier avec clarté et précision les objets protégés par le droit d'auteur, ce qui suppose « (…) d'écarter tout élément de subjectivité (…) » [86].

De l'avis de la Cour, l'expression de la saveur d'un produit alimentaire ne satisfait pas à cette exigence pour deux raisons.

Premièrement, l'identification d'une saveur « (…) repose essentiellement sur des sensations et des expériences gustatives qui sont subjectives et variables (…) », lesquelles dépendent de nombreuses variables (âge, préférences alimentaires, habitudes de consommation, environnement, contexte). En cela, l'expression d'une saveur diffèrerait de celle d'une « (…) oeuvre littéraire, picturale, cinématographique ou musicale, qui est [sic] une expression précise et objective (…) » [87]. On relèvera qu'en procédant par métonymie (« l'oeuvre est une expression »), la version française (ainsi que dans les autres langues latines [88]) de ce passage de l'arrêt est critiquable puisqu'elle semble confondre l'objet de la protection (l'oeuvre) avec l'une des conditions de cette protection (l'expression). Les autres versions linguistiques germaniques, dans lesquelles il est question de « forme d'expression » [89], sont à cet égard préférables.

Deuxièmement, « (…) l'identification précise et objective de la saveur d'un produit alimentaire, qui permette de la distinguer de la saveur d'autres produits de même nature, n'est pas possible par des moyens techniques en l'état actuel du développement scientifique (…) » [90].

19.En conclusion, puisque l'« expression » d'une création intellectuelle constitue l'une des deux conditions cumulatives pour qu'un objet puisse revêtir la qualification d'oeuvre, que cette expression doit permettre l'« identification précise et objective » de cet objet pour que celui-ci puisse être protégé, que l'expression de la saveur et que l'expression d'une saveur ne présente pas cette caractéristique, il s'ensuit que « (…) la saveur d'un produit alimentaire ne saurait être qualifiée d''oeuvre', au sens de la directive n° 2001/29 (…) » [91]. Et puisque la notion d'oeuvre doit recevoir une interprétation autonome et uniforme au sein de l'Union, « (…) la directive n° 2001/29 s'oppose à ce qu'une législation nationale soit interprétée d'une manière telle qu'elle accorde une protection par le droit d'auteur à la saveur d'un produit alimentaire (…) » [92].

20.Compte tenu de cette réponse négative, il n'y a pas lieu pour la Cour de répondre aux questions relatives à l'appréciation de l'étendue de la protection du droit d'auteur pour une saveur [93].

21.Une bonne compréhension de cet arrêt ne peut faire l'économie d'une comparaison avec les conclusions de l'avocat général Melchior Wathelet dans cette affaire, présentées le 25 juillet 2018. Inutile de souligner que l'avocat général, comme la Cour, entame son raisonnement en posant le principe que l'« oeuvre » constitue une notion autonome du droit de l'Union [94].

22.Premièrement, l'avocat général met en garde la Cour contre toute interprétation qui consisterait à reconnaître la protection du droit d'auteur à un objet au seul motif qu'il est original. Il souligne ainsi que si l'originalité est une « condition nécessaire », pour autant elle n'est « pas suffisante » [95]. Si cela est clairement dit et tout à fait exact, la suite du propos est marquée d'une imprécision. L'avocat général estime en effet qu'« (…) [o]utre l'exigence que l'objet en cause soit original, il doit être une 'oeuvre' (…) » [96] et qu'« (…) [i]l est important de ne pas fusionner ou de faire un amalgame de ces deux notions qui sont distinctes (…) » [97]. Ce faisant, l'avocat général laisse entendre que la protection du droit d'auteur supposerait la réunion de deux conditions, à savoir l'oeuvre et l'originalité.

Or, la notion d'oeuvre détermine en réalité l'objet du droit d'auteur (in abstracto) tandis que les notions d'originalité et d'expression servent à déterminer l'étendue de sa protection (in concreto). Une oeuvre peut être protégée par le droit d'auteur dans son ensemble, sans pour autant qu'il en aille de même de tous les éléments qui la composent, soit que ces éléments ne sont pas originaux, soit qu'ils ne constituent pas une expression (parce qu'ils relèvent du domaine de l'idée) [98]. Même si la formulation employée laisse à désirer, la Cour a, semble-t-il, bien compris ces principes lorsqu'elle a distingué, pour qu'un objet puisse revêtir la qualification d'oeuvre, entre ces deux conditions cumulatives [99]. On a toutefois vu que, dans un autre passage, elle a semblé confondre l'oeuvre et son expression, en procédant par métonymie [100]. Il n'est pas exclu que ce passage critiquable tire son origine de la confusion entretenue par les conclusions de l'avocat général sur ce point.

