1.L'arrêt annoté de la cour d'appel de Bruxelles du 28 février 2019 concerne la matière des aides d'Etat et le rôle du juge national de protéger les droits subjectifs des tiers lésés par l'octroi d'une aide octroyée en violation de l'article 108, paragraphe 3, TFUE.

2.Cette disposition octroie des droits subjectifs aux tiers des bénéficiaires d'aides illégales [2], c'est-à-dire des aides octroyées en violation de l'obligation de notification préalable des projets d'aides et de celle de non mise en oeuvre de ces projets en l'absence d'une approbation de la Commission européenne (sous réserve de l'application d'une exemption par catégorie ou de la règle de minimis).

3.L'arrêt annoté est un exemple d'une bonne application du droit européen par le juge national dans une matière parfois complexe et souvent encore trop méconnue. En l'espèce, même si la solution doit être approuvée, la cour d'appel aurait dû se référer à la jurisprudence européenne pertinente, examiner plus précisément la condition d'affectation des échanges entre Etats membres, justifier différemment l'inapplicabilité du règlement d'exemption par catégorie et se poser la question de l'application éventuelle des dispositions de minimis.

4.Il s'agit d'une action en cessation initiée par l'ASBL « Union générale belge du nettoyage » (UGBN), regroupant la plupart des entreprises de nettoyage, à l'encontre d'offres de prix faites par l'ASBL « Village n° 1 », une entreprise d'économie sociale ayant développé des activités dans le secteur du nettoyage, employant des travailleurs handicapés dont le tarif horaire est moins élevé (ces travailleurs relèvent d'une autre commission paritaire que celle des entreprises de nettoyage).

5.Par son action en cessation, l'UGBN entendait dénoncer des actes contraires aux pratiques honnêtes du marché au sens de l'article VI.104 du Code de droit économique en ce que les offres de prix faites par Village n° 1 en réponse à des appels d'offres de marchés publics étaient irrégulières car contenant des prix anormalement bas (art. 21 et 99 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques applicable aux faits pertinents - abrogé et remplacé ensuite par l'arrêté royal du 18 avril 2017, art. 35 et 36). En outre, l'UGBN demandait la cessation par Village n° 1 d'offres pour des marchés publics aussi longtemps que les aides sous forme de subventions salariales dont elle bénéficiait n'étaient pas notifiées à la Commission et déclarées par celle-ci compatibles avec le marché intérieur (indépendamment du fait de savoir si ces aides sont - ou non - utilisées pour proposer des prix anormalement bas).

6.Cette pratique a été reconnue comme telle par certains pouvoirs adjudicateurs qui, après vérification auprès de Village n° 1, ont écarté les offres comme étant irrégulières.

7.Il est également établi que Village n° 1, en tant qu'entreprise de travail adaptée (ETA), employant majoritairement des personnes handicapées, bénéficie des aides à l'emploi prévues par le Code réglementaire wallon de l'action sociale et de la santé. Il peut s'agir de subventions portant sur un maximum de 85% de la rémunération pour tenir compte de la perte de rendement - ces 85% pouvant encore être augmentés de 1 à 4% pour un travailleur handicapé dont la perte de rendement est de plus de 60%. Le personnel cadre peut également être subventionné.

8.Par ailleurs, la réglementation applicable aux marchés publics prévoit qu'un prix soupçonné de constituer un prix anormalement bas peut échapper à cette interdiction s'il se justifie par « l'obtention éventuelle par le soumissionnaire d'une aide publique octroyée légalement » (art. 21, § 3, al. 4, 5°, de l'arrêté royal précité du 15 juillet 2011 et art. 36, § 2, al. 4, 4°, de l'arrêté royal précité du 18 avril 2017).

9.En droit européen, le règlement général d'exemption par catégorie en matière d'aides d'Etat [3] (« RGEC ») prévoit des conditions spécifiques pour l'exemption par catégorie (dispense de notification préalable et exemption automatique) des aides à l'emploi de travailleurs handicapés (art. 33 RGEC prévoyant notamment une intensité maximale d'aide n'excédant pas 75% des coûts admissibles).

10.Enfin, la cour d'appel relève que l'UGBN a introduit en parallèle une plainte contre la Belgique devant la Commission européenne afin de dénoncer les aides d'Etat constituées par les subventions aux entreprises du secteur de l'économie sociale perturbant le marché en cause sur lequel les entreprises membres de l'UGBN opèrent. La Commission n'avait pris aucune position sur cette plainte au moment où la cour d'appel a statué.

