La loi du 4 février 2020 réformant le droit des biens: le(s) lien(s) possible(s) avec le commerce et droit commercial

TABLE DES MATIERES

1. La constatation judiciaire de la prescription acquisitive

2. L'acquisition de la propriété d'un meuble dont le vendeur n'était pas propriétaire A. Dans l'ancien Code civil

B. Dans le nouveau Code civil

3. Les biens non appropriables (choses communes et biens du domaine public) A. Choses communes

B. Biens du domaine public

4. La transcription

5. Le partage de la copropriété volontaire A. Notions

B. Extinction

6. L'usufruit portant sur des biens particuliers A. Usufruit portant sur des instruments financiers

B. Usufruit portant sur des créances

C. Usufruit portant sur une universalité

D. Usufruit portant sur des droits intellectuels

7. La durée du droit d'emphytéose

8. La propriété par volumes

Conclusions

1.Le 4 février de cette année a été promulguée une loi « portant le Livre 3 'Les biens' du Code civil » [2], qui remodèle la matière du droit des biens [3]. Cette imposante législation prend place dans un mouvement lui-même général de refonte et de réorganisation du Code civil (lequel prendra d'ailleurs l'appellation « nouveau Code civil » à terme [4]); formant l'un des 9 futurs livres de celui-ci [5] (contre 3 à l'heure actuelle), le présent volet consacré aux biens vient compléter le Livre (8) afférent à la preuve, déjà passé [6].

Les changements sont légion; leur importance est telle qu'il convient de s'y intéresser dès maintenant, malgré que l'entrée en vigueur de la législation ne soit programmée qu'au 1^er septembre 2021 [7]. Plutôt cependant que d'embrasser ici l'entièreté du texte nouveau (près de 200 articles!) [8], il a semblé plus opportun, dans le cadre restreint de cette contribution [9], d'isoler et de traiter les aspects de la réforme qui nous semblent présenter un lien plus ou moins étroit avec le commerce et le droit commercial. Sans aucune prétention à l'exhaustivité, sept éléments paraissent se dégager: la constatation judiciaire de la prescription acquisitive, l'acquisition de la propriété d'un meuble dont le vendeur n'était pas propriétaire, les biens non appropriables (choses communes et biens du domaine public [10]), la transcription, le partage de la copropriété volontaire, l'usufruit portant sur des biens particuliers (instruments financiers, créances, universalités et droits intellectuels), la durée du droit d'emphytéose et, enfin, la propriété dite par volumes. Au final, le tour d'horizon de la réforme pourra se targuer d'une certaine représentativité.

1.

La constatation judiciaire de la prescription acquisitive

2.Précédemment, le possesseur arrivé au bout du délai d'usucapion devait, pour acter officiellement son titre de propriété (ou de titulaire de droit réel), attendre que le verus dominus initial engage une action en revendication contre lui, pour s'y opposer (avec succès). Un accord (entre possesseur et propriétaire originel) était également possible, de même qu'une déclaration unilatérale émanant de ce dernier, mais convenons qu'ils restaient fort rares dans la pratique. En clair, la prescription acquisitive est un moyen de défense, et rien d'autre.

Problème: nombre de propriétaires dépossédés s'abstiennent d'entreprendre une telle démarche, ce qui plaçait alors le possesseur (devenu titulaire plein et entier du droit réel en question) dans une très inconfortable insécurité juridique. Ainsi, le régime « laissait en grand désarroi le possesseur d'un bien [face] à un verus dominus fantôme », explique une auteure [11].

3.Ce problème, dénoncé par les juges [12], a trouvé une solution dans le nouveau Code civil: « La prescription acquisitive est constatée par décision de justice, le possesseur étant demandeur ou défendeur […] » [13]; voilà donc le possesseur autorisé à agir lui-même devant les tribunaux pour faire reconnaître son droit réel. Au passage, le législateur en profite pour donner une consécration officielle aux deux autres modes de constatation de la prescription acquisitive: « l'accord » entre le possesseur et le titulaire dépossédé, ainsi que la « déclaration unilatérale » issue de ce dernier [14].

Quid cependant si le propriétaire n'est pas connu? Ou demeure introuvable? Voire si le bien n'en a pas? L'auteur du texte assure alors que le possesseur pourra diriger son action « contre l'Etat » [15]. Il est vrai que le législateur de 2020 a élargi l'acception des choses sans maître, celles-ci englobant désormais immeubles et meubles [16].

4.Il reste à articuler ces modes de constatation de la prescription acquisitive avec le régime général de la publicité foncière des droits réels immobiliers [17]. Aussi, la décision judiciaire d'une part ainsi que, de l'autre, l'accord et la déclaration (s'ils sont coulés en acte authentique) doivent être transcrits dans les registres du bureau compétent de l'administration générale de la documentation patrimoniale [18]; ce, pour autant naturellement que la possession portât sur un immeuble.

2.

L'acquisition de la propriété d'un meuble dont le vendeur n'était pas propriétaire

A.