23.Deuxièmement, alors que la Cour est restée muette sur l'étendue du « domaine littéraire, scientifique et artistique » au sens de la Convention de Berne, l'avocat général nous paraît très clairement avoir embrassé l'interprétation que nous avons proposée de ces termes (voy. supra, n° 7). L'avocat général a notamment souligné que la liste contenue à l'article 2, (1), de la Convention de Berne « (…) ne fait aucune référence aux saveurs, pas plus qu'à des oeuvres analogues aux saveurs telles que les odeurs ou parfums (…) » [101]. Certes, il reconnaît que cette liste « (…) ne les exclut pas expressément (…) » [102], mais relève tout de même que « (…) cette disposition ne fait référence qu'aux oeuvres qui sont perçues par des moyens visuels ou sonores (…) à l'exclusion des productions qui peuvent être perçues par d'autres sens comme le goût, l'odorat et le toucher (…) » [103] et que « (…) [l]a saveur d'un produit alimentaire ne peut être rapprochée d'aucune des 'oeuvres' protégées (…) » [104]. Il rappelle en outre qu'en cas de doute persistant (notamment pour ce qui concerne les programmes d'ordinateur et les bases de données), les extensions du droit d'auteur ont chaque fois été assurées par l'intervention de la Communauté internationale [105] et qu'à sa connaissance, « (…) aucune autre disposition du droit international ne protège, par le droit d'auteur, la saveur d'un produit alimentaire (…) » [106].

Aucune de ces considérations, parfaitement justes au demeurant, n'ont trouvé leur voie dans l'arrêt de la Cour de justice, alors même que celle-ci conclut pareillement à l'exclusion de la protection du droit d'auteur pour les saveurs. On peut s'interroger sur les raisons pour lesquelles la Cour n'a pas explicitement suivi son avocat général sur ce point et quelles sont les conséquences de ce silence, notamment pour ce qui concerne la transposition des enseignements de l'arrêt à d'autres objets que celui en cause (et singulièrement aux parfums). Nous y reviendrons plus tard. A notre avis, l'explication du silence de la Cour tient moins au fond de la question qu'à la forme de sa réponse. L'opinion de l'avocat général remet en effet drastiquement en cause la prémisse du raisonnement du Hoge Raad ainsi que de la doctrine française majoritaire, prémisse qui, nous l'avons vu, n'a jamais été dénoncée par la Cour de cassation [107]. Dans l'esprit du dialogue de juge à juge entre la Cour de justice et les juridictions des Etats membres qui préside à la procédure de renvoi préjudiciel [108], on peut imaginer que la Cour de justice ait voulu éviter de sanctionner, clairement pour ce qui concerne le Hoge Raad, éventuellement pour ce qui concerne la Cour de cassation, deux juridictions suprêmes au sein de l'Union européenne.

24.Troisièmement, l'avocat général appuie son argumentation sur la notion d'expression. Après une incise sur laquelle il ne nous paraît pas nécessaire de nous attarder [109], il estime que l'expression originale, pour être protégée, « (…) devrai[t] être identifiabl[e] avec suffisamment de précision et d'objectivité (…) » [110]. Cette exigence, que la Cour de justice a reprise à son compte, ne découle d'aucune disposition du droit d'auteur dans l'Union européenne mais provient directement de la jurisprudence de la Cour en droit des marques. En effet, l'avocat général convoque au soutien de cette exigence l'arrêt Sieckmann [111], aux termes duquel la Cour de justice a estimé que « (…) peut constituer une marque un signe [en l'occurrence une odeur] qui n'est pas en lui-même susceptible d'être perçu visuellement, à condition qu'il puisse faire l'objet d'une représentation graphique, en particulier au moyen de figures, de lignes ou de caractères, qui soit claire, précise, complète par elle-même, facilement accessible, intelligible, durable et objective ». « Certes », souligne l'avocat général dans une note, « la condition qu'un signe doive faire l'objet d'une représentation graphique n'existe plus en droit de l'Union » [112]. Mais il remarque ensuite que les nouveaux instruments européens en matière de marque exigent que les signes « (…) soient propres à être représentés dans le registre d'une manière qui permette aux autorités compétentes et au public de déterminer précisément et clairement l'objet bénéficiant de la protection conférée à leur titulaire » [113]^, [114]. A nouveau, la Cour de justice a fait ces considérations siennes et les a intégrées à sa motivation.

25.Sur la base de ces éléments, la suite du propos de l'avocat général consiste à démontrer que cette identification précise et objective de l'expression d'une saveur n'est pas possible, à tout le moins au vu de l'état actuel de la technique, et que même par le recours à l'expertise, elle demeurerait marquée au sceau de la subjectivité, dont ne peut s'accommoder le principe de sécurité juridique [115]. Sur ces points également, il sera suivi par la Cour.