11.La situation dans laquelle se trouve la cour d'appel n'est pas sans rappeler celle de la présidente du tribunal de commerce de Bruxelles dans l'affaire Breda Fucine Meridionali / Manoir Industries en 1995 (et la cour d'appel fait, à juste titre, référence à cette affaire [4]). Il s'agissait du comportement déloyal d'un opérateur de marché utilisant une aide d'Etat pour remettre une offre dans le cadre d'un marché public à des conditions plus favorables que la concurrence (Breda et Manoir industries soumissionnaient pour un marché de fourniture de rails de la SNCB).

12.Il suffit à cet égard de citer la lettre du 17 janvier 1995 de la Commission à la Belgique qui menaçait de poursuivre la Belgique si la SNCB devait attribuer ce marché à Breda dans de telles conditions: « (…) Il ressort de cet examen que l'entité adjudicatrice [SNCB] ne peut prévoir, compte tenu des circonstances de l'espèce, l'attribution du marché à l'entreprise Breda Fucine Meridionali (BFM) dont l'offre paraît partiellement financée par une aide d'Etat non autorisée par la Commission. (...) On peut donc présumer que cette offre est anormalement basse par rapport aux autres. Prendre cette offre en compte au même titre que celle des autres soumissionnaires reviendrait à rompre l'égalité de traitement entre différents participants qui se trouvent dans une même situation et doivent donc être traités de la même manière. En raison des motifs exposés ci-dessus, il apparaît donc que le marché précité ne saurait être attribué à l'entreprise BFM dont l'offre est partiellement financée par une aide d'Etat non autorisée par la Commission. La Commission (...), après avoir pris connaissance des mesures adoptées par le Royaume de Belgique, se réserve la possibilité d'émettre, s'il y a lieu, une mise en demeure conformément à l'article 169 du Traité CE. » [5].

13.Manoir Industries avait déposé en parallèle une action en cessation visant à faire interdire à Breda la soumission d'une telle offre soutenue par une telle aide d'Etat illégale en Italie.

14.La présidente du tribunal de commerce avait accédé à cette demande (jugement par défaut de décembre 1994 entrepris sur opposition par Breda donnant lieu à cette ordonnance du 13 février 1995) et jugé que l'offre de Breda dans ces conditions était constitutive d'un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale interdit par l'article 93 de la loi sur les pratiques du commerce alors en vigueur.

15.Cette jurisprudence nationale est fondée sur le type d'action assez spécifique que représente l'action en cessation en droit belge. Elle a été renforcée par un arrêt majeur de la jurisprudence européenne en matière d'aides d'Etat, l'arrêt SFEI de la Cour de justice de l'Union européenne du 11 juillet 1996 [6], s'agissant cette fois d'une action en responsabilité intentée par un concurrent lésé à l'encontre du bénéficiaire d'aide d'Etat illégale alléguée (action de DHL, FedEx contre La Poste française et Chronopost devant le tribunal de commerce de Paris conduisant celui-ci à un renvoi préjudiciel à la Cour de justice). Il ne s'agit plus seulement de faire cesser un comportement (ce à quoi se limite l'action en cessation) mais également d'obtenir des dommages et intérêts pour un comportement déloyal d'un opérateur économique en relation avec les règles sur les aides d'Etat (qui pourtant ne s'adressent qu'aux Etats membres). On sait qu'en droit belge, à la suite d'une action en cessation victorieuse, il convient de revenir devant le tribunal de l'entreprise pour réclamer des dommages et intérêts.

