Uitzonderlijke tijden, uitzonderlijke maatregelen

1.De coronacrisis raakt de Belgische economie hard en onverwacht. Het herstel kondigt zich moeizaam en lang aan. Anders dan de financiële crisis van 2007-2008 (die een sluimerend, maar niet minder ernstig, vervolg heeft gevonden in een monetaire crisis), raakt de coronacrisis de reële economie midscheeps [2]. Hele economische sectoren zijn lange tijd volledig platgelegd en de “anderhalvemetereconomie” zal niet zijn zoals voorheen [3]. Geconfronteerd met deze crisis van ongeziene proporties is de Belgische regering, gebruik makend van de volmachten die haar daartoe verleend zijn, op innovatieve wijze tussengekomen met KB nr. 15 [4]. Met deze noodregeling wordt een wettelijk moratorium ingevoerd dat ondernemingen automatisch - zonder dat daartoe een gerechtelijke procedure moet worden gevoerd - tijdelijk beschermt tegen dagvaardingen in faillissement en (bepaalde) executiemaatregelen. De Belgische wetgever staat niet alleen met zo'n noodwetgeving. Wereldwijd worden uitzonderlijke maatregelen getroffen om deze uitzonderlijke tijden het hoofd te bieden [5]. KB nr. 15 is complementair met de vele andere maatregelen die de Belgische en regionale overheden gezwind hebben genomen, in het bijzonder die maatregelen die erop gericht zijn de liquiditeit van Belgische ondernemingen aan te zwengelen [6].

2.De kern van het wettelijk moratorium laat zich eenvoudig samenvatten. Vanaf 24 april 2020 tot (op het ogenblik van schrijven) 17 juni 2020 zijn Belgische ondernemingen automatisch beschermd tegen bewarende en uitvoerende beslagen [7], gedwongen collectieve insolventieprocedures, en de ontbinding van lopende overeenkomsten wegens wanbetaling van een opeisbare geldschuld. Grosso modo stemt deze bescherming overeen met de bescherming die ondernemingen ontlenen aan de opschorting in het kader van een gerechtelijke reorganisatie. Tevens is de verplichting om aangifte van faillissement te doen opgeschort voor de duur van de opschorting, indien het vervuld zijn van de faillissementsvoorwaarden het gevolg is van de coronacrisis [8]. Anders gesteld: tot het economisch leven hervat, wordt de pauzeknop ingedrukt (minstens wat de (collectieve) invordering van schulden betreft).

3.Het wettelijk moratorium steunt op een aantal delicate afwegingen. Enerzijds kunnen veel ondernemingen hun opeisbare schulden niet voldoen als gevolg van de coronacrisis. Deze crisis liet zich niet (redelijk) voorspellen [9]. Alleen de meest rabiate vrijemarktdenker ontzegt deze ondernemingen elke vorm van bescherming om de storm te doorstaan. Anderzijds is het niet de bedoeling om bedrijven die het al moeilijk hadden vóór de COVID-19-crisis kunstmatig in leven te houden [10]. Zombies hebben misschien hun plaats op tv, maar niet in de economie. Ook moet gehoed worden voor een domino-effect. Er is weinig gewonnen met bescherming van de ene onderneming en ondergang van de andere onderneming. Om deze reden is uitdrukkelijk voorzien dat de wettelijke opschorting geen afbreuk doet aan de verplichting opeisbare schulden te betalen. In normale tijden is dit evident; in abnormale tijden is het dit ook. Al deze moeilijke afwegingen, in een politiek instabiele omgeving, maken dat het moratorium uiteindelijk lang op zich heeft laten wachten [11].

4.Bijzonder aan het wettelijk moratorium is de rol van de voorzitter van de ondernemingsrechtbank. Deze vervult een echte filterfunctie. Elke belanghebbende partij (in de praktijk zal dit een schuldeiser zijn) kan bij dagvaarding [12] de voorzitter van de bevoegde ondernemingsrechtbank verzoeken te beslissen dat een onderneming niet valt onder het toepassingsgebied van de opschorting of deze opschorting geheel of gedeeltelijk op te heffen. Precies om een domino-effect te vermijden, is uitdrukkelijk voorzien dat de voorzitter hierbij onder meer rekening kan houden met de belangen van de verzoeker. Schuldeisers hebben nog andere wapens in handen, in het bijzonder de verweermiddelen die het gemeenrecht hen biedt (schuldvergelijking, enac, retentierecht).

5.De ambitie van KB nr. 15 is beperkt. Een tijdelijk “staakt het vuren” om een doorstart van het economische leven mogelijk te maken. De COVID-19-crisis slaat dermate diepe wonden, dat een moratorium niet zal volstaan om het bloeden te stelpen. Ook op langere termijn kan het insolventierecht een deel van de oplossing zijn. Het insolventierecht biedt immers talrijke instrumenten om de continuïteit van ondernemingen in zwaar weer te vrijwaren. Omgekeerd kan de coronacrisis de zwarte zwaan zijn, die leidt tot voortschrijdend inzicht in de fundamenten van het insolventierecht [13].

