Het nieuwe CEPANI-arbitragereglement (2020)

INHOUD

I. Voorgeschiedenis

II. Opzet van de hervorming

III. Belangrijkste wijzigingen A. Inleiding van de procedure 1° Verzoek tot arbitrage

2° Antwoord op het verzoek tot arbitrage

3° Prima facie bestaan van een arbitrageovereenkomst

4° Mededeling en kennisgeving

B. Pluraliteit, tussenkomst en samenvoeging

C. Het scheidsgerecht 1° Onpartijdigheid en onafhankelijkheid van arbiters

2° Motivering van beslissingen inzake benoeming, bevestiging, vervanging of wraking van arbiters

3° Onverenigbaarheden

D. De arbitrageprocedure 1° Toepasselijke procedureregels

2° Opdrachtakte

3° Zittingen

4° Aanstelling van deskundigen

5° Vertrouwelijkheid

6° Urgentiearbiter

7° Spoedprocedure

E. De arbitrale uitspraak 1° Toezicht door het secretariaat (“scrutiny”)

2° Mogelijkheid tot aanvullende arbitrale uitspraak

F. De arbitragekosten 1° Arbitragekosten en partijkosten

2° Provisie voor arbitragekosten

3° Beslissing over arbitragekosten en partijkosten

IV. Inwerkingtreding en overgangsbepalingen

1.Ons land is arbitrage gunstig gezind. Dat bleek nog eens in 2013, toen de wet tot wijziging van het zesde deel van het Gerechtelijk Wetboek betreffende de arbitrage werd aangenomen [3]. Die wet zette de UNCITRAL-Modelwet (grotendeels) om in onze nationale wetgeving. Ze had tot doel te tonen dat België openstaat voor arbitrage, met een kwalitatief hoogstaande wetgeving die deze vorm van (alternatieve) geschillenbeslechting ondersteunt [4].

Een goede wetgeving is niet het enige wat nodig is om van een land een succesvol arbitrageforum te maken. In elke jurisdictie die arbitrage promoot, is ook een cruciale rol weggelegd voor de nationale arbitrage-instellingen. In ons land is dat CEPANI. CEPANI is een onafhankelijke instelling die arbitrageprocedures administreert overeenkomstig haar eigen arbitragereglement. Het beslecht zelf geen geschillen maar staat in voor het goede verloop van de arbitrages, o.m. door de benoeming van arbiters en het verzekeren van de administratieve opvolging van de procedure. Het belangrijkste instrument dat CEPANI daarvoor heeft, is zijn arbitragereglement, dat recent grondig onder handen werd genomen. Deze bijdrage bespreekt het nieuwe reglement dat sinds kort van toepassing is.

I.

Voorgeschiedenis

2.CEPANI werd opgericht in 1969 en is sindsdien uitgegroeid tot de voornaamste instelling voor arbitrage in ons land. Net als de meeste andere arbitrage-instellingen met een internationale reputatie past het zijn reglement regelmatig aan. Het houdt daarbij ook rekening met wat zijn peers in het buitenland doen. Dat een nationale arbitrage-instelling als het ware “over het muurtje kijkt” is niet ongewoon. De internationale arbitragewereld is een relatief kleine gemeenschap waarin de grensoverschrijdende uitwisseling van kennis al decennialang een gewoonte is. Maar die kruisbestuiving heeft minstens evenveel te maken met de “jurisdictional competition” die er heerst. Tussen nationale arbitrage-instellingen - en bij uitbreiding de landen waarin ze gevestigd zijn - is een concurrentiestrijd aan de gang, waarin men wedijvert om de titel van meest aantrekkelijke arbitrageforum [5]. Een kwalitatief hoogstaand arbitragereglement, dat coherent is en mee met zijn tijd, ziet men als een troef in die strijd. Voor CEPANI is het niet anders. Zodoende werd het reglement in 2000, 2005 en 2007 al eens bijgespijkerd, om vervolgens grondig herzien te worden in 2013. Dat gebeurde toen naar aanleiding van de inwerkingtreding van de nieuwe Belgische arbitragewetgeving, waarvan CEPANI zelf de grote bezieler was geweest [6].

3.De wereld staat echter niet stil, en zeker de juridische niet. Eind 2016 nam onze wetgever al een wijzigingswet aan, die de nieuwe arbitragewet van 2013 hier en daar bijspijkerde [7]. In het buitenland, intussen, keurden voorname instellingen nieuwe arbitragereglementen goed. Dat gebeurde o.m. bij LCIA (2014), NAI (2015), ICC (2017), DIS (2018) en VIAC (2018). Sommige van die teksten bevatten interessante innovaties, bijvoorbeeld op het stuk van het arbitrale kort geding of de “scrutiny” van arbitrale sententies (cf. infra). Deze ontwikkelingen waren de aanleiding voor CEPANI om het eigen reglement opnieuw onder de loep te nemen en te bekijken wat beter kon. In 2018 kwam een werkgroep samen, die een ontwerp voorbereidde. Deze tekst werd vervolgens voorgelegd aan een klankbordgroep, gevolgd door een publieke consultatie. Het nieuwe reglement werd uiteindelijk goedgekeurd in november 2019.

II.

Opzet van de hervorming

4.Het nieuwe reglement maakt geen tabula rasa. De rechtspleging en de wijze van gedingvoering zijn goeddeels ongewijzigd gebleven. Het gaat eerder om een verfijning van de tekst. Toch is dit geen loutere opsmukoperatie. Het reglement werd grondig onder handen genomen, met de volgende doelstellingen:

• de efficiëntie van de arbitrale procedure verhogen, o.m. door in te zetten op vereenvoudiging en digitalisering;
• problemen veroorzaakt door onduidelijke of onvolledige formulering in het vorige reglement oplossen;
• de coherentie waarborgen tussen de drie belangrijkste taalversies (Nederlands, Frans en Engels);
• aansluiting vinden bij nieuwe praktijken en ontwikkelingen in de reglementen van peers in het buitenland.