16.On se limitera ici à citer les attendus pertinents de cet arrêt SFEI qui constitue la base juridique fondamentale pour une telle action en dommages et intérêts contre un bénéficiaire d'une aide d'Etat illégale en vertu de l'interprétation faite par la Cour de justice de l'article 108, paragraphe 3, TFUE: « Par ses troisième et quatrième questions, la juridiction nationale demande en substance si le bénéficiaire d'une aide qui ne vérifie pas si celle-ci a été notifiée à la Commission conformément à l'article  [108], paragraphe 3, du traité est susceptible d'engager sa responsabilité sur la base du droit communautaire. Il convient de constater que le mécanisme de contrôle et d'examen des aides d'Etat organisé par l'article  [108] du traité n'impose pas d'obligation spécifique au bénéficiaire de l'aide. D'une part, l'obligation de notification et l'interdiction préalable de mise en oeuvre des projets d'aide prévues par l'article [108], paragraphe 3, s'adressent à l'Etat membre. D'autre part, celui-ci est également le destinataire de la décision par laquelle la Commission constate l'incompatibilité d'une aide et l'invite à la supprimer dans le délai qu'elle détermine. Dans ces conditions, le droit communautaire n'offre pas une base suffisante pour engager la responsabilité du bénéficiaire qui n'aurait pas vérifié si l'aide qu'il a reçue a été dûment notifiée à la Commission. Ceci ne préjudicie toutefois pas à l'éventuelle application du droit national de la responsabilité extracontractuelle. Si, d'après celui-ci, l'acceptation par un opérateur économique d'un soutien illicite de nature à occasionner un préjudice à d'autres opérateurs économiques est susceptible, dans certaines circonstances, d'engager sa responsabilité, le principe de non-discrimination peut conduire le juge national à retenir la responsabilité du bénéficiaire d'une aide d'Etat versée en violation de l'article [108], paragraphe 3, du traité. » (pts. 72 à 75 de l'arrêt SFEI précité).

17.Dans l'arrêté annoté, la cour d'appel se fonde sur ce raisonnement en substance mais ne se réfère pourtant pas à cet arrêt fondamental. Certes, on peut remarquer que la Cour de justice, dans son arrêt SFEI, se réfère « à l'éventuelle application du droit national de la responsabilité extracontractuelle », alors que l'action en cessation en droit belge s'est progressivement éloignée de l'application stricte du droit de la responsabilité aquilienne pour constituer un contentieux fondé sur la seule potentialité d'atteinte aux intérêts professionnels du demandeur.

18.La cour d'appel se contente plutôt de se reporter à la communication de 2009 de la Commission sur l'application des règles en matière d'aides d'Etat par les juridictions nationales [7] et notamment à ses points 21, 26 et 70 (sans les citer in extenso):

• « Les juridictions nationales sont tenues de veiller au respect de l'interdiction de mise à exécution et de protéger les droits des justiciables contre les aides d'Etat illégales. »;

19.La cour d'appel rappelle ensuite la définition d'une aide « illégale » (aide nouvelle mise à exécution sans respecter l'obligation de notification) mais elle le fait en faisant référence à la définition de l'article 1^er du règlement n° 659/199 du Conseil du 22 mars 1999 (règlement de procédure en matière d'aides d'Etat). Or, ce règlement a été modifié en 2013, puis consolidé et remplacé par le nouveau règlement de procédure de 2015 [8]. Le règlement de 1999 ne s'appliquait pourtant pas à l'affaire en cause, les offres litigieuses étant toutes, sauf une, faites après l'entrée en vigueur du règlement n° 2015/189 (et en tout état de cause, une nouvelle règle procédurale est d'application immédiate). Bien que regrettable, cette erreur de citation n'a aucune importance car, sur ce point, le texte du règlement de 2015 est identique à celui de 1999.

20.Ensuite, la cour d'appel juge qu'elle est bien compétente pour apprécier la notion d'aide d'Etat, même si la Commission européenne est saisie en parallèle d'une plainte (celle déposée par l'UGBN) et que celle-ci n'a pas adopté une décision d'ouvrir la procédure formelle d'examen. Là encore, la prise de position est parfaitement correcte même si la cour d'appel ne la justifie pas par référence à la jurisprudence pertinente pour conforter sa position. En effet, c'est encore l'arrêt SFEI de 1996 qu'il convenait de citer ici, avec la nuance apportée en 2013, par l'arrêt Deutsche Lufthansa pour le cas de l'ouverture de procédure formelle d'examen (ce qui n'était pas le cas en l'espèce):