Dans l'ancien Code civil

5.L'emblématique article 2279 de l'ancien Code civil énonçait une règle conçue expressément pour favoriser les échanges commerciaux. « En fait de meubles, la possession vaut titre. Néanmoins celui qui a perdu ou auquel il a été volé une chose peut la revendiquer pendant trois ans, à compter du jour de la perte ou du vol, contre celui dans les mains duquel il la trouve; sauf à celui-ci son recours contre celui duquel il la tient. » Traduction: celui qui achetait un meuble des mains d'un vendeur à qui celui-ci n'appartenait pas était malgré tout protégé après un certain laps de temps, fût-ce contre le vrai propriétaire. Il y allait de cette sécurité juridique essentielle à la confiance des parties; avec une telle épée de Damoclès sur la tête (restituer la chose que l'on a achetée dans l'ignorance du vice), personne ne se serait hasardé en effet à passer des transactions commerciales [19]. Ce délai ménagé au propriétaire dépossédé pour récupérer sa chose était de 3 ans si, en amont, le meuble avait été volé ou perdu; en dehors de ces deux cas de figure limitatifs, il était réduit à néant, en ce sens que l'acheteur devenait instantanément propriétaire du meuble, dès son entrée en possession. Malgré que le texte gardât le silence sur ces questions, on interprétait la disposition comme requérant dans le chef de l'acheteur la bonne foi [20] (c.-à-d. la croyance en la qualité de propriétaire du vendeur) aussi bien qu'une possession utile [21] (censée réunir dès lors les qualités de continuité, de publicité, d'absence de violence comme d'équivoque [22]).

6.Cette volonté de sécuriser le commerce était encore exacerbée dans l'article 2280 de l'ancien Code civil: « Si le possesseur actuel de la chose volée ou perdue l'a achetée dans une foire ou dans un marché, ou dans une vente publique, ou d'un marchand vendant des choses pareilles, le propriétaire originaire ne peut se le faire rendre qu'en remboursant au possesseur le prix qu'elle lui a coûté. » [23]. Autrement dit, le propriétaire n'était admis à récupérer son bien qu'en versant, ici, un dédommagement à l'acheteur/possesseur. Le caractère professionnel du vendeur était censé consolider la confiance dont le gratifie l'acquéreur. Encore moins que dans un contexte amateur, l'intéressé aurait pu se douter de l'origine irrégulière du meuble mis en vente. Il faut compenser pécuniairement dès lors ses attentes légitimes déçues [24].

B.

Dans le nouveau Code civil

7.« Celui qui acquiert, à titre onéreux, de bonne foi, d'une personne qui ne pouvait en disposer un droit réel sur un meuble devient titulaire de ce droit, dès son entrée en possession paisible et non-équivoque. », dispose le texte nouveau [25]. « Néanmoins, le titulaire d'un droit réel qui a perdu ou auquel a été volé un meuble peut le revendiquer contre le possesseur visé à l'alinéa 1^er pendant un délai préfix de trois ans à compter du jour de la perte ou du vol; ce droit de revendication n'existe pas pour les instruments légaux de paiement » [26]. Analysons-le.

8.Plusieurs éléments de continuité sont visibles. Sont maintenus tout à la fois la possibilité d'une acquisition immédiate du droit réel mobilier (en dehors du vol ou de la perte), le droit de suite du propriétaire pendant 3 ans ainsi que le mode de calcul de ce délai (à partir dudit vol ou de la perte plutôt qu'à compter de l'entrée en possession, ce qui exclut toute idée de prescription acquisitive sensu stricto [27]). Dans le même registre, la phrase « ce droit de revendication n'existe pas pour les instruments légaux de paiement » [28] se substitue à « Ce droit de revendication n'est cependant pas applicable aux billets de la Banque nationale de Belgique et aux billets émis en vertu de la loi du 12 juin 1930 lorsque leur possesseur est de bonne foi. » [29].

9.Au rayon des changements, notons d'abord, sur le plan formel essentiellement, que le cadre juridique d'application est rendu explicite ici, à savoir ici la triangulation propriétaire (dépossédé de son meuble) - vendeur (non pourvu du pouvoir de disposition) - possesseur. Dans la foulée, le caractère a non domino de la transaction ayant abouti à mettre la chose dans les mains du possesseur est clairement affirmé, puisque ce dernier a acquis « d'une personne qui ne pouvait en disposer » un droit réel sur un meuble [30]. « Il ne s'agit donc pas de cas d'incapacité, mais bien de cas où le cédant a excédé ses propres droits. », explique l'auteur du texte [31].

10.Ensuite, le nouveau Code civil lève l'ambiguïté sur le statut juridique du possesseur (véritable propriétaire [32] ou doté simplement d'une exception face à l'action en revendication du verus dominus [33]?). Dorénavant, on dit de lui qu'il « devient titulaire » du droit réel en question, officiellement [34]. Certes, ce principe n'est énoncé que pour l'acquisition immédiate du meuble [35]. On peine toutefois à imaginer que le législateur ait pu vouloir une solution autre pour le cas du vol ou de la perte (une fois expiré le délai de 3 ans). Du reste, le mot « acquisition » apparaît (indûment peut-être [36]) dans l'intitulé même de l'article 3.28 du nouveau Code civil [37], lequel gouverne aussi l'hypothèse du vol ou de la perte. En tout état de cause, rappelons que le possesseur a reçu le droit d'agir d'initiative en justice pour faire reconnaître sa titularité sur le droit réel [38].

11.Troisième modification: la nature nécessairement onéreuse de la transaction ayant mis la chose dans les mains du possesseur est dorénavant exigée. Pourquoi? Sans doute parce que si, a contrario, ce dernier l'a acquise par donation par exemple, la restitution du bien ne lui occasionnera aucun préjudice pécuniaire; il n'est dès lors pas à protéger.

C'est l'occasion cependant de pointer une différence de traitement, qui peut être vue comme interpellante. D'une part, le possesseur de bonne foi d'un meuble ayant reçu celui-ci (d'un auteur qui n'en était pas propriétaire) doit le prescrire par 10 ans [39], car il ne satisfait point aux conditions de l'acquisition mobilière de bonne foi [40]. De l'autre, l'acheteur d'un meuble du même type en devient, lui, le verus dominus  [41] après 3 ans ou même instantanément [42].