De hervorming zorgt verder ook voor een vereenvoudiging van de regels. Dat doet CEPANI door niet langer aparte regels te hanteren voor kleine geschillen. Het reglement voor “arbitrage met beperkt geldelijk belang” werd opgeheven; het nieuwe reglement geldt voortaan ongeacht de financiële waarde van de vordering.

III.

Belangrijkste wijzigingen

5.Hieronder komen de belangrijkste wijzigingen aan bod. Ze worden besproken in de volgorde zoals ze in het nieuwe reglement voorkomen [8]. De indeling in titels A. tot F. komt overeen met die in het reglement.

A.

Inleiding van de procedure

1° Verzoek tot arbitrage

6.Een eerste vermeldenswaardige wijziging is de versoepeling van de vormvoorwaarden voor het verzoek tot arbitrage. De bedoeling was om de regels van de gedinginleiding eenvoudiger te maken, zeker voor rechtspractici die niet erg vertrouwd zijn met arbitrage, en de kans op incidenten te verkleinen.

Zo is de vereiste dat de uiteenzetting over de aard en de omstandigheden van het geschil in het verzoek tot arbitrage “bondig” moet zijn, afgeschaft [9]. Men wou vermijden dat er procedurele discussie zou ontstaan over de toegelaten omvang van een verzoek. Voortaan is de verzoeker dus vrij om zelf de omvang van zijn uiteenzetting te bepalen. Verder is het niet langer verplicht om aan het verzoek een kopie van alle gesloten overeenkomsten toe te voegen. Een kopie van de arbitrageovereenkomst is voldoende.

7.Op één punt zijn de nieuwe regels wat strenger geworden. De verzoeker dient in zijn arbitrageverzoek voortaan niet enkel de bedragen te vermelden van elke kwantificeerbare vordering maar tevens - voor zover mogelijk - de geldelijke waarde van elke andere vordering te ramen [10]. De reden daarvoor ligt voor de hand, namelijk het secretariaat toe te laten deze vorderingen mee te rekenen bij de begroting van de provisie.

2° Antwoord op het verzoek tot arbitrage

8.De termijn voor het indienen van het antwoord van de verweerder op een verzoek tot arbitrage werd gewijzigd. In plaats van één maand vanaf de aanvangsdatum van de arbitrage [11] is de termijn nu 30 dagen te rekenen vanaf de kennisgeving aan de partijen van de aanvangsdatum van de arbitrage [12]. Door de antwoordtermijn pas te laten aanvangen na deze kennisgeving wil men vermijden dat de termijn reeds zou beginnen lopen op een moment dat de verweerder nog geen kennis heeft van het bestaan van het arbitrageverzoek.

9.Net als voor het verzoek tot arbitrage worden enkele formaliteiten voor het antwoord versoepeld. Zo moeten de opmerkingen met betrekking tot de aard en de omstandigheden van het geschil in het antwoord van de verweerder niet langer “bondig” zijn [13]. Aangezien het verzoek tot arbitrage voortaan digitaal mag worden ingediend (randnr. 11), is ook niet meer vereist dat de verweerder fysieke exemplaren van het antwoord indient.

Voor het verzoek tot tussenkomst, waarmee een derde kan vragen om tussen te komen in een procedure, gelden trouwens dezelfde wijzigingen [14].

3° Prima facie bestaan van een arbitrageovereenkomst

10.Wat gebeurt er indien er prima facie geen arbitrageovereenkomst voorhanden is, of daar minstens ernstige twijfels over kunnen bestaan? Reeds onder het oude reglement luidde het dat de arbitrage geen doorgang kan vinden indien de verweerder niet tijdig zijn antwoord op het verzoek tot arbitrage indient of indien hij de arbitrage onder het CEPANI-reglement afwijst. Het was evenwel niet duidelijk wie bevoegd was om vast te stellen dat aan die voorwaarden voldaan is. Het nieuwe reglement verduidelijkt dat het aan de voorzitter van CEPANI toekomt om het onderzoek naar het prima facie bestaan van een arbitrageovereenkomst te voeren [15].

Voorts preciseert de nieuwe bepaling dat het gaat om een onderzoek naar het prima facie bestaan van een arbitrageovereenkomst “volgens het CEPANI-arbitragereglement”. Het is m.a.w. niet voldoende dat om het even welke arbitrageovereenkomst voorhanden is, deze overeenkomst dient tevens het CEPANI-arbitragereglement van toepassing te verklaren.

4° Mededeling en kennisgeving

11.Het nieuwe reglement kiest op het vlak van communicatie resoluut voor het digitale. Elke mededeling in de arbitrage, zelfs de medeling van een verzoek tot arbitrage, een antwoord of een memorie, kan altijd elektronisch [16]. Een ander schriftelijk communicatiemiddel is natuurlijk ook toegelaten maar de verwachting is dat de elektronische mededeling het quod plerumque fit wordt. De verzender draagt wel de bewijslast van de verzending. Hij hoeft echter niet te bewijzen dat de communicatie ook effectief ontvangen is.

12.Enige uitzondering op de veralgemening van de elektronische communicatie is de kennisgeving van de uitspraak. Die moet in principe nog altijd in originele exemplaren gebeuren, zodat een loutere digitale kennisgeving in beginsel niet mogelijk is. Het reglement schrijft voor dat dit moet gebeuren per aangetekend schrijven of per koerier tegen ontvangstbewijs [17].

13.Om alle twijfels over de berekening van termijnen die lopen vanaf een kennisgeving of een mededeling uit de wereld te helpen, zijn de regels daarover wat beter uitgewerkt. Nu luidt het dat als de eerstvolgende dag na de kennisgeving een officiële feestdag is, of geen werkdag in het land waar de kennisgeving of de mededeling wordt geacht te zijn gedaan, de termijn zal aanvatten op de eerstvolgende werkdag [18]. Er wordt voortaan ook verduidelijkt dat officiële feestdagen en niet-werkdagen meetellen in de berekening van de termijn. Verder herneemt het nieuwe reglement de regel dat de dies a quo niet meetelt voor de termijnberekening, en de dies ad quem wel. Zoals voorheen volstaat het voor de tijdigheid van een mededeling of kennisgeving nog steeds dat de verzending, niet de ontvangst, binnen de termijn is gebeurd.