26.La comparaison des conclusions de l'avocat général et de l'arrêt de la Cour permet certainement de guider la lecture de ce dernier, qui à divers égards prend les dehors d'un palimpseste. A force de le gratter, on découvre en effet une partie du texte des conclusions de l'avocat général. Celles-ci ne permettent pas toutefois de saisir toute la portée de l'arrêt. Aussi il convient de recourir encore à des outils différents, qui révèlent d'autres aspects de cet arrêt plus complexe qu'il n'y paraît de prime abord.

27.Replacé dans le contexte plus large de la jurisprudence de la Cour de justice dans le domaine du droit d'auteur et des controverses que celle-ci a suscitées, l'arrêt Levola livre à la fois des enseignements plus profonds ainsi que certaines limites à l'interprétation qu'on serait tenté de lui donner.

28.Premièrement, on relève que le développement du raisonnement de la Cour fait largement écho à celui tenu dans Infopaq [116].

Ainsi dans l'arrêt Infopaq, l'harmonisation de la condition d'« originalité » est intervenue au détour d'une interprétation de la notion de « reproduction en partie ». Après avoir posé à titre liminaire le principe de l'autonomisation des notions de « reproduction » et de « reproduction en partie » [117], c'est dans l'interprétation textuelle de ces notions que la Cour de justice trouve le point de départ du raisonnement qui la conduira à l'originalité. Elle constate en effet qu'aux termes de l'article 2, a), de la directive n° 2001/29, le droit de reproduction des auteurs a pour objet une « oeuvre » [118]. De là, constatant que la notion d'« oeuvre » n'est pas plus précise que celle de « reproduction » définie dans la directive, la Cour procède à une interprétation contextuelle au regard du droit international puis du droit dérivé dans le domaine du droit d'auteur, pour finalement retenir l'interprétation de l'originalité que l'on connaît, à savoir la « création intellectuelle propre à son auteur » [119]. Il va de soi que dans cet arrêt, l'« oeuvre » visée par la Cour devait s'entendre de l'« oeuvre protégée » au titre de la directive n° 2001/29, à l'égard de laquelle seul le droit de reproduction prévu par ladite directive a vocation à s'appliquer.

Dans l'arrêt Levola, une lecture attentive révèle que si la Cour énonce explicitement que l'« oeuvre » constitue une notion autonome du droit de l'Union, c'est en réalité la notion d'« expression » qui fait l'objet des éclaircissements de la Cour. La notion d'« oeuvre » ne fait ainsi office, comme dans l'arrêt Infopaq, que de point de départ du raisonnement. D'ailleurs, aucune des considérations de l'avocat général relatives au « domaine littéraire, artistique et scientifique », qui participent pourtant de la définition de l'oeuvre, n'ont été reprises par la Cour. Seules les considérations relatives à la notion d'expression ont finalement trouvé leur voie dans l'arrêt, qui tourne tout entier autour de celle-ci [120].

En réitérant cette manière de raisonner, la Cour nous paraît confirmer que contrairement à ce qu'une doctrine a pu écrire, et malgré une formulation ambiguë, celle-ci ne réduit pas la notion d'« oeuvre » à celle d'« originalité » [121]. Comme nous l'avons déjà souligné, l'ambiguïté de la formulation tient au fait que lorsqu'elle parle d'« oeuvre », la Cour vise nécessairement l'« oeuvre protégée ».

29.Deuxièmement, l'interprétation de la notion d'« expression » et singulièrement l'exigence que celle-ci permette une « identification précise et objective » de l'objet protégé doit à notre avis se comprendre en ayant égard au principe de l'exclusion des idées de la protection, que l'on retrouve en particulier énoncé dans l'arrêt SAS Institute [122].

A la lecture des points 39 et 40, on comprend en effet mal le lien logique que la Cour opère - par le recours au terme « partant » qui relie les deux paragraphes - entre la règle suivant laquelle la protection du droit d'auteur s'attache à l'« expression » et la caractéristique que celle-ci devrait présenter, à savoir permettre une « identification précise et objective » de l'objet protégé. Ce lien apparaît plus évident si l'on a égard à la règle précitée, non dans son volet positif, mais dans son volet négatif.