12.Par ailleurs, la bonne foi est explicitement requise désormais [43], ce qui entérine l'évolution jurisprudentielle décrite plus haut [44].

13.Autre changement: le caractère paisible et non-équivoque de la possession est requis en termes exprès [45]. Il n'en va pas de même toutefois de la publicité ou de la continuité, ces qualités s'accommodant mal en effet de l'éventualité d'une acquisition immédiate du droit réel sur le meuble - lorsque, à la base, ce dernier n'a été ni volé ni perdu. L'escamotage de la publicité s'inscrit cependant (partiellement) à rebours d'une tendance jurisprudentielle [46]. En tout état de cause, « la discontinuité et la clandestinité pourraient tout de même garder une certaine incidence, non plus en tant que vices mais comme des indicateurs de la mauvaise foi du possesseur » [47].

14.Les modifications doivent également s'apprécier à l'aune de ce que l'on ne voit plus. A cet égard, il n'aura pas échappé que le législateur de 2020 n'a plus repris l'hypothèse particulière de l'achat a non domino du meuble dans une foire ou sur un marché; dit autrement, l'article 2280 de l'actuel Code civil n'a pas de successeur.

Il est vrai que l'obligation pesant sur le propriétaire de payer pour récupérer sa chose pouvait avoir quelque chose de choquant. Surtout, on ne peut plus raisonnablement soutenir aujourd'hui que les foires et marchés inspirent une confiance renforcée chez l'acheteur; c'est même l'inverse qui se produit, dirait-on [48]. Surabondamment, « l'existence du commerce électronique, le déclin du concept de commerçant, la lutte contre la surconsommation en favorisant l'économie circulaire, la rapidité et la facilité de la circulation des informations sont tous éléments permettant de faire disparaître la pertinence actuelle de cette règle » [49].

3.

Les biens non appropriables (choses communes et biens du domaine public)

15.Il est certains biens qui, dans notre droit, sont soustraits à tout commerce juridique; pour cette raison, ils intéressent fortement le droit commercial (en creux en quelque sorte). On a là notamment les choses communes et les biens du domaine public. Tous deux sortent dépoussiérés de la réforme.

A.

Choses communes

16.« Les choses communes ne peuvent être appropriées dans leur globalité. », énonce le nouveau Code civil. « Elles n'appartiennent à personne et sont utilisées dans l'intérêt général, y compris celui des générations futures. Leur usage est commun à tous et est réglé par des lois particulières. » [50]. Exemples: l'air, la mer, l'eau courante, la lumière. C'est parce qu'elles doivent profiter à tout le monde que ces choses ne sauraient faire l'objet d'une appropriation exclusive.

La filiation avec l'ancien Code civil [51] est patente, notamment la circonstance que ces choses n'appartiennent à personne (l'utilisation « dans l'intérêt général » remplaçant juste « l'usage […] commun à tous »). Ou encore l'évocation d'éventuelles lois particulières, qui auraient alors la prééminence (ce qui matérialise au passage la subsidiarité dont le nouveau Code civil est imprégné [52]).

17.Deux modifications font saillie toutefois. D'abord, c'est uniquement « dans leur globalité » que les choses communes « ne peuvent être appropriées » [53]; lue en creux, cette phrase ouvre la voie à une appropriation partielle desdites choses communes, ce qui ratifie une pratique dominante (eu égard à la large disponibilité de celles-ci) [54].

Encore doivent-elles être, ensuite, « utilisées dans l'intérêt général, y compris celui des générations futures », a-t-on ajouté [55], ce qui atteste d'une certaine audace. « L'article 714 connaît depuis quelques années un certain succès en raison des préoccupations écologiques et environnementales croissantes de la société actuelle. », explique Pascale Lecocq. « Il est en effet régulièrement invoqué par des plaideurs en quête de respect de leur milieu de vie. » [56]. Peut-être cependant le législateur fédéral aurait-il pu faire montre d'une plus grande témérité encore en conférant une première existence juridique à ce que l'on appelle les « biens communs »; cette notion à la fortune croissante [57] désigne, dans un contexte notamment de raréfaction des ressources disponibles, ces biens indispensables à la population dans son ensemble [58] et dont la gestion ne peut se décliner dès lors que sur le mode du collectif (histoire de soustraire ces choses proprement vitales aux logiques spéculatives et marchandes) [59].

B.

Biens du domaine public

18.Sur les biens du domaine public, l'ancien Code civil se révélait fort peu théorique ou conceptuel. Il se contentait de dresser une longue liste de biens « considérés comme des dépendances du domaine public » [60]. En plus de manquer de rigueur quant à la sémantique mobilisée, ce catalogue - non exhaustif - englobait des biens qui ne relèvent assurément pas du domaine public, comme les biens vacants et sans maître ou encore les successions en déshérence [61].

C'est à la jurisprudence qu'on doit dès lors la dichotomie domaine privé-domaine public, et en particulier à la Cour de cassation pour qui « un bien appartient au domaine public lorsque, par une décision expresse ou implicite de l'autorité compétente, il est affecté à l'usage de tous, sans distinction de personnes » [62]. Cette notion d'affectation (à l'usage de tous) est importante, car, à défaut, un bien ne peut être considéré comme relevant du domaine public quand bien même il serait la propriété des pouvoirs publics [63].

19.Le nouveau Code civil, heureusement, s'est montré plus disert. « Les biens publics appartiennent au domaine privé, sauf s'ils sont affectés au domaine public. », expose ainsi le législateur de 2020 [64]. « Les biens du domaine public ne sont pas susceptibles de prescription acquisitive par une autre personne privée ou publique et ne peuvent faire l'objet d'une accession en faveur de toute autre personne privée ou publique ou de tout autre mode originaire d'acquisition. Toutefois, il peut exister un droit personnel ou réel d'usage sur un bien du domaine public dans la mesure où la destination publique de ce bien n'y fait pas obstacle. » [65].