B.

Pluraliteit, tussenkomst en samenvoeging

14.Wanneer er prima facie wel degelijk een arbitrage-overeenkomst bestaat en er op basis van deze arbitrage-overeenkomst meerdere vorderingen worden ingesteld, rijst wel eens de vraag wat dan de juiste aanpak is. Dit is het probleem van pluraliteit van vorderingen. Er zal een keuze gemaakt moeten worden tussen het inleiden van meerdere arbitrageprocedures of het bundelen ervan in één procedure. Dat laatste is doorgaans efficiënter maar soms is een partij het daar niet mee eens. Onder de toepassing van de vorige reglementen rees dan de vraag of arbiters wel bevoegd zijn om te oordelen over de gevraagde bundeling van vorderingen. Het nieuwe reglement verduidelijkt thans dat het scheidsgerecht effectief die bevoegdheid heeft [19].

15.Het nieuwe reglement vereenvoudigt ook de regel die bepaalt of men vorderingen die ontstaan zijn uit, of in verband met, meerdere contracten in één enkele arbitrage kan instellen [20]. Dit is een andere hypothese dan diegene die in de vorige paragraaf aan de orde was, want nu gaat het om de situatie waarin er enerzijds meedere onderliggende overeenkomsten zijn en, anderzijds, één of meerdere arbitrage-overeenkomsten. In het vorige reglement luidde het dat in dergelijke omstandigheden de bundeling van vorderingen enkel mogelijk was indien alle partijen in de arbitrage overeengekomen waren om hun vorderingen te laten beslechten in één enkele arbitrage [21]. De nieuwe tekst schrapt die voorwaarde. Ook bij gebrek aan uitdrukkelijke afspraak daarover kan het scheidsgerecht voortaan beslissen dat vorderingen die ontstaan zijn uit of in verband met meerdere contracten in één enkele arbitrage kunnen worden behandeld, zelfs als er meerdere arbitrage-overeenkomsten zijn. In éénzelfde beweging werd ook gedaan gemaakt met de regel naar luid waarvan transacties die los van elkaar staan een vermoeden doen ontstaan dat de partijen niet zijn overeengekomen om de vorderingen in één enkele procedure te laten beslechten [22]. Aldus wordt de beslissing omtrent de vraag of vorderingen die ontstaan uit of verband houden met meerdere contracten in één arbitrage kunnen worden ingesteld, aan de discretionaire bevoegdheid van het scheidsgerecht overgelaten. Het scheidsgerecht kan bij het nemen van die beslissing rekening houden met alle omstandigheden die het relevant acht. Dit komt de efficiëntie van de arbitrage ten goede. Het is bovendien een kostenbesparende maatregel, want het spreekt voor zich dat meerdere procedures inleiden duurder is dan alle vorderingen te bundelen in één enkele procedure.

16.Wanneer de onderscheiden vorderingen niet gebundeld worden maar in afzonderlijke arbitrages worden ingeleid, valt te overwegen om deze alsnog samen te voegen. Dit is wat men in internationale arbitrage meestal “consolidation” noemt. De samenvoeging wordt beheerst door artikel 13 van het nieuwe reglement. Ten opzichte van het vorige reglement zijn de regels grotendeels dezelfde gebleven. Samenvoeging is enkel mogelijk als de arbitrages een band van samenhang of van ondeelbaarheid vertonen en mits daartoe een verzoek is gedaan hetzij door de scheidsgerechten of van één van hen, hetzij door de meest gerede partij vóór ieder ander middel. De beslissing over samenvoeging wordt genomen door het benoemingscomité van CEPANI of de voorzitter. Die is verplicht het verzoek tot samenvoeging toe te staan indien alle partijen dit ondersteunen en zij het ook eens zijn over de modaliteiten waaronder de samenvoeging dient te geschieden. In het andere geval moet een onderzoek gevoerd worden, waarbij rekening wordt gehouden met een aantal elementen die in artikel 13 worden opgesomd. Het nieuwe reglement voegt een bijkomend element toe aan die opsomming: indien de vorderingen werden ingesteld onder onderscheiden arbitrageovereenkomsten, moet ook onderzocht worden of deze verenigbaar zijn en of het voorwerp van de onderscheiden vorderingen voortvloeit uit dezelfde reeks van samenhangende rechtsverhoudingen [23]. Is het antwoord affirmatief, dan kan dit een reden zijn om tot samenvoeging te beslissen. Dit is opnieuw een wijziging die beoogt de efficiëntie van de gedingvoering te bevorderen.

C.

Het scheidsgerecht

1° Onpartijdigheid en onafhankelijkheid van arbiters

17.Artikel 14, 2. van het nieuwe reglement voorziet in de plicht van een arbiter om het secretariaat schriftelijk alle omstandigheden mee te delen “die van aard zijn om gerechtvaardigde twijfels te doen rijzen over zijn onafhankelijkheid of zijn onpartijdigheid”. In het reglement van 2013 luidde het nog dat deze verplichting gold met betrekking tot omstandigheden die “in de ogen van de partijen aanleiding zouden kunnen geven zijn onafhankelijkheid in twijfel te trekken” [24]. Hoewel de nieuwe omschrijving - “twijfels in de ogen van partijen” - lijkt uit te gaan van een iets objectievere standaard dan de oude - “gerechtvaardigde twijfels” - moet achter deze wijziging allicht geen grote koerswijziging gezocht worden. Klaarblijkelijk was het de auteurs er gewoon om te doen de formulering in artikel 14, 2. af te stemmen op die in artikel 1686, § 1 Ger.W., dat op zijn beurt geïnspireerd is op de UNCITRAL-Modelwet inzake internationale handelsarbitrage [25]. In de reglementen van andere, vergelijkbare arbitrage-instellingen vinden we overigens beide omschrijvingen terug [26].