• « (…), l'ouverture par la Commission d'une procédure d'examen préliminaire au titre de l'article [108], paragraphe 3, ou de la procédure d'examen contradictoire prévue à l'article [108], paragraphe 2, [la procédure formelle d'examen] ne saurait décharger les juridictions nationales de leur obligation de sauvegarder les droits des justiciables en cas de violation de l'obligation de notification préalable. Toute autre interprétation conduirait à favoriser l'inobservation par les Etats membres de l'interdiction de mise à exécution des projets d'aide. Etant donné que la Commission ne peut ordonner que la suspension de versements supplémentaires tant qu'elle n'a pas adopté sa décision définitive sur le fond, l'effet utile de l'article [108], paragraphe 3, du traité serait amoindri si la saisine de la Commission devait empêcher les juridictions nationales de tirer toutes les conséquences de la violation de cette disposition » [9];
• « Dans l'hypothèse où la Commission n'a pas encore ouvert la procédure formelle d'examen et ne s'est donc pas encore prononcée sur la question de savoir si les mesures examinées sont susceptibles de constituer des aides d'Etat, les juridictions nationales, lorsqu'elles sont saisies d'une demande visant à tirer les conséquences d'une éventuelle violation de l'article 108, paragraphe 3, dernière phrase, TFUE, peuvent être amenées à interpréter et à appliquer la notion d'aide en vue de déterminer si ces dernières auraient dû être notifiées à la Commission (voir, en ce sens, arrêt SFEI e.a., précité, pts. 49 et 53 ainsi que pt. 1 du dispositif). Il leur appartient ainsi de vérifier, notamment, si la mesure en cause constitue un avantage et si elle est sélective, c'est-à-dire si elle favorise certaines entreprises ou certains producteurs au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE (arrêt Transalpine Ölleitung in Österreich, précité, pt. 39). En effet, l'obligation de notification et l'interdiction de mise à exécution prévues à l'article 108, paragraphe 3, TFUE, portent sur les projets susceptibles d'être qualifiés d'aides d'Etat au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE. Partant, avant de tirer les conséquences d'une éventuelle violation de l'article 108, paragraphe 3, dernière phrase, TFUE, les juridictions nationales doivent au préalable statuer sur la question de savoir si les mesures en cause constituent ou non des aides d'Etat. (…) Lorsque, en application de l'article 108, paragraphe 3, TFUE, la Commission a ouvert la procédure formelle d'examen prévue au paragraphe 2 dudit article à l'égard d'une mesure non notifiée en cours d'exécution, une juridiction nationale, saisie d'une demande tendant à la cessation de l'exécution de cette mesure et à la récupération des sommes déjà versées, est tenue d'adopter toutes les mesures nécessaires en vue de tirer les conséquences d'une éventuelle violation de l'obligation de suspension de l'exécution de ladite mesure. A cette fin, la juridiction nationale peut décider de suspendre l'exécution de la mesure en cause et d'enjoindre la récupération des montants déjà versés. Elle peut aussi décider d'ordonner des mesures provisoires afin de sauvegarder, d'une part, les intérêts des parties concernées et, d'autre part, l'effet utile de la décision de la Commission d'ouvrir la procédure formelle d'examen. Lorsque la juridiction nationale éprouve des doutes sur le point de savoir si la mesure en cause constitue une aide d'Etat au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE ou quant à la validité ou à l'interprétation de la décision d'ouvrir la procédure formelle d'examen, elle peut, d'une part, demander à la Commission des éclaircissements et, d'autre part, elle peut ou doit, conformément à l'article 267, deuxième et troisième alinéas, TFUE, poser une question préjudicielle à la Cour. » [10].

21.Ces indications ou références auraient dû se retrouver dans l'arrêt de la cour d'appel pour renforcer son raisonnement.

22.Sur ces fondements corrects, il restait bien sûr à la cour d'appel d'établir que les subventions aux ETA par la réglementation wallonne en cause constituaient bien des aides d'Etat au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE et qu'elles avaient été octroyées illégalement (par l'Etat belge au travers de la Région wallonne), à savoir en violation de l'article 108, paragraphe 3, TFUE. Une telle qualification place alors le bénéficiaire de telles aides illégales dans la position d'un opérateur commettant un acte de concurrence déloyale comme expliqué plus haut.

23.La cour d'appel applique sans difficulté les conditions cumulatives de la notion d'aide d'Etat:

• subventions octroyées par une autorité étatique impliquant un transfert de ressources d'Etat;
• conférant un avantage à son bénéficiaire (Village n° 1 et les ETA), « par rapport à la situation qui aurait prévalu dans des conditions normales de marché » (pt. 23 de l'arrêt);
• sélectives (seulement les ETA); et
• « susceptibles d'affecter la concurrence et le commerce au sein de l'Union » (pt. 23 de l'arrêt).