Ondernemingsrechtbank Gent (afd. Brugge) 5 mei 2020

Zet.: V. Roets (voorzitter)

Pl: Mrs. B. Beele en C. Knockaert

Zaak: B/20/00024

De vordering is ingeleid middels eenzijdig verzoekschrift neergelegd ter griffie op 5 mei 2020.

Kennis werd genomen van het dossier van rechtspleging en van de stukken.

Nageleefd de bepalingen van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik van de talen in rechtszaken.

De verzoekende partij vordert:

De vordering op eenzijdig verzoekschrift ontvankelijk en gegrond te verklaren.

Te zeggen voor recht dat BV Flyer met zetel te 8000 Brugge, Korte Gotevlietstraat 9, ingeschreven in de Kruispuntbank van Ondernemingen onder nr. 0888.393.405, niet onder het toepassingsgebied valt van de opschorting bedoeld in het KB nr. 15 betreffende de tijdelijke opschorting ten voordele van ondernemingen van uitvoeringsmaatregel en andere maatregelen gedurende de COVID-19-crisis.

Dienvolgens, te zeggen voor recht dat voormeld KB mijn verzoekster niet belet om bewarend beslag onder derden op eigen gezag (art. 1445 Ger.W.) te leggen.

Minstens, in ondergeschikte orde, ten aanzien van BV Flyer de opschorting van de middelen van bescherming tegen bewarende beslagen op te heffen, en aldus mijn verzoekster toe te laten het bewarend beslag onder derden te benaarstigen omwille van verrassingseffect dat essentieel is in casu.

De beschikking uitvoerbaar te verklaren, niettegenstaande enig verhaal en zonder borgstelling.

De beschikking op minuut uitvoerbaar te verklaren.

Te zeggen dat de kennisgeving bij gerechtsbrief zal worden vervangen door een betekening bericht op verzoek van mijn verzoekster, bij toepassing van artikel 46, § 4 Ger.W.

De instrumenterende gerechtsdeurwaarder te machtigen, met het op de betekening van de tussen te komen beschikking, zijn ambt buiten de wettelijke uren te verlenen.

De eisende partij is schuldeiser van de BV Flyer, zoals blijkt uit de neergelegde stukken onder het nummer 1.

De facturen, daterende van 23 maart 2019 tot en met 9 september 2019, bedragen in hoofdsom 454.304,10 EUR.

De verwerende partij heeft vanaf 24 september 2019 driemaal per maand een afkorting gedaan, de laatste afkorting dateert van 31 december 2019.

Momenteel staat in hoofdsom, interesten en schadebeding een totaal bedrag van 681.659,91 EUR open.

Op 10 oktober 2019 doet de verzoekende partij een voorstel tot enerzijds samenwerking in onderaanneming en anderzijds tot schuldreducering. Samengevat komt het erop neer dat de eisende partij een aantal orders bij Flyers zal plaatsen én dat Flyers binnen de 13 weken de openstaande schuld reduceert tot 45.000 EUR. Dit saldo zou uiteindelijk op medio februari 2020 moeten afgelost zijn.

Op 16 oktober 2019 stelt de verzoekende partij vast dat het afbetalingsplan niet uitdrukkelijk door de BV Flyer wordt bevestigd.

Uit de stukken blijkt dat partijen on speaking terms blijven. Op 18 december 2019 verstuurt verzoekende partij een voorstel van pandovereenkomst door met verzoek het op 20 december 2019 terug te bezorgen.

Op 27 december 2019 legt de gerechtsdeurwaarder bewarend derdenbeslag bij de ING (d.i. de bank die voorkomt op het briefpapier van de BV Flyer).

Per aangetekend schrijven van 7 januari 2020 laat de ING weten dat er twee rekeningen zijn:

- ING ZICHTREKENING EUR - BE93 (…) waarop een saldo van 14.406,21 EUR staat

- ING FLEXIBONUS ACCOUNT - BE363(…) met een saldo van 0,01 EUR.

Eveneens wordt bewarend derdenbeslag gelegd bij

- de BV BAATERIA die verklaart geen schuldenaar te zijn;

- de BV FLUGIA, die verklaart ingevolge een rekening-courant schuldenaar te zijn voor 37.161,16 EUR;

- de BV PRINTCONCEPT.BE die verklaart geen schuldenaar te zijn.

Uit een e-mailbericht vanwege de BV Flyer blijkt dat zij op heden haar activiteit verderzet (ondanks de coronamaatregelen n.v.d.r.) en zij rond de tafel wenst te zitten.