Een en ander lijkt te worden bevestigd bij een nadere lezing van de nieuwe gedragsregels voor CEPANI-arbitrageprocedures, gevoegd als Bijlage II bij het reglement. In artikel 2 van de gedragsregels, dat handelt over de verplichtingen van een arbiter, is het criterium van gerechtvaardigde twijfels immers wel nog blijven staan: “zo er zich nadien enig feit voordoet dat bij hemzelf of bij de partijen gerechtvaardigde twijfels kan doen rijzen omtrent die onafhankelijkheid, deelt hij dit onmiddellijk mee.”

18.Een andere wijziging in dit verband heeft een groter belang voor de praktijk: de nieuwe regel met betrekking tot de contacten tussen op voordracht van een partij benoemde arbiters en die partij of haar raadslieden. De gedragsregels onder het reglement van 2013 schreven nog voor dat een op voordracht van een partij benoemde arbiter enkel contact kon hebben met een partij via de voorzitter van het scheidsgerecht of met diens uitdrukkelijke toestemming. Die laatste uitzondering, het contact waarin de voorzitter uitdrukkelijk heeft toegestemd, is in de nieuwe gedragsregels geschrapt. Dat is een duidelijke verstrenging. Voortaan mag een op voordracht van een partij benoemde arbiter geen enkel contact (dat betrekking heeft op het geschil) met die partij of haar raadsman hebben, zelfs als de voorzitter daarin nochtans uitdrukkelijk heeft toegestemd [27]. Wel werd een nieuwe uitzondering aan de regel toegevoegd, namelijk voor contacten met het oog op de voordracht van de voorzitter van het scheidsgerecht. Wanneer partijen dus zijn overeengekomen dat de co-arbiters gezamenlijk een voorzitter zullen kiezen, is het toegelaten dat elke partij over die keuze overlegt met de op hun voordracht benoemde co-arbiter. Daarmee krijgt een reeds bestaande praktijk bevestiging in het reglement.

2° Motivering van beslissingen inzake benoeming, bevestiging, vervanging of wraking van arbiters

19.De motivering van beslissingen inzake de benoeming, de bevestiging, de vervanging of de wraking van arbiters is een hot topic in internationale arbitrage. Traditioneel was de keuze van de meeste instellingen om dat soort beslissingen niet te motiveren. Men wou vermijden om daarmee nieuwe controverses uit te lokken en/of vertrouwelijke informatie vrij te geven. Ook het reglement van 2013 stelde nog uitdrukkelijk dat de motivering van de beslissingen van het benoemingscomité of de voorzitter inzake de benoeming, de bevestiging, de vervanging of de wraking niet wordt meegedeeld [28]. In het nieuwe reglement liggen de zaken enigszins anders. Een onderscheid in functie van het soort beslissing dringt zich op.

20.Eerst en vooral is er de beslissing over wraking. In het nieuwe reglement is de principiële niet-mededeling van de motivering van de beslissingen van het wrakingscomité behouden. Men heeft nu evenwel een uitzondering toegevoegd, met name wanneer partijen in het verzoek tot wraking of in hun schriftelijke opmerkingen verzoeken om de motivering van de beslissing van het wrakingscomité te ontvangen [29]. Deze uitzondering kan verantwoord worden door het jurisdictionele karakter van een beslissing over een incident van een dergelijk groot belang als de wraking. De vrees voor de schending van de vertrouwelijkheid doet hier minder ter zake omdat partijen sowieso reeds op de hoogte zijn van de feiten en omstandigheden waarop het wrakingsverzoek berust [30]. Met deze wijziging vindt CEPANI aansluiting bij de praktijk van enkele andere arbitrage-instellingen, die recent al een gelijkaardige regel hebben ingevoerd [31].

21.Vervolgens zijn er de beslissingen inzake benoeming, bevestiging en benoeming ingevolge vervanging. Voor deze beslissing staat in het nieuwe reglement niets meer te lezen over het al dan niet meedelen van hun motivering [32]. Dat doet de vraag rijzen of dergelijke beslissingen überhaupt moeten gemotiveerd zijn. In het verleden oordeelden gezaghebbende commentatoren van wél, en zij leidden dit af uit een zinsnede in het oude artikel 10, 5.: “De motivering van de beslissing wordt niet meegedeeld.” [33]. Dat was een soort bewijs uit het ongeruimde: wat niet bestaat, kan sowieso niet worden meegedeeld, dus als het reglement de mededeling ervan uitdrukkelijk verbiedt, moet het wel bestaan. De cruciale zinsnede waarop deze auteurs steunden, komt in het nieuwe reglement nu niet meer voor. Daarmee komt het tekstargument te vervallen. Zoals de zaken er nu voor staan, lijkt het er dus op dat er geen enkele verplichting bestaat tot motivering van de beslissingen inzake benoeming, bevestiging en benoeming ingevolge vervanging. Uiteraard is er ook niets dat het benoemingscomité of de voorzitter belet om hun beslissingen wél te motiveren, en het zou zelfs van zorgvuldig bestuur getuigen indien zij dat zouden doen. In dat geval kunnen zij allicht vrij kiezen om die motivering al dan niet mee te delen aan partijen. Dat zal in de praktijk wellicht zelden of nooit gebeuren omdat het meestal niet wenselijk is. De motieven zijn immers vaak gestoeld op vertrouwelijke informatie (bv. het feit dat de voorgestelde arbiter reeds zetelt in een ander scheidsgerecht of bij een eerdere aanstelling zijn plichten ernstig verzuimde).

3° Onverenigbaarheden

22.Het proces van benoeming, bevestiging, vervanging en wraking van arbiters vereist de tussenkomst van diverse functiehouders bij CEPANI: de voorzitter, de secretaris-generaal, de leden van het benoemingscomité en de leden van het wrakingscomité. Om het vertrouwen in de integriteit van dit proces te waarborgen heeft CEPANI regels die de modaliteiten van deze mandaten vastleggen. In het kader van de invoering van het nieuwe arbitragereglement heeft men deze regels in een nieuw, afzonderlijk reglement van interne orde samengebracht [34].