24.On relèvera ici l'erreur de vocabulaire: la concurrence est « faussée » et non pas « affectée », seuls les échanges entre Etats membres étant « affectés ». Il aurait fallu dire « susceptible de fausser la concurrence et d'affecter les échanges entre Etats membres ». Ces deux dernières conditions s'apprécient toutefois conjointement étant donné qu'elles sont généralement considérées comme indissociablement liées [11]. Dès lors que l'existence d'un avantage est établi, elles seront considérées comme remplies mais il convient de motiver suffisamment cette conclusion [12].

25.Si la concurrence est évidemment faussée (au moins potentiellement) par l'octroi des subventions en cause, encore eût-il été utile de motiver plus amplement le fait que la condition d'affectation des échanges entre Etats membres était remplie. La cour d'appel aurait pu se poser la question de savoir si la nature locale des prestations en cause (services de nettoyage dans des établissements publics) aurait pu leur faire échapper à cette dernière condition. On constate en effet une tendance de la Commission et, plus récemment, de la jurisprudence récente du Tribunal de l'Union européenne [13], à tempérer l'interprétation extrêmement large de la Cour de justice, fondée sur l'élément « potentiel » de l'affectation des échanges entre Etats membres. Sans rentrer dans trop de détails à ce sujet, on peut faire référence ici aux points 195 à 197 de la communication de la Commission sur la notion d'aide d'Etat, à laquelle la cour d'appel ne fait jamais référence alors qu'elle a été adoptée pour servir de guide pédagogique aux juridictions nationales pour leur application des règles sur les aides d'Etat [14]. Il semble bien qu'au vu des éléments du dossier, il est assez clair que les subventions aux ETA soient susceptibles d'affecter les échanges entre Etats membres, même si les services en cause sont effectués par des prestataires locaux, dès lors que certains appels d'offres pourraient être soumis à un appel d'offres européen et que les subventions en cause pourraient rendre plus difficile pour les opérateurs d'autres Etats membres d'entrer sur le marché en maintenant ou en augmentant l'offre locale [15]. La cour d'appel aurait dû ajouter ce type de motivation.

26.Après avoir qualifié la mesure en cause d'aide d'Etat, la cour d'appel affirme brièvement qu'elle ne saurait être couverte par l'exemption par catégorie prévue par le RGEC précité dès lors que le pourcentage de subvention admis pour les travailleurs handicapés excède celui du RGEC et que le personnel cadre est également subventionné, ce qui n'est pas prévu par le RGEC. Cette analyse est tout à fait correcte. La cour d'appel constate que le régime d'aides prévu par la réglementation wallonne n'est pas couvert par le RGEC et n'a pas été notifié [16]. La cour ne donne aucune indication sur le montant exact des aides dont a pu bénéficier Village n° 1 et si ces aides étaient d'une intensité effectivement supérieure à celle autorisée par le RGEC. Certes, la cour d'appel ne semble pas avoir reçu d'indications précises à ce sujet mais elle aurait pu les demander à Village n° 1 afin de justifier la composition de ses prix [17]. Cet élément n'était toutefois pas indispensable à la cour d'appel pour écarter l'application du RGEC: les subventions individuelles accordées à Village n° 1 (quelle que soit leur intensité effective) ne sont pas fondées légalement en droit belge puisqu'elles dépendent d'un texte wallon (le Code réglementaire précité) inapplicable car contraire au droit européen. Elles ne peuvent échapper à cette illégalité sous prétexte qu'elles seraient (éventuellement) conformes, individuellement, aux conditions du RGEC.

De manière peu habile, Village n° 1 justifiait ses prix anormalement bas non seulement par son appartenance à la commission paritaire 327.03 mais aussi par le bénéfice des subventions liées à son statut d'ETA.

27.La cour d'appel se fonde sur les déclarations des pouvoirs adjudicateurs selon lesquelles les offres de Village n° 1 résultaient de prix anormalement bas au sens de la réglementation sur les marchés publics et ajoute que ses prix ne pouvaient être justifiés par son seul statut d'ETA ressortissant de la commission paritaire 327.03, ni par son statut d'ASBL, tout en relevant qu'une autre ETA avait fait une offre nettement supérieure (en termes d'heures de travail - voy. pt. 20 de l'arrêt). Le bénéfice d'une aide d'Etat illégale était-il donc bien la cause nécessaire des actes de concurrence déloyale (ou à tout le moins de tous ceux dénoncés)?