Thans wenst de verzoekende partij verdere beslagen te leggen, doch door de tussenkomst van het KB nr. 15 op 24 april 2020, zijn haar uitvoeringsmogelijkheden beperkt. De verzoekende partij wenst echter over te gaan tot een verder derdenbeslag onder meer op rekening van BELFIUS, die de BV Flyer verborgen hield/houdt.

Het betreft een geschil tussen twee ondernemingen zodoende dat wij materieel bevoegd zijn.

Bovendien zijn wij bevoegd op basis van artikel 1, tweede lid van het KB nr. 15 van 24 april 2020 betreffende de tijdelijke opschorting ten voordele van ondernemingen van uitvoeringsmaatregelen en andere maatregelen gedurende de COVID-19-crisis (hierna KB nr. 15 - BS 24 april 2020, ed. 2, p. 28.744).

Conform artikel 584 Ger.W. kan de voorzitter van de rechtbank, bij volstrekte noodzakelijkheid, op eenzijdig verzoek een dringende en voorlopige maatregel nemen. Voorwaarde is dat de gevraagde maatregel niet alleen hoogdringend is, doch ook absoluut noodzakelijk. De hoogdringendheid bestaat wanneer een onmiddellijke beslissing wenselijk is om schade van een bepaalde omvang te voorkomen dan wel ernstige ongemakken te voorkomen (Cass. 21 mei 1987, Arr.Cass.1986-87, 1287).

Dit betekent dat de gewone rechtspleging niet bij machte is het geschil tijdig op te lossen.

Deze toestand doet zich voor in drie omstandigheden:

(1) wanneer de minste vertraging ernstige en onherstelbare schade zou veroorzaken;

(2) wanneer de vrees bestaat dat de gevraagde maatregel niet op doeltreffende wijze kan worden uitgesproken na tegenspaak wegens de aard van de maatregel, omdat de partij tegen wie de maatregel wordt gevraagd, handelingen kan stellen om de maatregel te verhinderen;

(3) wanneer er geen tegenpartij is, zij afwezig is of het niet mogelijk is haar te identificeren (K. Byttebier, A. Francois, E. Janssens en T. V an de Gehuchte (eds.), Omgaan met conflicten in de vennootschap, Antwerpen, Intersentia, 2009, 205). Aanvullend kan nog verwezen worden naar het verrassingseffect (Brussel 19 maart 2004, JT 2004, 576).

De volstrekte noodzakelijkheid is aanwezig wanneer zelfs een miniem uitstel de gevraagde maatregel in het gedrang zou kunnen brengen (J. Laenens, Artikelsgewijze commentaar bij art. 584 Ger.W., Mechelen, Kluwer, 10).

Het KB nr. 15 van 24 april 2020 betreffende de tijdelijke opschorting ten voordele van ondernemingen van uitvoeringsmaatregelen en andere maatregelen gedurende de COVID-19 - na advies van de Raad van State - uitdrukkelijk gekozen voor de crisis heeft op zich tegensprekelijke procedure. Aanvankelijk had de regering een procedure bij eenzijdig verzoekschrift voor ogen. De Raad van State verwees in zijn advies naar de rechten van verdediging. Hij stelde: “de keuze om van het eenzijdig verzoekschrift gebruik te maken houdt een afwijking in het gemeen recht en van het beginsel van tegenspraak en met in het licht van die principes worden beoordeeld.”

De vraag stelt zich of de schuldeiser alsnog via een klassiek eenzijdig verzoekschrift zich kan

wenden tot de voorzitter van de ondernemingsrechtbank?

Wij zijn van oordeel dat dit mogelijk is. De regering heeft immers de ratio van het bewarend beslag uit het oog verloren. Typisch hieraan is het verrassingseffect. Gelden en andere roerende goederen zijn vluchting. Indien de schuldenaar wordt gedagvaard zoals in kort geding dan valt het verrassingseffect van een bewarend derdenbeslag op de bankrekeningen weg (zie www.corporatefinancelab.org/2020/04/29/dankzii-corona-tiideliik-geen-verrassingen-kb-nr-15-legt-bewa rend-roerend-beslag-vergaand-aan-banden).

Wij zijn van oordeel dat in casu het verrassingseffect noodzakelijk is en wel om volgende redenen:

- er is een aanzienlijke grote schuld;

- de laatste afkorting dateert van 31 december 2019;

- de BV Flyer houdt bepaalde rekeningen “verborgen”, t.t.z. zij heeft andere bankrekeningen dan deze op haar briefpapier geafficheerd.

Een tegensprekelijke procedure houdt het risico in dat de BV Flyer de gelden op die “verborgen” bankrekening nog snel zou versluizen en op die manier haar schuldeiser(s) zou ontlopen.