Ainsi dans SAS Institute, la Cour a souligné qu'« (…) admettre que la fonctionnalité d'un programme d'ordinateur puisse être protégée par le droit d'auteur reviendrait à offrir la possibilité de monopoliser les idées, au détriment du progrès technique et du développement industriel (…) » [123]. L'exclusion de la protection des idées tire ainsi sa justification dans le fait qu'elle est de nature à préserver certains intérêts. Comme la Cour l'a énoncé de manière tout à fait générale dans l'arrêt GS Media:

« (…) il decoule des considerants (3) et (31) de la directive n° 2001/29 que l'harmonisation effectuee par celle-ci vise a maintenir, et ce notamment dans l'environnement electronique, un juste equilibre entre, d'une part, l'interet des titulaires des droits d'auteur et des droits voisins a la protection de leur droit de propriete intellectuelle, garantie par l'article 17, 2., de la charte des droits fondamentaux de l'Union europeenne (ci-apres la 'charte'), et, d'autre part, la protection des interets et des droits fondamentaux des utilisateurs d'objets proteges, en particulier de leur liberte d'expression et d'information, garantie par l'article 11 de la charte, ainsi que de l'interet general (…) » [124].

Or, admettre que la protection du droit d'auteur puisse s'attacher à une expression qui ne permettrait pas une « identification précise et objective » de l'objet protégé ne paraît pas de nature à respecter ce « juste équilibre » [125] recherché par la directive n° 2001/29. L'expression qui ne satisfait pas à cette exigence partage en effet avec l'idée ce caractère indéterminé qui devrait justifier que lui soit réservé le même sort, à savoir l'absence de protection [126]. Admettre l'inverse serait de nature à porter indûment atteinte notamment aux intérêts identifiés par la Cour dans l'arrêt Levola comme étant ceux des « (…) particuliers, notamment des opérateurs économiques, qui doivent pouvoir identifier avec clarté et précision les objets protégés au profit de tiers, notamment de concurrents (…) » [127], lesquels intérêts sont protégés, le cas échéant, au titre de la liberté d'entreprise consacrée à l'article 16 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne [128].

Ainsi comprise, l'exigence posée par la Cour s'inscrit de manière cohérente dans sa jurisprudence et semble pouvoir prétendre découler d'une interprétation téléologique de la directive n° 2001/29. Nous verrons que ceci est encore confirmé par l'analyse de l'arrêt Sieckmann (voy. infra, n^os 32-33).

30.Troisièmement, bien que la Cour n'ait pas suivi son avocat général dans ses observations relatives au fait que le domaine « littéraire, scientifique et artistique » serait circonscrit aux oeuvres perceptibles par la vue et par l'ouïe, il nous paraît toutefois que ceci doit se déduire de l'arrêt de la Cour.

Dans l'arrêt Levola, on relève en effet qu'après avoir précisé les caractéristiques (« précision et objectivité ») que doit revêtir l'expression, la Cour de justice n'a aucunement renvoyé à la juridiction de renvoi le soin de vérifier si l'expression de la saveur du Heksenkaas présentaient pareilles caractéristiques. Au contraire, elle a estimé que l'expression d'une saveur ne présente pas et ne peut pas présenter ces caractéristiques eu égard à l'état de la technique, pour conclure de manière péremptoire en ce sens que « (…) la saveur d'un produit alimentaire ne saurait être qualifiée d''oeuvre' (…) » [129]. Le contraste avec d'autres arrêts est sur ce point saisissant, spécialement avec l'ensemble de sa jurisprudence relative à l'originalité, où la Cour à chaque fois renvoyé au juge national le soin d'identifier l'« expression d'une création intellectuelle propre à son auteur » [130].

Comme le précise N. Fenger et M. Broberg, « (…) eu égard à l'article 267 TFUE, il revient en principe à la Cour de justice la seule tâche d'interpréter le droit de l'Union, mais pas d'appliquer cette interprétation à l'affaire en cause (…) » [131]. Toutefois, le style de la Cour a évolué au fil du temps au point que la formulation de ses arrêts revient parfois à une application au cas d'espèce, ne laissant aucune marge de manoeuvre à la juridiction de renvoi [132]. La formulation de l'arrêt Levola s'inscrit dans cette évolution.

On comprend alors que, si l'arrêt semble justifier l'exclusion de la protection du droit d'auteur pour une saveur à défaut de rencontrer l'une des conditions de la protection (l'expression), c'est en réalité parce que de toute évidence, une saveur ne relève pas du champ d'application du droit d'auteur. Elle n'appartient tout simplement pas au « domaine littéraire, scientifique et artistique » et ne peut donc être qualifiée d'oeuvre.