Het nieuwe reglement van interne orde versoepelt de conflictregeling voor vennoten of medewerkers van de voorzitter of van de secretaris-generaal van CEPANI. Onder het reglement van 2013 gold een verbod voor vennoten en medewerkers van de voorzitter en de secretaris-generaal om als arbiter of raadsman deel te nemen aan een procedure waarop het CEPANI-arbitragereglement van toepassing was [35]. Het nieuwe reglement laat voortaan toe dat vennoten of medewerkers van de voorzitter en de secretaris-generaal deelnemen aan zo'n procedure. In dat geval dient de voorzitter of de secretaris-generaal zich wel te onthouden van het nemen van enige beslissing en zal hij of zij één of meerdere vicevoorzitters aanduiden die in zijn of haar plaats zullen handelen of beslissen in het kader van de bewuste procedure. Tevens dienen de partijen hiervan op de hoogte gebracht te worden [36]. De bedoeling van deze nieuwe regels was om een werkbaar evenwicht te vinden tussen, enerzijds, de zorg om elke verdenking van belangenvermenging of nepotisme weg te nemen, en, anderzijds, de bekommernis dat deze maatregelen de kantoorgenoten van de voorzitter en de secretaris-generaal niet disproportioneel mogen belemmeren in de uitoefening van hun beroep.

23.Voorts bepaalt het nieuwe reglement van interne orde dat de leden van het benoemingscomité, bestaande uit de voorzitter van CEPANI en twee leden benoemd door de raad van bestuur, niet benoemd of bevestigd kunnen worden als arbiter van een procedure waarop het CEPANI-arbitragereglement van toepassing is. Evenmin kunnen zij hun vennoten of medewerkers benoemen als arbiter. Hetzelfde geldt voor de vennoten en medewerkers van de secretaris-generaal [37].

D.

De arbitrageprocedure

1° Toepasselijke procedureregels

24.Het reglement van 2013 bevatte geen specifieke bepaling aangaande de procedureregels die van toepassing zijn op de arbitrale procedure. Het nieuwe reglement regelt dit wel uitdrukkelijk, hetgeen de rechtszekerheid ten goede komt. Het nieuwe artikel 21 voorziet een cascaderegeling die in lijn ligt met de regeling vervat in het reglement van het ICC [38]. Die regeling luidt als volgt. In de eerste plaats wordt de procedure voor het scheidsgerecht geregeld door het nieuwe reglement. Indien een bepaald procedureel aspect niet geregeld wordt door het nieuwe reglement, hebben de partijen zelf de mogelijkheid om onderling de toepasselijke procedureregels af te spreken. Wanneer de partijen er niet in slagen om overeenstemming te bereiken, is het aan het scheidsgerecht om de toepasselijke procedureregels te bepalen. Het scheidsgerecht is hierbij niet gebonden door de procedureregels van het nationaal recht dat van toepassing is op de arbitrage.

2° Opdrachtakte

25.Artikel 23, 1., littera c) van het nieuwe reglement bevestigt dat de uiteenzetting van de omstandigheden van de zaak vervat in de opdrachtakte voortaan niet noodzakelijk meer “bondig” dient te zijn, hetgeen in lijn ligt met de bepaling inzake het verzoek tot arbitrage.

26.De termijn verleend aan het scheidsgerecht voor het opstellen van de opdrachtakte blijft in het nieuwe reglement één maand te rekenen vanaf de overhandiging van het dossier [39]. Het voorstel om die termijn te verlengen naar 2 maanden heeft het uiteindelijk niet gehaald. Nieuw is wel dat het scheidsgerecht voortaan het geding al kan (laten) aanvatten nog vóór de opdrachtakte klaar is, laat staan ondertekend. Die wijziging heeft betrekking op de procedureagenda, d.i. de procedurele beslissing waarin het scheidsgerecht het tijdsverloop van het geding regelt, met inbegrip van de termijnen voor partijen om hun memories mee te delen. Terwijl het oude reglement nog bepaalde dat het scheidsgerecht de procedureagenda opstelt “bij het opmaken van de opdrachtakte, of zo snel mogelijk erna”, luidt het in het nieuwe reglement dat de procedureagenda “zo snel mogelijk” wordt opgesteld. Het is voortaan dus mogelijk dat de arbiters de partijen al meteen laten beginnen met de ingereedheidbrenging van de zaak terwijl er simultaan gewerkt wordt aan de opdrachtakte. In de praktijk kan dit een aanzienlijke tijdsbesparing opleveren.

3° Zittingen

27.Het nieuwe reglement verduidelijkt ook de regels met betrekking tot de arbitrale zitting, zij het dat enige aanpassing achteraf nog nodig is gebleken.

Op het moment dat het nieuwe reglement tot stand kwam, in november 2019, was van een coronacrisis nog geen sprake. Toch was er toen reeds aandacht voor de mogelijkheden die de digitalisering biedt. Het nieuwe artikel 24, 3. preciseerde dat zittingen kunnen plaatsvinden aan de hand van “ieder geschikt communicatiemiddel”, mits akkoord van de partijen. Aldus werd het mogelijk om zittingen te organiseren zonder fysieke aanwezigheid van alle betrokkenen, bijvoorbeeld via een videoconferentie (een zgn. virtuele zitting).

Bij het uitbreken van de pandemie in maart 2020 bleek dat de tekst van het nieuwe artikel echter niet volledig voldeed aan de verwachtingen. Het vervangen van een fysieke zitting door een virtuele zitting was voortaan weliswaar mogelijk maar de voorwaarde van het akkoord van alle partijen bleek problematisch. Omdat de virtuele zitting in volle lockdown-periode vaak de enige mogelijkheid was om de zaak te behandelen op het voorziene tijdstip of op nabije datum, kon één partij de facto een uitstel van onbepaalde duur afdwingen door niet in te stemmen met een virtuele zitting.