28.Nonobstant le raisonnement théorique correct adopté par la cour d'appel pour se prévaloir d'aides d'Etat illégales pour qualifier d'acte de concurrence déloyale le comportement consistant à tirer profit de telles aides sur le marché par rapport à ses concurrents, on ne peut s'empêcher, au vu des faits décrits par la cour d'appel, de se poser cette question.

29.Or, il semble que ce soit le nombre d'heures de travail proposées dans les offres litigieuses qui ait plutôt joué un rôle fondamental dans leur qualification de prix anormalement bas. Dans la description des offres, on peut noter un différentiel de prix global d'environ 30% à 40% pour certaines de celles-ci par rapport à la concurrence. On est en droit de se demander quelle est la part des subventions dans ce différentiel alors que pour ces offres la différence de coût salarial semblait être de 20% sur la base du taux horaire? Est-ce bien là le résultat d'une subvention couvrant jusqu'à 85% du coût salarial de l'ETA?

30.On ne peut répondre à cette question vu le manque d'informations dans l'arrêt annoté sur le pourcentage de subvention effectivement appliqué. Mais, la question aurait mérité d'être examinée par la cour d'appel à la suite de demandes d'informations adressées à Village n° 1. Même si l'on prend en compte le second chef de la demande de cessation (ne plus remettre des offres intégrant des rémunérations subventionnées par le régime wallon non notifié et non approuvé), on peut supposer que la cour d'appel considère que le comportement déloyal peut être déduit du seul fait que les offres sont soumises en utilisant des subventions qui, quel que soit leur montant, seraient dépourvues de base légale: l'absence de notification du régime d'aide des ETA à la Commission européenne et leur approbation. Il ne serait pas nécessaire de prouver un « lien causal » entre la subvention et l'offre anormalement basse. Mais, en l'espèce, ne doit-on pas faire une différence entre le régime d'aide (qui lui est illégal car non notifié) et l'aide individuelle (la subvention des rémunérations accordée effectivement à Village n° 1, qui pourrait éventuellement être couverte par le règlement d'exemption). C'est ici qu'on doit revenir à l'arrêt SFEI précité où la Cour de justice se réfère à « l'acceptation (…) d'un soutien illicite de nature à occasionner un préjudice (…) ». Si l'aide individuelle est inférieure au montant autorisé par le règlement d'exemption, en quoi consisterait le préjudice pour le concurrent? Reste la question de la base légale d'une telle mesure en droit belge.

31.Si l'on fait abstraction de cet élément (non négligeable), le raisonnement de la cour d'appel doit être approuvé: le régime d'aides à l'emploi des travailleurs handicapés (notamment l'art. 1001 du Code réglementaire wallon de l'action sociale et de la santé) n'a pas été notifié par la Belgique à la Commission au titre d'un projet d'aide d'Etat et il constitue une aide « illégale » car il a été mis en oeuvre sans respecter les conditions d'exemption de l'article 33 RGEC (intensité maximale de 75% pour les subventions des travailleurs handicapés et non subventionnement du personnel cadre). Il ne peut dès lors avoir servi de fondement légal à l'octroi de subventions à Village n° 1 (même si ces subventions devaient, le cas échéant, être conformes, prises isolément, aux conditions d'exemption).

32.On fera deux commentaires encore à propos de l'application du RGEC en évoquant deux arrêts de la Cour de justice en relation avec l'application du règlement d'exemption par les juges nationaux. Dans son arrêt Dilly's Wellness­hotel [18], la Cour a jugé que l'absence, dans un régime national d'aides, d'une référence expresse au règlement d'exemption et aux dispositions spécifiques de celui-ci entraînait automatiquement l'illégalité de ces aides. Le RGEC n'a pas repris cette disposition très restrictive du règlement de 2008 et on doit, semble-t-il, considérer que cet arrêt n'a pas établi un principe qui irait au-delà du texte explicite actuel du RGEC. Dans son arrêt Eesti Pagar [19], la Cour de justice a jugé (le 5 mars 2019), à propos du règlement de 2008 encore (mais les principes sont clairement applicables au RGEC de 2014 cette fois-ci) que, dès lors que la Commission a, en substance, exercé ex ante, par l'adoption du règlement d'exemption, les compétences que lui confère l'article 107, paragraphe 3, TFUE pour toutes les aides remplissant les critères prévus par ce règlement, le juge national (comme l'autorité nationale administrative) doit se limiter à vérifier le respect des conditions d'exemption sans aucun pouvoir d'appréciation; il n'a pas de pouvoir décisionnel quant à l'étendue de l'exemption de notification et doit respecter le règlement comme les bénéficiaires, au risque de créer une aide illégale.

