HR (Nederland) 17 april 2020 (prejudiciële vragen HvJ)

Op 17 april 2020 heeft de Hoge Raad in Nederland nieuwe prejudiciële vragen met betrekking tot de pre-pack voorgelegd aan het Europese Hof van Justitie. De onderliggende feiten waren zeer gelijkaardig aan de feiten in de smalsteps-zaak (Rb. Midden Nederland 24 februari 2016, nr. 3821875 / MC EXPL 15-951).

De onderneming Heiploeg komt in financiële moeilijkheden en start onderhandelingen met het oog op het bekomen van een pre-pack overname. Hierbij wordt voorafgaand aan het faillissement gezocht naar een geschikte overnemer en worden een beoogd curator en beoogde rechter-commissaris aangeduid. Het doel van deze procedure is het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Binnen deze procedure wordt een overnemer gevonden. Vervolgens wordt Heiploeg failliet verklaard en wordt de daaropvolgende dag de voorbereide overname gefinaliseerd. Hierbij wordt enkel een deel van de werknemers overgenomen. Dit is mogelijk op basis van artikel 7:666 NBW dat stelt dat de automatische overname van werknemers bij een overname (art. 7:663 NBW) niet geldt wanneer de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort.

Hierop stelt FNV een vordering voor een verklaring voor recht dat artikel 5, 1. van de richtlijn nr. 2001/23/EG met betrekking tot overname van werknemers van toepassing is op deze overname en dat bijgevolg volgens een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:662 NBW de werknemers van Heiploeg zijn overgegaan naar de overnemer met behoud van hun arbeidsvoorwaarden. De vordering wordt afgewezen door de rechtbank en de vordering wordt opnieuw afgewezen door de Hoge Raad. De Hoge Raad is van oordeel dat een overname in het kader van een pre-pack wel onder de uitzondering van artikel 5, 1. richtlijn nr. 2001/23/EG valt en dus werknemers niet automatisch moeten worden overgenomen.

De Hoge Raad gaat in zijn analyse uitvoerig in op de verschillende elementen van het smallsteps-arrest. Meer bepaald, de drie voorwaarden op basis waarvan een overname onder de uitzondering van artikel 5, 1. van de richtlijn nr. 2001/23/EG valt: (i) de vervreemder is verwikkeld in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure, die (ii) is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder en (iii) onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie. De Hoge Raad is van oordeel dat er geen twijfel bestaat dat de pre-pack een faillissement of gelijkaardige procedure is (i). Daarnaast, is de Hoge Raad van oordeel dat de pre-pack een procedure is die de liquidatie van het vermogen van de schuldenaar beoogt (ii) en dat de aanstelling van een beoogd curator en rechter-commissaris de positie van de curator en rechter-commissaris in de faillissementsprocedure niet uitholt. Echter, over deze laatste twee interpretaties kan twijfel bestaan naar aanleiding van het eerdere smallsteps-arrest en de Hoge Raad stelt hierover twee zeer gedetailleerde prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie.

De prejudiciële vragen hebben voornamelijk betrekking op de interpretatie van de voorwaarden voor de toepassing van artikel 5, 1. richtlijn nr. 2001/23/EG dat de faillissementsprocedure of soortgelijke procedure wordt ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder en onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie.

1. Moet artikel 5, 1. van richtlijn nr. 2001/23/EG zo worden uitgelegd dat aan de voorwaarde dat “de faillissementsprocedure of soortgelijke procedure wordt ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder” is voldaan, indien

(i) het faillissement van de vervreemder onafwendbaar is en de vervreemder dus daadwerkelijk insolvent is;

(ii) naar Nederlands recht het doel van de faillissementsprocedure is het bewerkstelligen van een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers door middel van liquidatie van het vermogen van de schuldenaar; en

(iii) in een zogenoemde pre-pack voorafgaand aan de faillietverklaring de overgang van (een deel van) de onderneming wordt voorbereid en na de faillietverklaring wordt uitgevoerd waarbij

(iv) de door de rechtbank aangewezen beoogd curator zich voorafgaand aan de faillietverklaring moet laten leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers alsmede door maatschappelijke belangen zoals het belang van behoud van werkgelegenheid en de eveneens door de rechtbank aangewezen beoogd rechter-commissaris hierop moet toezien;

(v) het doel van de pre-pack is om in de daarop volgende faillissementsprocedure een wijze van liquidatie mogelijk te maken waarbij (een deel van) de tot het vermogen van de vervreemder behorende onderneming going concern wordt verkocht zodat de hoogst mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers wordt behaald; en

(vi) de inrichting van de procedure waarborgt dat dit doel daadwerkelijk leidend is?

2. Moet artikel 5, 1. van de richtlijn zo worden uitgelegd dat aan de voorwaarde dat “de faillissementsprocedure of soortgelijke procedure onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie” is voldaan, indien de overgang van (een deel van) de onderneming in een pre-pack voorafgaand aan de faillietverklaring wordt voorbereid en na de faillietverklaring wordt uitgevoerd en

(i) voorafgaand aan de faillietverklaring wordt geobserveerd door een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris, die zijn aangewezen door de rechtbank;

(ii) de beoogd curator zich naar Nederlands recht voorafgaand aan de faillietverklaring moet laten leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en door andere maatschappelijke belangen, zoals dat van het behoud van werkgelegenheid, en de beoogd rechter-commissaris hierop moet toezien;

(iii) de taken van de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris niet verschillen van die van de curator en de rechter-commissaris in faillissement;

(iv) de overeenkomst op grond waarvan de onderneming overgaat en die tijdens een pre-pack is voorbereid, pas gesloten en uitgevoerd wordt nadat het faillissement is uitgesproken,

(v) de rechtbank bij het uitspreken van het faillissement ertoe kan overgaan een ander dan de beoogd curator of de beoogd rechter-commissaris te benoemen tot curator of rechter-commissaris; en

(vi) voor de curator en de rechter-commissaris dezelfde eisen van objectiviteit en onafhankelijkheid gelden die gelden voor een curator en rechter-commissaris in een faillissement waaraan geen pre-pack is voorafgegaan en zij, ongeacht de mate van hun betrokkenheid voorafgaand aan de faillietverklaring, op grond van hun wettelijke taak gehouden zijn te beoordelen of de voorafgaand aan de faillietverklaring voorbereide overgang van (een deel van) de onderneming in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers, en indien zij deze vraag ontkennend beantwoorden, te beslissen dat die overgang geen doorgang zal vinden terwijl zij steeds bevoegd zijn om op andere gronden, bijvoorbeeld omdat andere maatschappelijke belangen, zoals het belang van werkgelegenheid, zich daartegen verzetten, te beslissen dat de voorafgaand aan de faillietverklaring voorbereide overgang van (een deel van) de onderneming niet zal plaatsvinden?

Het valt af te wachten hoe het Hof van Justitie op deze vragen gaat reageren en of het tot nieuwe inzichten komt met betrekking tot de pre-pack procedure in Nederland.