20.L'idée antérieure de la domanialité publique est globalement conservée, notamment avec l'imprescriptibilité de tout bien relevant du domaine public [66] (ou encore son inaptitude à l'accession). Ceci étant posé, la présente disposition donne à voir plusieurs changements. Est instaurée tout d'abord une présomption générale - mais réfragable - d'appartenance d'un bien au domaine privé des pouvoirs publics (« Les biens publics appartiennent au domaine privé, sauf s'ils sont affectés au domaine public. ») [67]. C'est le régime inverse qui prévalait jusqu'alors, puisque le domaine privé ne jouissait que d'un statut résiduaire [68]. Ensuite, on a débarrassé la domanialité publique de l'énumération des biens relevant de cette catégorie [69]; la suppression est heureuse, tant cette liste péchait par son côté tout à la fois incorrect, parcellaire et désuet [70]. Par ailleurs, plutôt que de se perdre dans les méandres théorique relatives à l'essence même de la domanialité publique, le législateur a préféré approcher la notion par les effets qu'entraîne pareille qualification [71], ce qui traduit la posture « fonctionnelle » qui est la sienne [72]. Enfin, de la double circonstance que le domaine public porte officiellement sur des « biens » et que ceux-ci jouissent d'une définition large [73], il faut conclure [74] que la domanialité publique peut être associée autant à des choses corporelles qu'incorporelles [75] (et à des immeubles comme à des meubles).

On peut lire derrière ces modifications une volonté incidente d'élargir la notion de domaine public, ce qu'accrédite l'absence de toute précision quant au propriétaire de ces biens (lesquels ne doivent pas nécessairement dès alors appartenir à une personne publique). Il reste cependant à articuler cette disposition formulée de manière neutre avec l'article 1412bis du Code judiciaire, qui décrit les biens insaisissables en énumérant les personnes morales de droit public concernées.

21.Penchons-nous maintenant sur les effets de la domanialité publique. D'une part, au-delà de l'usucapion et de l'accession, on a élargi l'indisponibilité du bien à « tout autre mode originaire d'acquisition » [76]. Ces modes originaires apparaissent [77] au fil du Livre 3: il s'agit de la transformation [78], de la découverte d'une chose corporelle [79], de l'appropriation de biens immeubles sans maître [80] et de la clôture mitoyenne [81]. Dans tous ces cas [82], l'acquisition du droit réel sur le bien est gratuite (« et purgée de toute charge réelle ou personnelle le grevant antérieurement » [83]).

D'autre part, quant à son intensité, cette exigence principielle d'indisponibilité du domaine public recule (encore), dès lors qu'« il peut exister un droit personnel ou réel d'usage sur un bien du domaine public » (mais uniquement « dans la mesure où la destination publique de ce bien n'y fait pas obstacle » [84]). Soucieux de rendre « les possibilités de rentabiliser le domaine public plus flexibles » [85], les auteurs du texte intègrent judicieusement par là, en la généralisant à tous les droits réels d'usage et droits personnels, une évolution jurisprudentielle (relative au droit d'emphytéose [86] ou au droit de superficie [87] p. ex.) aussi bien que législative (en matière de transports en commun [88] ou de partenariat public-privé [89] notamment [90]). La doctrine, du reste, y adhère [91].

Surabondamment, la formule générique « il peut exister » a pour effet « d'inclure une constitution par acte juridique mais également, le cas échéant, une acquisition par prescription de droits réels d'usage 'compatibles' » [92].

22.Enfin, un texte s'appréciant aussi en regard de ce qu'il ne contient pas, notons que le législateur s'est abstenu de trancher la question de savoir si l'affectation publique doit être rendue effective pour conserver au bien son appartenance au domaine public [93].

4.

La transcription

23.Elle aussi, la transcription (anciennement dite hypothécaire [94]) intéresse au premier chef le droit commercial; c'est qu'en l'absence d'une telle formalité, la vente d'un immeuble est inopposable aux tiers, lesquels peuvent la tenir pour inexistante à leur endroit [95]. Quels changements ont été apportés par loi du 4 février 2020?

24.Le législateur a abrogé [96] notamment [97] les quatre premiers articles de la loi hypothécaire (logée au sein du Livre III de l'ancien Code civil [98]), pour les importer, légèrement amendés, au sein du Livre 3 du nouveau Code civil. Il est vrai que ces articles concernent directement les droits réels [99]; ils sont davantage à leur place, par conséquent, dans la partie du code expressément dévolue désormais au droit des biens.

25.Pour ce qui est actes soumis à transcription, sont désormais concernés les actes « constitutifs » (de droits réels immobiliers) [100]. On entend par là les actes qui créent un droit nouveau [101] (alors que, déjà mentionnés auparavant, les actes translatifs transfèrent un droit existant [102] et que les actes déclaratifs reconnaissent après coup un droit qui existait dès le départ [103]).

Lui aussi, le bornage est soumis dorénavant à transcription; on vise aussi bien le bornage amiable, à passer obligatoirement par acte authentique aujourd'hui [104], que judiciaire [105]. Certes indirecte [106], cette prise de position clôt une polémique [107] (le contraire étant encore soutenu récemment par la Cour de cassation [108]).

Il en va de même du pacte d'indivision, très explicitement cette fois [109]. Ce vocable désigne la convention conclue entre copropriétaires qui décident de geler tout partage de la copropriété fortuite (pour 5 ans au plus) [110].