Om aan dit probleem te verhelpen heeft CEPANI op 26 juni een nieuwe versie van artikel 24, 3. goedgekeurd, die van toepassing zal zijn op alle arbitrages ingeleid vanaf 1 juli 2020. Het nieuwe artikel 24, 3., dat geïnspireerd is op het LCIA-reglement [40], schaft het vereiste akkoord van alle partijen af en legt de beslissingsbevoegdheid volledig bij het scheidsgerecht, mits voorafgaande raadpleging van de partijen. De nieuwe tekst verduidelijkt ook dat het scheidsgerecht kan kiezen voor een combinatie van methoden, bijvoorbeeld een fysieke zitting met een beperkt aantal aanwezigen in combinatie met een aanwezigheid via videoconferentie voor de andere betrokkenen. Het verzet van één enkele partij kan het houden van een virtuele zitting dus niet langer beletten. Een en ander betekent natuurlijk niet dat de bevoegdheid van het scheidsgerecht onbegrensd is, laat staan dat de keuze voor virtuele zittingen nu willekeurig kan gemaakt worden. Bij het bepalen van de modaliteiten van de zitting zal het scheidsgerecht nog steeds moeten rekening houden met het recht op een eerlijk proces en het beginsel van de wapengelijkheid.

4° Aanstelling van deskundigen

28.Het nieuwe reglement verduidelijkt thans dat het scheidsgerecht niet enkel de bevoegdheid heeft om een deskundige aan te stellen, zoals reeds voorzien in het vorige reglement [41], maar ook om alle betwistingen aangaande het bevolen deskundigenonderzoek te beslechten die in de loop van de procedure zouden rijzen tussen de partijen onderling of tussen de partijen en de deskundige [42]. Het scheidsgerecht kan dus onder meer verzoeken tot wraking of vervanging van de deskundige behandelen, alsook betwistingen die zouden rijzen omtrent een uitbreiding of verlenging van de opdracht van de deskundige.

5° Vertrouwelijkheid

29.Een belangrijke wijziging betreft de vertrouwelijkheid van de arbitrage. Vertrouwelijkheid is allicht geen algemeen beginsel van het recht inzake arbitrage [43]. Noch het Verdrag van New York noch de UNCITRAL-Modelwet maken er melding van, en de meeste nationale arbitragewetten ook niet. Toch beschouwen velen een zekere mate van vertrouwelijkheid als een meerwaarde voor arbitrage. Dat is ook het geval voor CEPANI, waarvan het reglement sinds 2013 de vertrouwelijkheid van de arbitrageprocedure bevestigt. Meer stond daarover in het reglement van 2013 wel niet te lezen, behalve dat op de vertrouwelijkheid uitzondering kon gemaakt worden indien de partijen anders waren overeengekomen of er een wettelijke verplichting was tot bekendmaking. Die summiere bepaling liet vele vragen onbeantwoord, zoals: wat is de draagwijdte van die vertrouwelijkheid, tot welke informatie strekt de vertrouwelijkheid zich uit, welke sanctie staat op de miskenning ervan en wat als een partij het bestaan en/of de inhoud van de arbitrageprocedure moet onthullen om zijn rechten te handhaven? In heel wat jurisdicties en instellingen leeft dezelfde discussie en daaruit is gebleken hoe complex dit vraagstuk wel is.

In het nieuwe reglement heeft CEPANI gekozen om wat meer klaarheid te scheppen zonder evenwel te ver in detail te treden, allicht met de bedoeling om nieuwe controverses te vermijden. Concreet wordt in het nieuwe artikel 26 nu verduidelijkt dat de vertrouwelijkheid zowel betrekking heeft op d.w.z. het bestaan én de uitkomst van de procedure, met inbegrip van de arbitrale uitspraak, als op alle documenten opgesteld ten behoeve van de arbitrage en alle andere stukken meegedeeld door een partij in de procedure mits deze niet publiek bekend zijn. Tevens wordt voorzien in enkele uitzonderingen op de vertrouwelijkheid. Zoals voorheen is er nog steeds de mogelijkheid voor partijen om in onderlinge overeenkomst af te wijken van de vertrouwelijkheid. Ook de uitzondering in geval van wettelijke verplichting tot bekendmaking is behouden. Voortaan wordt ook expliciet bevestigd dat van de vertrouwelijkheid mag afgeweken worden om de uitvoering dan wel vernietiging van een arbitrale uitspraak te bekomen in een procedure voor een overheidsrechtbank of eender welke juridische autoriteit. Volstrekt nieuw, evenwel, is de mogelijkheid om van de vertrouwelijkheid af te wijken indien dit vereist is om een wettelijk beschermd recht te beschermen of na te streven. Dit laatste moet beletten dat de vertrouwelijkheid ten koste gaat van de handhaving van de subjectieve rechten van de procespartijen. Zo wordt het bijvoorbeeld mogelijk om in een procedure voor een beslagrechter gewag te maken van het bestaan en/of de inhoud van de arbitrageprocedure teneinde het al dan niet betwist karakter van een schuldvordering aan te tonen, of om de verjaringsstuitende werking van het verzoek tot arbitrage in te roepen in een (andere) procedure waar de verjaring wordt opgeworpen.

6° Urgentiearbiter

30.Het nieuwe reglement raakt niet aan de regels inzake voorlopige en bewarende maatregelen. Enkel de terminologie werd gewijzigd. Aangezien de term “emergency arbitrator” (“urgentiearbiter”) is ingeburgerd bij de meerderheid van de arbitrage-instellingen, was het logisch dat het nieuwe reglement die woordkeuze overnam [44]. Het artikel over de urgentiearbiter komt dus in de plaats van de bepaling met als titel “voorlopige en bewarende maatregelen voorafgaand aan de samenstelling van het scheidsgerecht”, waarvan de inhoud ongewijzigd blijft [45].