A cet égard, on relève le parallèle avec le raisonnement tenu dans l'arrêt Football Association Premier League, dans lequel la Cour a estimé que des rencontres sportives (en l'occurrence des matchs de football) ne sont pas qualifiables d'oeuvres au sens de la directive n° 2001/29, dans la mesure où elles sont « (…) encadrées par des règles de jeu, qui ne laissent pas de place pour une liberté créative au sens du droit d'auteur (…) » [133]. Ici aussi, la Cour avait, semble-t-il, disqualifié de manière générale une catégorie d'objet au titre de la protection du droit d'auteur au motif qu'elle ne satisferait pas à l'une des conditions de la protection (l'originalité), s'attirant ainsi les critiques de la doctrine [134]. En réalité, et malgré une formulation critiquable, la Cour n'avait fait probablement qu'entériner l'idée bien ancrée qu'une rencontre sportive ne relève pas du « domaine littéraire, scientifique et artistique » et ne constitue donc pas une oeuvre [135].

Toujours dans le cadre de cette comparaison, le rejet de la protection du droit d'auteur, et plus généralement du droit de la propriété intellectuelle, nous paraît plus prononcé encore à l'égard des saveurs dans Levola qu'à l'égard des rencontres sportives dans Football Association Premier League. En effet pour ces dernières, la Cour avait encore réservé explicitement la possibilité qu'elle soit l'objet d'une protection par le droit national à un autre titre que le droit d'auteur [136]. On ne retrouve aucun tempérament du même genre dans l'arrêt Levola, ce qui nous porte à croire que l'exclusion des saveurs est radicale et que, plus que probablement, une solution identique serait retenue pour les odeurs si la Cour devait être interrogée sur ce point.

Cette dernière conclusion est corroborée par la référence à l'arrêt Sieckmann, seul soutien convoqué à l'appui des exigences de « précision » et d'« objectivité » de l'expression. L'on quitte ainsi le domaine du droit d'auteur pour pénétrer dans celui du droit des marques.

31.Pour le spécialiste du droit d'auteur, le détour opéré par l'avocat général - et, implicitement mais certainement, par la Cour de justice - par la jurisprudence en matière de marques peut certes dérouter mais ne doit pas étonner [137]. En l'occurrence, il paraît d'ailleurs pertinent à un double titre. Premièrement, l'affaire Levola s'inscrit sur fond d'une dissonance entre la Cour de cassation française et le Hoge Raad néerlandais relative à la protection des créations olfactives, en l'occurrence des parfums (voy. supra, n^os 10-11). Or, l'arrêt Sieckmann [138] a trait précisément à la protection d'un signe olfactif au titre du droit des marques. Deuxièmement, conceptuellement, les termes du débat en droit d'auteur comme en droit des marques sont largement les mêmes puisque l'indétermination du statut des odeurs (et saveurs) naît dans les deux cas du caractère exemplatif des listes des objets - respectivement des oeuvres [139] et des signes [140] - éligibles à la protection considérée, lesquelles listes ne font aucune référence à des objets perceptibles par le goût, l'odorat et le toucher.

32.Au-delà de la pertinence du rapprochement, il nous paraît que la solution dégagée en matière de marques vaut a fortiori dans le domaine du droit d'auteur.

Nous l'avons vu, la Cour énonce dans l'arrêt Sieckmann une série de critères auxquels devrait satisfaire la représentation graphique du signe olfactif pour que celui-ci puisse constituer une marque. On relèvera que la suppression de l'exigence de représentation graphique lors de l'adoption du « paquet marques » n'a pas rendu caducs ces critères, puisqu'on les retrouve respectivement aux considérants (13) et (10) de la directive (UE) n° 2015/2436 et du règlement (UE) n° 2017/1001. Ceci ne doit pas étonner dès lors que ces critères ne sont pas tant liés à l'exigence d'une représentation graphique per se, mais bien à la fonction qu'elle est censée remplir. Interprétant l'exigence, la Cour a en effet souligné qu'elle doit permettre que le signe « (…) puisse être identifié avec exactitude (…) » et qu'« (…) [u]ne telle interprétation est commandée par le bon fonctionnement du système de l'enregistrement des marques » [141]. Les critères Sieck­mann sont donc le résultat d'une interprétation téléologique du droit des marques, spécialement du système d'enregistrement « (…) qui constitue un élément essentiel de protection de celles-ci (…) » en tant qu'il contribue, notamment, à la « sécurité juridique » [142]. In fine, il s'agit donc de garantir correctement la fonction essentielle de marque, à savoir « (…) garantir au consommateur ou à l'utilisateur final l'identité d'origine du produit ou du service désigné par la marque, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance (…) » [143].

33.Or, transposé au domaine du droit d'auteur, la justification téléologique de critères de « précision » et d'« objectivité » apparaît à plus forte raison.