Pour le surplus, tombent à leur tour sous le coup de la transcription les actes constatant l'acquisition légale d'un droit réel immobilier [111] (« afin de protéger les tiers, mais également de permettre au propriétaire désigné de céder le droit réel immobilier » [112]), ainsi que les actes d'hérédité [113].

26.Un mot, maintenant, sur les effets de la transcription (ou, plutôt, du défaut de transcription). Là où l'actuel Code civil explique que les actes non transcrits [114] « ne pourront être opposés aux tiers qui auraient contracté sans fraude » [115], le nouveau dispose qu'ils « ne sont pas opposables aux tiers de bonne foi qui disposent d'un droit concurrent sur le bien immobilier » [116]. La continuité, à nouveau, est globalement de mise.

Deux (légères) modifications émergent toutefois. D'abord, l'expression « sans fraude » a disparu, au profit de la notion de bonne foi. Le changement doit être relativisé néanmoins car l'expression « sans fraude » renvoyait manifestement déjà à cette idée de bonne foi [117]; mais le nouveau Code civil consacre officiellement cette interprétation. Relevons cependant que la bonne foi est à comprendre dans un sens différent de celui qui règne en matière de possession [118], puisqu'elle s'entend ici de l'ignorance de l'existence de l'acte non transcrit (au sens de negotium).

Ensuite, la précision suivant laquelle les tiers de bonne foi « disposent d'un droit concurrent sur le bien immobilier » fait son apparition, ce qui donne opportunément à voir les problèmes très concrets (et éminemment contentieux) que peut faire naître un défaut de transcription entre deux ou plusieurs personnes. « Sont notamment concernés un titulaire d'un droit réel en conflit, comme dans le cas d'une double vente, une hypothèque entrant en conflit avec une vente, une superficie avec une emphytéose, etc. », expliquent les instigateurs de la réforme. Cela « concerne également les créanciers en situation de concours, par exemple après une faillite, un règlement collectif de dettes, une liquidation ou une saisie » [119].

5.

Le partage de la copropriété volontaire

A.

Notions

27.Les promoteurs de la réforme de 2020 s'étaient engagés à « structurer et distinguer les diverses formes de copropriété » [120]. Dont acte: à côté de la copropriété fortuite et de la copropriété forcée, ils ont formalisé la notion de copropriété « volontaire » [121]. Le nouveau Code civil ne définit pas véritablement celle-ci, mais expose que « chaque forme de copropriété qui est créée volontairement est régie par le contrat [122]; on vise par là, entre autres exemples, l'achat d'un bien à plusieurs. En d'autres termes, le corps de règles applicable à ce type de copropriété est directement emprunté à la convention qui l'a créée.

28.Pour autant, le législateur n'a pas fait de la copropriété volontaire une catégorie complètement à part ou autonome. En effet, « sauf clause contraire et sous réserve de ce qui suit, les dispositions du Titre 4, Sous-titre 1^er, s'appliquent » [123]. Regroupant les articles dévolus à la copropriété fortuite, ce sous-titre gouvernera donc la copropriété volontaire si les cocontractants n'ont rien prévu dans leur convention; il est, par suite, coiffé d'un « caractère résiduaire » (par rapport à la copropriété volontaire) [124]. Et que recouvre exactement ce « ce qui suit »? Il s'agit d'un seul article, relatif à l'extinction de la copropriété volontaire [125]. Etudions-le maintenant.

B.

Extinction [126]

29.Les concepteurs de la réforme du droit des biens s'étaient également fait forts de « remédier à un certain nombre de points problématiques en suspens, par exemple ceux qui résultent de la jurisprudence récente de la Cour de cassation concernant la cessation de la copropriété volontaire » [127]. Ici aussi, promesse a été tenue. Et, au passage, on a là le seul élément du « nouveau » régime de la copropriété qui présente quelque innovation par rapport à l'ancien; du reste, il est expressément précisé que « l'article 3.75 [afférent au partage de la copropriété fortuite] n'est pas applicable à la copropriété volontaire » [128].

30.Jusqu'alors, une controverse régnait sur le point de savoir si la copropriété volontaire pouvait se résoudre par partage. Pour faire bref, la Cour de cassation a jugé en 2013 [129] que l'article 815 de l'ancien Code civil ne trouvait pas à s'appliquer à la copropriété volontaire, dès lors que cette faculté contrevenait au principe de convention-loi consacré à l'article 1134 de l'ancien Code civil [130]. La jurisprudence a donc dû trouver des artifices pour, néanmoins, faire droit aux demandes de sortie d'indivision [131]; il est vrai de manière générale que pareil maintien des biens en copropriété peut se révéler « préjudiciable sur le plan économique » [132]. Le nouveau texte organise dès lors cette faculté de sortie d'indivision volontaire, en distinguant s'il s'agit d'une copropriété à durée déterminée ou à durée indéterminée [133].

31.Lorsque la copropriété est à durée déterminée, les parties restent liées par leur pacte d'indivision et ne peuvent en sortir de façon unilatérale (sauf clause contractuelle en ce sens [134]). Cette indivision sera opposable aux tiers, mais pour un maximum de 5 ans (aux fins d'« empêcher que les copropriétaires achètent des biens en indivision volontaire dans le but d'éviter que leurs créanciers personnels puissent saisir le bien » [135]) et, si elle porte sur un immeuble, moyennant transcription [136]. Ceci étant, rien n'empêche les cocontractants de renouveler leur accord au terme de celui-ci.