Het KB stelt uitdrukkelijk dat de ondernemingen die bescherming krijgen, de ondernemingen zijn waarvan de continuïteit bedreigd is door de verspreiding van de COVID-19-epidemie of pandemie en haar gevolgen én die niet in staking van betaling waren op 18 maart 2020.

In het verslag aan de Koning lezen wij dat de voorzitter in zijn discretionaire beoordeling rekening kan houden met alle omstandigheden van de zaak. Zo dient hij na te gaan of de schuldenaar wel werd getroffen door de coronacrisis en haar maatregelen. In het bijzonder dient hij rekening te houden met volgende criteria:

- is de omzet sinds de coronacrisis gedaald?

- is er volledig of deels beroep gedaan op tijdelijke en/of volledige werkloosheid;

- heeft de overheid bevel gegeven tot sluiting van de onderneming.

De voorzitter houdt tevens rekening met:

- de pogingen tot overleg tussen de ondernemingen;

- de pogingen tot het verkrijgen van nieuwe kredieten.

De voorzitter houdt rekening met de belangen van de verzoeker.

De globale schuldenlast speelt een rol en het (gebrek aan) kans op herstel van de schuldenaar kan een rol spelen, evenals het feit dat de schuld is ontstaan uit contracten gesloten na het begin van de COVID-19-pandemie.

Tot slot zal de voorzitter fraude beteugelen en rechtsmisbruik, bijvoorbeeld wanneer de schuldenaar niet getroffen is door de pandemie of perfect in staat is zijn schulden te betalen.

Wij zijn van oordeel dat de voorwaarden van het KB nr. 15 zijn vervuld:

- de schuld is ontstaan in 2019;

- een laatste afbetaling dateert van 31 december 2019;

- er is een structureel verlies in de jaarrekeningen terug te vinden (waar wel tegenover staat dat er een aanzienlijke post is van handelsvorderingen die blijkbaar niet worden geïnd, om welke redenen ook);

- er bevel uitvoerend roerend beslag ten verzoek van de RSZ ten bedrage van 128.072,71 EUR!

De schuld is ontstaan vóór de pandemie, daar is geen twijfel over.

De BV Flyer heeft sinds 31 december 2019 elke betaling gestaakt.

De BV Flyer bevond zich derhalve in staat van staking van betaling vooraleer de pandemie toesloeg.

De vordering is gegrond.

Overeenkomstig artikel 269², § 1, tweede lid van het Wetboek der Registratie-, Hypotheek- en Griffierechten is het rolrecht volledig verschuldigd door de partij die de zaak op rol heeft gebracht dus hier de verzoekende partij, aangezien er op eenzijdig verzoekschrift geen verwerende partij is, laat staan een in het ongelijk gestelde verwerende partij.

Derhalve wordt de verzoekende partij veroordeeld tot betalen van het rolrecht.

OM DEZE REDENEN

De dd. voorzitter,

Rechtdoende op eenzijdig verzoekschrift,

Verklaren de vordering ontvankelijk en gegrond.

Zeggen voor recht dat de BV Flyer met zetel te 8000 Brugge, Korte Gotevlietstraat 9, ingeschreven in de Kruispuntbank van Ondernemingen onder nummer 0888.393.405, niet onder het toepassingsgebied valt van de opschorting bedoeld in het KB nr. 15 betreffende de tijdelijke opschorting ten voordele van ondernemingen van uitvoeringsmaatregel en andere maatregelen gedurende de COVID-19-crisis.

Zeggen voor recht dat voormeld KB verzoekende partij niet belet om bewarend beslag onder derden op eigen gezag (art. 1445 Ger.W.) te leggen.

Verklaren de beschikking uitvoerbaar, niettegenstaande enig verhaal en zonder borgstelling.

Verklaren de beschikking op minuut uitvoerbaar.

Zeggen dat de kennisgeving bij gerechtsbrief zal worden vervangen door een betekening bericht op verzoek van verzoekende partij, bij toepassing van artikel 46, § 4 Ger.W.

Machtigen de instrumenterende gerechtsdeurwaarder, met het op de betekening van de tussen te komen beschikking, zijn ambt buiten de wettelijke uren te verlenen.

Machtigen de verzoekende partij toepassing te maken van artikel 42, § 2 Ger.W.

Machtigen de instrumenterende gerechtsdeurwaarder de tussen te komen beschikking te betekenen, desnoods op zaterdag, zondag of een wettelijke feestdag, bij toepassing van artikel 47, 2° Ger.W.

Verklaren de beschikking uitvoerbaar op de minuut.

Veroordelen volgens artikel 269², § 1, tweede lid van het Wetboek der Registratie-, Hypotheek- en Griffierechten de verzoekende partij als partij die de zaak op de rol heeft doen stellen tot het betalen van een rolrecht, begroot op 165 EUR.