D'abord, en l'absence d'enregistrement, il apparaît d'autant plus important que l'objet de la protection puisse être identifié avec précision [144]. Car si l'objectif de sécurité juridique poursuivi par l'enregistrement de la marque commande que celle-ci y soit précisément et objectivement décrite - au moyen ou non d'une « représentation graphique » -, a fortiori cet objectif ne pourra être rencontré en droit d'auteur sans une exigence similaire - le cas échéant au titre de l'interprétation de l'« expression » en tant que condition de la protection - dès lors que la protection de celui-ci est acquise sans enregistrement [145].

Ensuite, et surtout, parce que la directive n° 2001/29 vise notamment à garantir un niveau de protection élevé des droits de l'auteur [146] tout en maintenant un juste équilibre entre les droits et intérêts des titulaires de droits et des utilisateurs protégés [147]. Or, par comparaison avec la marque dont l'étendue de la protection est généralement fonction du « risque de confusion » [148], la protection du droit d'auteur apparaît plus étendue puisqu'il y a atteinte au droit dès qu'il y a « reprise d'un élément qui constitue l'expression de la création intellectuelle propre à son auteur » [149]. Et si des précisions de la Cour de justice à ce propos se font encore attendre, il est en tout cas clairement acquis dans les différents droits d'auteur nationaux que la contrefaçon ne suppose pas l'existence d'un « risque de confusion » [150]. Dans ces conditions, la nécessité que l'objet de la protection puisse être identifié avec précision apparaît d'autant plus forte, afin de répondre aux objectifs identifiés ci-dessus de la directive n° 2001/29.

En se gardant de se référer explicitement à l'arrêt Sieckmann comme l'avait fait son avocat général, et en justifiant les critères de « précision » et d'« objectivité » auxquels doit répondre l'expression par référence au but poursuivi par ceux-ci [151], la Cour nous paraît procéder à une interprétation téléologique de la directive, conforme aux objectifs qu'elle poursuit.

34.Enfin et pour terminer, on soulignera encore la différence entre les voies entreprises par la Cour pour éconduire les odeurs et saveurs respectivement hors du droit des marques et du droit d'auteur. En effet, dans son arrêt Sieckmann, la Cour n'a aucunement exclu qu'un signe olfactif puisse constituer une marque, que du contraire [152]. A l'inverse, l'arrêt Levola est catégorique sur le fait que « (…) la saveur d'un produit alimentaire ne saurait être qualifiée d''oeuvre' (…) » [153]. La comparaison en dit long sur l'ampleur de la condamnation opérée par la Cour de justice dans ce dernier arrêt.

35.« If there was a decision that every EU copyright lawyer was waiting for in the tail of 2018, that was Levola Hengelo » [154]. C'est ainsi qu'une auteure entame son commentaire de l'arrêt, et, nous devons concéder que pour ce qui nous concerne, le propos est très juste. Mais cet engouement pour l'arrêt et le caractère passionnel que sa question centrale a déjà suscité doit amener le lecteur à exercer une certaine méfiance à l'égard de ce qui a été et sera encore écrit à son propos. Loin de nous l'idée que notre lecture ne puisse être la cible de critiques en règle. Simplement, nous avons la faiblesse de penser que l'analyse globale à laquelle nous avons procédé doit nous permettre d'éviter certaines des dérives interprétatives auxquelles nous paraissent s'être déjà livrés certains de ses exégètes.

36.Aussi l'on se gardera de conclure que la Cour confond l'objet du droit d'auteur (« l'oeuvre ») et ses conditions de protection (en l'occurrence l'« expression » [155]) [156]. Nous avons vu en effet qu'il n'en est rien, bien que la formulation de l'arrêt puisse le laisser penser et soit, pour cette raison, critiquable. Encore une fois, nous invitons encore le lecteur à lire la jurisprudence de la Cour en comprenant le terme « oeuvre » comme l'« oeuvre protégée ». Ceci nous paraît aller de soi et lève l'ambiguïté que d'aucuns dénoncent, à tort selon nous.

De même, on évitera de faire grand cas de la référence à l'impossibilité d'identifier avec précision et objectivité une saveur eu égard aux « moyens techniques en l'état actuel du développement scientifique » [157]. Si la Cour avait entendu véritablement réserver à l'avenir la protection des saveurs par le droit d'auteur en considération des évolutions technologiques, nous pensons qu'elle se serait engagée dans une autre voie, similaire à celle entreprise dans l'arrêt Sieckmann, et se serait gardée d'énoncer sans réserve qu'une saveur n'est pas une oeuvre.

Ensuite, on écartera l'idée que la Cour ait pu introduire un embryon de critère de fixation en droit d'auteur [158]. Nous avons en effet vu que ce n'est pas tant l'exigence de représentation graphique qui inspire la Cour, mais bien son interprétation téléologique dans l'arrêt Sieckmann.