32.Par contre, lorsque la copropriété volontaire est à durée indéterminée, la faculté de sortie d'indivision, même si elle est exclue contractuellement, est offerte à chaque copropriétaire, moyennant « un délai raisonnable » [137]. Les auteurs du projet ont justifié cette faculté de sortie par « l'interdiction, en vertu du droit des obligations, de s'engager à perpétuité » [138].

A défaut d'accord sur le délai, celui-ci sera fixé par le juge qui devra, pour le déterminer, tenir compte de plusieurs critères, à savoir « les frais déjà exposés par les parties, la persistance du motif déterminant qui a incité les parties à créer la copropriété volontaire et l'inconvénient qui résulte de la résiliation pour l'autre copropriétaire » [139]; les travaux préparatoires insistent pour leur part sur les « circonstances économiques » et l'importance de la « protection du logement » [140]. En toute hypothèse, ce délai ne pourra être supérieur à 5 ans; le but est d'aligner ce délai maximal sur celui qui a cours pour l'indivision dans les copropriétés conventionnelles à durée déterminée [141].

La même faculté est offerte aux créanciers d'un indivisaire [142]. « Sans cela, il s'ensuivrait, en effet, que l'achat d'un bien en copropriété avec, par exemple, une société ou un partenaire soustrairait ces biens aux recours des créanciers. » [143].

6.

L'usufruit portant sur des biens particuliers

33.Les principes généraux de l'usufruit (caractère viager, cessibilité du droit, restitution de la chose, …) ont survécu à la réforme. Celle-ci, en revanche, innove en arrêtant une série de « dispositions spécifiques » pour certains « biens particuliers » [144].

A.

Usufruit portant sur des instruments financiers

34.Que se passe-t-il par exemple lorsque l'usufruit porte spécifiquement sur des actions? Ou, en pratique, si l'on trouve de tels « instruments financiers » (plus largement) dans l'assiette de l'usufruit [145]? On le sait, ces instruments confèrent à leurs titulaires non seulement des droits d'ordre pécuniaire (droits aux bénéfices - dividendes - et au boni de liquidation notamment) mais aussi des droits dits politiques ou sociaux (participer aux assemblées générales et obtenir des informations sur la gestion de la société, entre autres).

Comment le nouveau Code civil se positionne-t-il face à cet usufruit particulier? Essentiellement en renvoyant au Code des sociétés et des associations [146]: « Si des droits attachés à la qualité d'associé sont liés aux instruments financiers, tel le droit de vote à l'assemblée générale, ceux-ci sont exercés conformément au Code des sociétés et des associations. » [147]. L'adjectif « tel » atteste du caractère indicatif de la mention dans cet article du droit de vote à l'assemblée générale; autrement dit, c'est un principe général de renvoi au Code des sociétés et des associations que le législateur de 2020 opère pour toutes ces questions.

35.Cette position de principe ne l'empêche cependant pas de fixer lui-même deux règles. D'abord, les dividendes qui sont distribués « sans affecter le capital » reviennent à l'usufruitier [148]. La chose excipe d'une incontestable logique: par leur caractère périodique et leur absence d'altération de la substance (le capital ici), les dividendes rappellent immanquablement les fruits [149]. L'usufruitier ne les fait siens, toutefois, que si la décision de l'assemblée générale qui les fixe tombe en cours d'usufruit, pas après [150].

Comment interpréter alors la disposition suivant laquelle (et c'est la seconde règle) « les produits exceptionnels qui sont inhérents à l'instrument financier, telle la prime accordée lors d'un rachat de ses propres actions, sont perçus par l'usufruitier » [151]? La nature exceptionnelle (et, subséquemment, non périodique) de ce bien ne devrait-elle pas ranger celui-ci dans l'escarcelle du nu-propriétaire plutôt? Oui, raison pour laquelle « ces produits font partie de son obligation de restitution à la fin de l'usufruit » [152]. En un mot, l'usufruitier « n'en devient […] pas propriétaire »; il ne fait que les « encaisser », ce qui participe de la « nécessité d'une gestion efficace de ces actions » [153].

B.

Usufruit portant sur des créances

36.Si l'assiette de l'usufruit comporte une ou plusieurs créances [154], qui, de l'usufruitier ou du nu-propriétaire, est fondé à en réclamer le paiement? L'ancien Code civil se montrait laconique sur le thème, limitant son propos à la rente viagère (dont il attribuait les arrérages à l'usufruitier) [155]. Le nouveau Code civil tranche la question: « L'usufruitier peut demander amiablement ou en justice le paiement des créances exigibles et recevoir ce paiement. » [156]. Il est vrai que réclamer une créance interrompt la prescription, ce qui relève des actes de conservation (que l'usufruitier est pleinement habilité à poser [157]). Partant, « le nu-propriétaire peut uniquement poursuivre le paiement de la créance ou en recevoir le paiement s'il a obtenu le consentement de l'usufruitier pour ce faire ou, à défaut, l'autorisation du tribunal » [158].

37.Un risque demeure toutefois pour le nu-propriétaire: que les montants obtenus par ce biais [159] soient « engloutis » dans les dépenses de consommation courante de ce dernier et, par voie de conséquence, ne puissent lui être restitués à l'extinction du droit. Aussi le nouveau Code civil impose-t-il à l'usufruitier qui « reçoit une somme » d'exercer son droit « conformément aux articles 3.148 et 3.162 » [160]. Ce dernier article a trait notamment à l'usufruit portant sur de l'argent; en substance, il assigne à l'usufruitier le devoir de « placer » celui-ci (ou de l'employer « dans l'intérêt des autres biens soumis à l'usufruit »), après avoir obtenu l'aval de son cocontractant [161]. Quant au premier de ces deux articles, il confère à l'usufruitier un pouvoir de disposition sur certains biens, moyennant restitution par équivalent à la fin du droit.