7° Spoedprocedure

31.Eén van de meest opmerkelijke nieuwigheden in het nieuwe reglement is artikel 29, dat voorziet in een spoedprocedure, voornamelijk voor geschillen van beperkte waarde (zogenaamde “small claims”). Helemaal nieuw is die procedure niet. Voorheen bestond al een afzonderlijke regeling voor vorderingen met beperkt geldelijk belang, met daarin een volledig uitgeschreven procedure [46]. Die aanpak was echter nogal omslachtig, omdat een groot deel van de bepalingen uit de gemene rechtspleging werden gedupliceerd of slechts in licht gewijzigde vorm overgenomen. Men heeft er nu voor geopteerd om de spoedprocedure te integreren in de bepalingen over de gemene procedure. Het afzonderlijke reglement voor “arbitrage met beperkt geldelijk belang” werd aldus opgeheven.

32.De nieuwe spoedprocedure is van toepassing op geschillen waarvan het totaalbedrag 100.000 EUR niet overschrijdt, wat een verviervoudiging betekent van de vroegere drempel van 25.000 EUR [47]. Voor de handhaving van de drempel telt de optelsom van hoofd- en tegenvorderingen, zoals ook het geval was onder het reglement van 2013 [48].

Partijen kunnen bovendien uitdrukkelijk overeenkomen de nieuwe spoedprocedure toe te passen, ongeacht de waarde van het geschil [49]. Zij kunnen de toepassing van de spoedprocedure ook uitdrukkelijk uitsluiten, zelfs voor geschillen met een waarde onder 100.000 EUR. Ook kan het benoemingscomité of de voorzitter de toepassing ervan uitsluiten wanneer dat gelet op de omstandigheden niet passend zou zijn. Dit kan ambtshalve, of op verzoek van een partij gedaan vóór de samenstelling van het scheidsgerecht [50].

De nieuwe spoedprocedure en de integratie daarvan in de regels van de gemene arbitrageprocedure zijn duidelijk geïnspireerd op het ICC-reglement [51]. CEPANI heeft echter geopteerd voor een drempel van 100.000 EUR, waar de ICC een maximum van 2.000.000 USD hanteert [52]. Afgaand op de laatste statistieken van CEPANI komt zo ruwweg 40% van de CEPANI-arbitrages automatisch in aanmerking voor de nieuwe spoedprocedure [53].

33.Het verloop van de “small claims”-procedure onderging een aantal wijzigingen. Het verzoek tot arbitrage en het antwoord daarop zijn in het nieuwe reglement onderworpen aan de gemeenrechtelijke regels. Concreet beschikt de verweerder onder het nieuwe reglement dus ook bij toepassing van de spoedprocedure over 30 dagen om een antwoord te formuleren op het verzoek tot arbitrage. Onder het oude reglement was daarvoor een specifieke termijn van 21 dagen voorzien [54]. Ook de samenstelling van het scheidsgerecht is onderworpen aan de algemene regels van het nieuwe reglement.

De regel dat geen opdrachtakte moet worden opgesteld werd behouden [55]. Daarentegen is komaf gemaakt met de regel dat geen procedureagenda moet worden gemaakt. Waar het vorige reglement zelf termijnen vastlegde voor het uitwisselen van memories, is nu voorrang gegeven aan flexibiliteit. In elke zaak worden de termijnen bepaald die gepast zijn. Ze worden bevestigd in een procedurekalender uiterlijk binnen 15 dagen nadat het dossier werd overhandigd aan het scheidsgerecht [56].

Binnen deze grenzen kan het scheidsgerecht, in samenspraak met de partijen, de spoedprocedure moduleren. Zo kunnen geschreven memories en verklaringen worden beperkt ten voordele van de behandeling ter zitting, terwijl het oude reglement in principe de schriftelijke procedure voorschreef [57]. De mogelijkheid van een volledig schriftelijke spoedprocedure bestaat nog steeds, maar die keuze wordt volledig aan het scheidsgerecht en de partijen gelaten.

34.De termijn waarbinnen een arbitrale einduitspraak in het kader van een spoedprocedure moet worden geveld, is vastgesteld op 4 maanden vanaf de vaststelling van de procedureagenda [58]. Vroeger was dit 21 dagen na de laatste memorie van antwoord, of na de laatste hoorzitting, indien van toepassing [59].

E.

De arbitrale uitspraak

1° Toezicht door het secretariaat (“scrutiny”)

35.Artikel 33 van het reglement voorziet in een verplichte controle door het secretariaat van ieder ontwerp van arbitrale uitspraak. Die controle is echter niet onbeperkt. Het secretariaat kan enkel wijzigingen in de vorm van de arbitrale uitspraak voorstellen, zonder dat het scheidsgerecht verplicht is deze te aanvaarden. Inhoudelijke wijzigingen op voorstel van het secretariaat zijn niet mogelijk.

Zo neemt het nieuwe reglement een ietwat unieke positie in. Immers, vormelijk nazicht lijkt in de praktijk redelijk goed ingeburgerd, zij het op informele basis en dus zonder expliciete bepaling in het arbitragereglement [60]. Ook het secretariaat van CEPANI gaat sinds 2017 na of ontwerpuitspraken voldoen aan de criteria in de daartoe opgestelde checklist. CEPANI is dus één van de eerste arbitrage-instellingen die het vormelijk toezicht een formele basis geeft in het reglement. Men gaat echter niet zo ver als het ICC, waar ontwerpuitspraken ook aan inhoudelijk toezicht zijn onderworpen [61]. Het nieuwe artikel 33 lijkt vooral een pragmatische tussenoplossing, waarbij men de kans op onregelmatigheden in een arbitrale uitspraak tracht te reduceren en daarover ook transparant is naar alle partijen toe, zonder een verregaand inhoudelijk toezicht dat de rechtspleging vertraagt.