33.La cour rejette, à juste titre, à la fin de son arrêt, toute qualification d'aide existante en l'espèce. Mais, elle termine cet examen par l'affirmation: « De surcroît, même dans le cas d'aides existantes au sens de l'article 108 TFUE, ces aides sont soumises à une procédure de contrôle par la Commission, comme prévu à l'article 108, paragraphe 1, TFUE » (pt. 23 in fine de l'arrêt). On ne voit pas bien ce que la cour d'appel entend par là: si l'aide avait été existante (quod non), la demande de l'UGBN aurait révélé de la compétence exclusive de la Commission et non de celle du juge national, qui ne peut connaître que des « aides illégales », c'est-à-dire « nouvelles » (non notifiées et non approuvées par la Commission). Le juge des cessations doit se déclarer incompétent pour toute demande visant des aides « existantes » [20].

34.Enfin, on relèvera un tout dernier point que la cour d'appel n'a pas évoqué alors qu'il eût été opportun de l'examiner, même d'office puisque les règles sur les aides d'Etat sont d'ordre public. Il s'agit du caractère éventuellement de minimis de l'aide d'Etat en cause [21].

35.En l'espèce, la cour d'appel ne semble pas avoir eu à sa disposition d'éléments chiffrés détaillés ayant permis d'évaluer le montant exact de l'aide dont a bénéficié Village n° 1 pour offrir des prix anormalement bas dans le cadre des procédures d'appels d'offres litigieuses. L'aide litigieuse pouvait en effet être dispensée de l'obligation de notification préalable pour une autre raison que l'exemption par catégorie: son caractère de minimis qui est défini comme celui d'une aide « transparente » (pour laquelle il est possible de calculer précisément et préalablement l'équivalent-subvention brut, sans qu'il soit nécessaire d'effectuer une analyse du risque) avec un montant plafonné à 200.000 EUR sur 3 ans [22]. La cour d'appel n'examine pas cette question. Or, on peut considérer que, même si le régime d'aide wallon en cause était bien illégal car non couvert par le RGEC, il ne saurait être exclu que son application in concreto dans certains cas constitue une aide de minimis selon le niveau exact des subventions octroyées. En l'espèce, on peut supposer que les subventions de rémunérations dont a bénéficié Village n° 1 ont excédé 200.000 EUR sur 3 exercices fiscaux (notamment vu le nombre de travailleurs concernés) mais rien ne permet de l'affirmer. La cour d'appel aurait également dû traiter de ce point explicitement et inviter Village n° 1 à lui communiquer les données nécessaires à cette vérification. L'application du droit de la concurrence étant d'ordre public [23], il incombe au juge national de soulever tous les éléments d'application éventuelle de ce droit, si nécessaire en obtenant des parties les informations requises par cet examen.

36.Si l'on omet les remarques décrites plus haut s'agissant de l'affectation des échanges entre Etats membres, de l'inapplicabilité du règlement d'exemption, du caractère de minimis éventuel et de la notion d'aide existante, l'arrêt annoté doit être approuvé pour les principes généraux appliqués, témoignant du bon réflexe du juge national dans une situation telle que celle de l'espèce.

37.Le juge national doit protéger les droits subjectifs des tiers lésés par la violation de l'article 108, paragraphe 3, TFUE. Même si cette disposition s'adresse aux Etats membres exclusivement, elle est d'effet direct et le juge national doit protéger le concurrent d'un bénéficiaire d'aide illégalement octroyée. Cette protection peut prendre la forme d'un ordre de cessation en vertu de l'article XVII.1 du Code de droit économique car le bénéficiaire d'une aide illégale commet un acte de concurrence déloyale en se comportant sur le marché en tirant profit de cette illégalité. L'arrêt annoté fait une bonne application des principes dans ce cadre. On peut également relever sa bonne réaction par rapport à la plainte parallèle devant la Commission européenne qui ne remettait aucunement en cause la pleine compétence du juge pour statuer immédiatement dès lors que la Commission n'avait pas adopté de décision d'ouverture de la procédure formelle d'examen (et, dans ce cas, le juge doit statuer mais est lié par la qualification d'aide ou non donnée, même provisoirement, par la Commission dans le cadre de son examen de compatibilité).