Pour cette raison également, ainsi qu'en raison de l'absence totale de marge de manoeuvre laissée au juge de renvoi (ou au législateur national), et en gardant à l'esprit le débat relatif à la protection des parfums qui sert de toile de fond à cette affaire, on ne se laissera pas séduire par l'idée du « distinguishing », suivant laquelle la Cour pourrait vouloir réserver aux odeurs un sort plus favorable qu'aux saveurs [159]. Ceci nous paraît hautement improbable.

37.En définitive, l'arrêt Levola ne fait qu'entériner la position majoritairement admise dans la plupart des droits nationaux suivant laquelle les saveurs [160] (de même que les odeurs [161]) ne relèvent pas du champ d'application du droit d'auteur, lequel n'est absolument pas adapté à ce type d'objets. Les frontières de l'Union européenne dépassent celle de la France et des Pays-Bas et la Cour, lorsqu'elle tranche, n'ignore pas les tendances jurisprudentielles et doctrinales en vogue dans les autres Etats membres [162]. Le résultat de l'arrêt ne doit donc pas étonner et doit être approuvé. Par contre, la formulation laisse à désirer. Il est en effet regrettable que, pour que l'arrêt déploie tout son sens, l'interprète doive se livrer à pareil travail de glossateur.

38.On sait que dans les cuisines de l'Union européenne, il y a les Etats membres. Et on comprend que la Cour doive choisir savamment les divers ingrédients de sa recette et composer avec la liste non exhaustive de leurs allergènes. Mais en définitive, ce ne sont pas les Etats qui consomment le plat, ce sont leurs juridictions, leurs avocats, leurs professeurs, leurs étudiants, etc. Or, ce plat-là est assez indigeste. On aurait aimé que la Cour de justice soit plus généreuse dans son arrêt, qu'elle offre plus de gourmandise dans son raisonnement, afin d'éviter que ses lecteurs doivent rectifier l'assaisonnement.

Peut-être le régime sévère auquel la Cour de justice nous astreint s'explique-t-il par le fait qu'à trop en dire, elle craint de susciter d'autres questions, qui à leur tour risqueront de mettre à mal les réponses qu'elle aura apportées précédemment. On retrouve ici le paradoxe du gruyère: plus il y a de fromage, plus il y a de trous; or plus il y a de trous, moins il y a de fromage; donc plus il y a de fromage, moins il y a de fromage. Alors c'est vrai, il n'y a pas de trous dans le Heksenkaas. Mais dans Levola?

39.Peu avant la date prévue pour la publication du présent commentaire dans ces colonnes, la Cour de justice, à nouveau réunie en Grande Chambre, a répété dans un arrêt Funke Medien du 29 juillet 2019 [163] plusieurs des enseignements qui figurent dans son arrêt Levola. Une analyse de cette nouvelle décision dépasserait largement le cadre assigné à nos observations, mais il nous paraît tout de même nécessaire de faire part au lecteur d'une observation.

40.Les questions préjudicielles posées à la Cour de justice par le Bundesgerichtshof dans cette affaire reposaient tout entières sur la prémisse suivant laquelle des rapports de situation militaire sur les interventions de l'armée allemande, établis à destination du Parlement (Unterrichtung des Parlements, informations du Parlement), peuvent être protégés en tant qu'« oeuvres littéraires » au sens du droit d'auteur [164]. Avant de répondre aux questions dont elle était saisie, la Cour a jugé utile, dans une partie introductive intitulée « Considérations liminaires », de livrer un résumé de sa doctrine sur la définition de l'oeuvre et sur le concept d'originalité [165].

Les points 18 à 20 de cet arrêt, qui comportent certaines de ces considérations, sont rédigés comme suit:

« 18. (…) un objet n'est susceptible d'être protégé par le droit d'auteur au titre de la directive n° 2001/29 que pour autant qu'un tel objet peut être qualifié d''oeuvre', au sens de ces dispositions [art. 2 et 3 de ladite directive].

19. Ainsi qu'il ressort d'une jurisprudence bien établie, pour qu'un objet puisse être qualifié d''oeuvre', il importe que soient réunies deux conditions cumulatives. D'une part, l'objet concerné doit être original, en ce sens qu'il constitue une création intellectuelle propre à son auteur. Pour qu'une création intellectuelle puisse être considérée comme étant propre à son auteur, celle-ci doit refléter la personnalité de celui-ci, ce qui est le cas si l'auteur a pu exprimer ses capacités créatives lors de la réalisation de l'oeuvre en effectuant des choix libres et créatifs.