C.

Usufruit portant sur une universalité

38.L'usufruit peut parfaitement avoir pour objet un « ensemble déterminé de biens » (c.-à-d. une universalité - de fait) [162]; tel est, du reste, le lot de l'usufruit légal du conjoint survivant, portant sur la succession du défunt [163]. Quel régime appliquer alors? L'usufruitier plus concrètement, autorisé de manière générale à utiliser ses prérogatives sur les éléments de cet ensemble [164], est-il fondé en sus à exercer un pouvoir sur l'universalité elle-même? Et, dans la mesure où il s'agit d'une entité abstraite, l'on songe essentiellement ici à un pouvoir de disposition juridique (davantage qu'à l'usus ou au fructus).

39.Laissée irrésolue sous l'empire de l'ancien Code civil, cette interrogation a trouvé une réponse aujourd'hui à travers le nouveau Code civil: « Lorsque l'usufruit porte sur un ensemble déterminé de biens, l'usufruitier peut disposer des différents biens qui composent cette universalité si cela correspond à la bonne administration de l'universalité et à condition que les biens qui leur sont substitués soient à nouveau affectés à l'universalité. » [165]. En creux, il faut comprendre que le législateur ferme la porte à l'éventualité d'une aliénation de l'universalité de fait [166], laquelle doit être « maintenue en nature » [167].

En revanche, les avoirs patrimoniaux composant l'universalité sont susceptibles non seulement d'usage et de jouissance mais aussi de vente, moyennant la double condition précitée (le respect de la « bonne administration de l'universalité » et l'affectation à cette dernière des biens se substituant à ceux qui ont été aliénés). La chose est même « souhaitable du point de vue de l'analyse économique du droit tant pour le nu-propriétaire que pour l'usufruitier », assurent les travaux préparatoires (à propos de l'exemple du portefeuille de titres); « si l'usufruitier devait ne pas pouvoir disposer des éléments constitutifs, les parties devraient assister impuissantes à la diminution de la valeur du portefeuille sans pouvoir y remédier. » [168].

D.

Usufruit portant sur des droits intellectuels

40.Sur la question des droits intellectuels non plus, on s'en doute, le Code de 1804 ne s'était penché. Voici dès lors, à ce propos, le principe général dégagé en 2020: « L'usufruit portant sur une propriété intellectuelle confère à l'usufruitier le droit à l'exploitation normale de cette propriété. » [169]. On imagine, en l'absence de toute restriction de texte, que les deux dimensions traditionnelles de la propriété intellectuelle que sont la propriété industrielle d'une part et, de l'autre, la propriété littéraire et artistique sont également concernées; et, pour la même raison, la présente disposition doit être vue comme traitant des aspects aussi bien pécuniaires de la propriété intellectuelle que moraux (le droit à la reproduction de l'oeuvre p. ex.) [170].

Une conséquence découle de ce principe: l'usufruitier est autorisé à « conclure seul » tout contrat, pourvu que le paiement de la rémunération soit « étalé » sur la durée totale du contrat (à défaut de quoi, l'accord du nu-propriétaire est nécessaire) [171]. La raison en est sans doute que ce règlement fractionné peut être rapproché des fruits (dévolus à l'usufruitier par essence [172]), dont la périodicité représente en effet l'élément caractéristique [173].

41.Quel sort réserve-t-on, en fin d'usufruit, à ces contrats passés par le seul usufruitier? Ils restent en vigueur, « sauf le droit du nu-propriétaire d'y mettre fin moyennant un délai de préavis de 3 ans » [174]. Cette décision ne saurait cependant à notre estime être prise avant la fin de l'usufruit (3 ans avant p. ex., pour qu'il y ait une coïncidence dans les terminaisons), ne serait-ce que parce la date d'expiration d'un usufruit viager par exemple est par définition inconnue. Le délai de préavis ne commence dès lors à courir qu'après extinction de l'usufruit (et après décision formelle du nu-propriétaire de mettre fin aux contrats passés par l'usufruitier).

L'auteur du texte dit s'être inspiré sur ce point « du régime du bail » [175]; on suppose qu'il visait l'article 3.145, alinéa 2, du nouveau Code civil (arrêtant le régime applicable en fin d'usufruit aux droits d'usage à titre onéreux concédés par l'usufruitier sur le bien grevé), ce qu'accrédite la commune mention d'un délai de 3 ans. Cette filiation appelle toutefois la précision importante suivante: dans cette dernière disposition, le laps de temps en question (durant lequel les droits d'usage subsistent après l'extinction de l'usufruit) est un délai maximal, attendu que ces droits prendront fin plus tôt si telle était la durée contractuellement convenue. Ici, il s'agit d'un délai fixe par contre.

42.Quant aux droits spécifiquement moraux, enfin, ils doivent être exercés « de commun accord » par l'usufruitier et le nu-propriétaire (sauf s'ils appartiennent à une tierce personne) [176]. Se donne à voir ici une manifestation - particulièrement éloquente - de cet esprit de « coopération » [177] et de « collaboration » [178] que le législateur entend insuffler dans les relations entre ces deux cocontractants à propos du bien grevé (dont la conservation est de « l'intérêt commun » des intéressés [179]). Et si les parties échouent à s'accorder? La plus diligente d'entre elles saisira alors le juge [180].

7.

La durée du droit d'emphytéose

43.La durée a toujours constitué un élément particulier du droit d'emphytéose, à la fois parce que celui-ci est le seul droit réel à être doté d'une durée minimale (27 ans) et que l'article concerné était l'unique disposition impérative de la loi de 1824 [181]. Qu'en est-il dans le nouveau Code civil? « Nonobstant toute clause contraire, la durée du droit d'emphytéose ne peut être inférieure à quinze ans ni supérieure à nonante-neuf ans. » [182].