2° Mogelijkheid tot aanvullende arbitrale uitspraak

36.Naar analogie met artikel 1715, § 3 Ger.W. schept het nieuwe reglement de mogelijkheid van een aanvullende arbitrale uitspraak [62]. Het reglement gaat wel iets verder dan de wet door ook toe te laten dat de aanvulling ambtshalve gebeurt, en niet uitsluitend op verzoek van een partij. Een en ander sluit aan bij de reeds bestaande mogelijkheden voor het scheidsgerecht om ambtshalve of op verzoek van een partij materiële vergissingen recht te zetten of een arbitrale uitspraak te interpreteren [63]. Het nieuwe reglement wordt op die manier in lijn gebracht met de reglementen van een aantal arbitrage-instellingen in het buitenland [64].

37.Artikel 36 van het reglement voorziet ook in een aantal wijzigingen op procedureel vlak. Zo is de maximumtermijn van één maand om te repliceren op een verzoek om een arbitrale uitspraak te corrigeren, te interpreteren of aan te vullen, geschrapt [65]. Wel blijft de regel gelden dat het om een “korte termijn” moet gaan, zodat de praktische relevantie van deze wijziging waarschijnlijk zeer gering is.

Voortaan zal ook een beslissing van het scheidsgerecht om de arbitrale uitspraak niet te interpreteren of te verbeteren de vorm aannemen van een addendum [66]. Voorheen was dat enkel het geval indien het scheidsgerecht besliste om een verzoek tot interpretatie of verbetering toe te staan [67]. De weigering om een aanvullende arbitrale uitspraak te doen is niet opgenomen in het lijstje van artikel 36, 6., zodat die beslissing dan weer niet wordt opgenomen in een addendum.

Tot slot is nu expliciet bepaald dat het scheidsgerecht opnieuw wordt samengesteld overeenkomstig artikel 17 van het reglement indien dezelfde arbiters niet meer kunnen worden samengebracht om uitspraak te doen over een correctie, interpretatie, aanvulling of terugverwijzing van een arbitrale uitspraak [68].

F.

De arbitragekosten

1° Arbitragekosten en partijkosten

38.De arbitragekosten omvatten de honoraria en de kosten van de arbiters, evenals de administratiekosten van CEPANI. De tarieflijst voor de honoraria en kosten van de arbiters is volledig ongewijzigd gebleven [69].

De administratiekosten van CEPANI zijn wel licht gestegen: ze worden begroot op 15% van de honoraria en kosten van de arbiters terwijl dat voorheen 10% was. De barema's voor het voorschot op de administratiekosten zijn ook licht gewijzigd [70]. De verhoogde administratiekosten (en het voorschot daarop, ook de registratiekost genoemd) zijn van toepassing op alle arbitrages ingeleid op of na 1 januari 2020, ongeacht of partijen de procedure aan een oudere versie van het reglement hebben onderworpen [71].

39.Bij gebrek aan totale of gedeeltelijke begroting van de vorderingen door de partijen wordt het secretariaat nu gemachtigd om zelf het totaalbedrag van het geschil vast te leggen op basis van de beschikbare informatie [72]. Op die basis kan dan het juiste barema van de arbitragekosten worden toegepast. Ook krijgt het secretariaat voortaan de mogelijkheid om de arbitragekosten in de loop van de procedure aan te passen indien zou blijken dat het geschil omvangrijker is dan aanvankelijk bevonden [73]. Voorheen had het secretariaat enkel die mogelijkheid in de “small claims”-procedure.

40.Wat de partijkosten betreft heeft CEPANI gekozen om een aantal vereenvoudigingen door te voeren, zonder echter inhoudelijke wijzigingen aan te brengen [74].

2° Provisie voor arbitragekosten

41.Nieuw is dat provisies boven 50.000 EUR voortaan ook door middel van een onherroepelijke bankgarantie op eerste verzoek kunnen worden betaald [75]. Voortaan kan het secretariaat ook gescheiden provisies vaststellen naar aanleiding van een verzoek tot tussenkomst. Voorheen bestond die mogelijkheid alleen bij eventuele tegenvorderingen [76].

Bij niet-betaling van een provisie kan de hoofd- of tegenvordering van een partij geacht worden ingetrokken te zijn. Indien het scheidsgerecht daartoe besluit, kan de betreffende partij de vordering waarop die provisie betrekking heeft niet langer “op een later tijdstip” instellen, zoals voorheen, maar enkel nog in een andere procedure [77].

3° Beslissing over arbitragekosten en partijkosten

42.Het bedrag van de arbitragekosten (zoals definitief vastgesteld door het secretariaat) moet voortaan expliciet worden opgenomen in de arbitrale einduitspraak [78]. Waar de arbitragekosten steeds in de arbitrale einduitspraak worden toegewezen of verdeeld, verduidelijkt het nieuwe reglement dat dit voor de partijkosten desgevallend reeds eerder kan gebeuren [79].

Een akkoord over de verdeling van de arbitrage- en partijkosten blijft vanzelfsprekend nog steeds mogelijk. Zoniet beslist het scheidsgerecht over de toewijzing of verdeling van die kosten. Het nieuwe reglement bevat daarover een aantal richtlijnen [80]. Die stemmen overeen met wat voorheen te vinden was in de richtlijnen voor de verdeling van de partijkosten [81]. Nu vinden ze dus ook expliciet toepassing op arbitragekosten. De enige inhoudelijke toevoeging aan de lijst betreft de redelijkheid van de betreffende kosten.

IV.

Inwerkingtreding en overgangsbepalingen

43.Het nieuwe reglement is in werking sinds 1 januari 2020. Het is van toepassing op elke arbitrage die vanaf dat tijdstip aanvangt, tenzij partijen uitdrukkelijk overeengekomen zijn om zich te onderwerpen aan het reglement dat van toepassing was op het tijdstip van het sluiten van de arbitrageovereenkomst [82]. De aanvangsdatum is de dag waarop het secretariaat zowel het verzoek tot arbitrage en de daarbij gevoegde bijlagen als de betaling van de registratiekosten heeft ontvangen [83].