20. D'autre part, la qualification d''oeuvre', au sens de la directive n° 2001/29, est réservée aux éléments qui sont l'expression d'une telle création intellectuelle. »

On le voit, ces attendus sont très largement similaires aux points 34 à 37 de l'arrêt Levola, auxquels la Cour fait logiquement référence.

Et au point 22, en se référant à l'arrêt Infopaq, la Cour estime que:

« C'est au juge national qu'il appartient de déterminer si des rapports de situation militaire, tels que ceux en cause au principal, ou certains éléments de ceux-ci peuvent être qualifiés d''oeuvres', au sens de l'article 2, sous a), et de l'article 3, 1., de la directive n° 2001/29, et, partant, peuvent être protégés par le droit d'auteur. »

41.En répétant sa doctrine et en employant à nouveau une formulation qui semble réduire la notion d'oeuvre (objet de la protection) à l'existence d'une expression originale (conditions de la protection), la Cour vient une fois de plus donner du grain à moudre à ses lecteurs les plus critiques.

Encore une fois, nous pensons que, de la même manière que l'arrêt Levola, l'arrêt Funke Medien ne peut en aucun cas être compris comme comportant pareille confusion. D'ailleurs si l'on devait lire l'arrêt en ce sens, alors il faudrait déduire du point 22 que toute « partie d'une oeuvre » est une « oeuvre » en soi. Or ceci reviendrait à supprimer toute hypothèse de « reproduction en partie ». Car si toute « expression originale » est une « oeuvre », alors toute reproduction d'une « expression originale » - fût-elle une partie d'une oeuvre plus grande - est une reproduction « en tout » d'une oeuvre. Suivant cette lecture, la notion de « reproduction en partie » expressément visée à l'article 2 de la directive n° 2001/29 serait dépourvue de toute utilité puisqu'elle n'aurait plus jamais vocation à s'appliquer, toute reproduction « en partie » d'une oeuvre (plus grande) consistant en une reproduction « en tout » d'une autre oeuvre (plus petite).

Pareille lecture est inadmissible en droit dès lors qu'elle contrevient au principe de l'effet utile. Suivant ce principe, qui repose sur le postulat que le législateur de l'Union européenne est rationnel, l'interprétation d'une disposition du droit de l'UE doit lui permettre de conserver son effet utile et ne peut être contra legem [166]. Il implique notamment que l'on ne peut retenir « (…) une lecture de la loi qui ferait d'une partie de celle-ci quelque chose d'inutile ou de dépourvu de sens (…) » [167]. Le principe est général et fait évidemment partie de l'arsenal des méthodes mises en oeuvre par la Cour de justice. Il est d'ailleurs précisément convoqué dans ce même arrêt en réponse à l'une des questions préjudicielles [168].

Aussi, voir dans l'arrêt Funke Medien une confirmation de ce que la Cour de justice, réunie en Grande Chambre, confond objet et conditions de protection nous paraît particulièrement audacieux. Cela revient à l'accuser de méconnaître le principe de l'effet utile des dispositions de la directive n° 2001/29, ce que l'on peine à croire dans le chef de magistrats aussi expérimentés. D'autant plus que la Cour a déjà fourni, dans son arrêt Infopaq, une interprétation de la notion de « reproduction en partie ». Il nous paraît peu probable que la Cour ait ainsi entendu supprimer toute portée à cette notion et à sa propre jurisprudence y relative.

42.Et s'il est vrai qu'une partie d'une oeuvre peut être une oeuvre (que l'on songe p. ex. aux bases de données, pour prendre une situation clairement réglementée en droit européen [169]), toute expression originale tirée d'une « oeuvre » n'est pas nécessairement une « oeuvre ». Ainsi qu'il ressort très clairement de l'arrêt Infopaq, si cette expression originale bénéficie de la protection accordée par la directive, à travers la notion de « reproduction en partie », c'est parce qu'elle « (…) particip[e], comme tell[e], à l'originalité de l'oeuvre entière » [170]. A notre avis, la Cour ne dit pas autre chose dans le point 22 de son arrêt Funke Medien [171].

43.Une fois encore, nous insistons sur le fait qu'il est plus juste de distinguer entre les notions d'« oeuvre » et d'« oeuvre protégée » et d'admettre avec nous que - que ce soit dans Infopaq, Levola ou Funke Medien [172] - lorsque la Cour vise l'« oeuvre », objet des droits prévus par la directive n° 2001/29, elle entend nécessairement l'« oeuvre protégée » au titre de ladite directive. Et très classiquement pour qu'une « oeuvre » soit ainsi « protégée », il faut simplement que deux conditions cumulatives soient remplies: une 1) « expression » 2) « originale ».

Bis repetita placent.