44.Le plancher temporel n'a donc pas disparu avec la loi du 4 février 2020, mais a été réduit à 15 ans [183]. Ce, « nonobstant toute clause contraire » [184], signe de l'importance attachée par le législateur au maintien d'un seuil; du reste, tant que court ce délai de 15 ans, le droit ne saurait prendre fin « du seul fait de la volonté d'une des parties » [185].

Pourquoi ce raccourcissement? La durée de 27 ans a paru « trop longue pour certains montages immobiliers (p. ex. le leasing immobilier) » [186]. Incidemment, cet aménagement matérialise la double et louable volonté du législateur d'intensifier (en le simplifiant) le recours au droit d'emphytéose pour la promotion immobilière et de désenclaver cette prérogative du domaine agricole. Il n'en reste pas moins que la contraction très significative de la durée minimale de l'emphytéose, conjuguée à l'octroi d'une possibilité de résiliation conventionnelle avant terme (seule la résiliation unilatérale étant interdite dans les 15 premières années) [187], aiguise encore le danger d'une requalification du contrat en bail - par les services du fisc par exemple.

45.La durée maximale (99 ans), elle, n'a pas changé, si ce n'est que toute idée de limitation dans le temps s'efface lorsque l'emphytéose est constituée [188] « à des fins de domanialité publique »; le droit est dit alors « perpétuel » (et le reste tant que se prolonge cette affectation à l'intérêt général) [189].

Cette emphytéose particulière peut par ailleurs connaître une fin elle-même spécifique: lorsqu'elle « a perdu toute utilité, même future ou potentielle » [190]. On cherche cependant à comprendre pourquoi cette issue, logique, ne peut advenir qu'à partir de la centième année (et pas avant), si de toute façon la perte d'utilité est avérée. Certes, « des raisons de sécurité juridique et de sauvegarde de crédit immobilier » peuvent être entendues [191], mais il n'est point besoin à notre estime d'attendre un siècle (au sens littéral) pour réagir. Au contraire, cette inertie de très long terme semble engendrer un autre type d'insécurité juridique.

46.A propos de durée toujours, le nouveau Code civil consacre expressis verbis la possibilité de prorogation du droit d'emphytéose pourvu que les durées additionnées n'excèdent pas 99 ans [192].

47.Lui aussi, le renouvellement est explicitement autorisé désormais (de l'accord exprès des parties), sans qu'une quelconque restriction de temps cumulé n'apparaisse ici [193]; à l'inverse de la prorogation (dont le seul effet est d'étirer la durée du contrat existant), le renouvellement constitue une nouvelle convention. Et faute d'un tel accord? L'emphytéose qui va au-delà du terme échu sera considérée comme une « simple tolérance, sujette à révocation à tout moment », préviennent les travaux préparatoires [194].

Est-on fondé à inférer de cette absence de restriction que la faculté de renouvellement vaut ad libitum? Oui, si toutefois le principe du renouvellement ne figure pas déjà dans l'acte constitutif de départ (auquel cas tout franchissement de la barrière des 99 ans est prohibé) [195]. Il est vrai cependant que la perspective de voir l'accession retrouver momentanément son empire entre deux contrats (conséquences fiscales et civiles à la clef [196]) risque de dissuader les parties de multiplier les renouvellements.

48.Ceci étant, il n'aurait pas été inutile pour le législateur à notre estime de profiter de l'occasion pour régler le sort de la clause dite novatoire, laquelle permet aux ayants cause à titre particulier ou universel de voir l'emphytéose initiale s'éteindre pour être remplacée par une nouvelle (flanquée d'un délai de 99 ans qui repart de zéro). En effet, la fortune de ce dispositif est aussi spectaculaire (tous les contrats passés par l'Université catholique de Louvain à Louvain-la-Neuve comportent cette disposition au profit des acheteurs et des héritiers [197] et le Community land trust de Bruxelles en fait un ample usage [198]) que sa légalité nous semble discutable (car on permet ainsi - et dès l'abord - la prolongation indéfinie de la scission du droit de propriété, ce qui tend à renouer avec les sujétions médiévales de très long terme).

49.Pour clore ce point sur l'emphytéose (et en s'éloignant du sujet de la durée), notons qu'elle est susceptible aujourd'hui de concerner des « volumes ». De fait, ce droit réel permet d'avoir une pleine jouissance d'un « immeuble par nature » [199]. Il s'en infère une conséquence loin d'être anodine: la définition très large donnée à ce bien fait que l'emphytéose peut porter aussi bien sur un sol que sur un sous-sol ou un sur-sol; le texte n'évoque-t-il pas les « volumes » composant l'immeuble par nature, « déterminés en trois dimensions » [200]? On détaillera plus loin, à l'occasion de l'étude du nouveau droit de superficie (terrain d'expression paradigmatique il est vrai des volumes), les implications pratiques de cette évolution [201].

8.

La propriété par volumes

50.Lui aussi, le droit de superficie bénéfice du souffle réformateur de 2020. Sa définition, tout d'abord, intègre la propriété par « volumes » [202], qui incarne la nouvelle réalité « tridimensionnelle » [203] de la propriété voulue par le législateur (laquelle s'exprime également avec les immeubles par nature [204] et la clôture mitoyenne [205], sans parler de l'étendue verticale de la propriété foncière [206]). Autrement dit, le superficiaire est propriétaire non plus seulement d'un bâtiment érigé sur le fonds d'autrui, mais d'un volume situé au-dessus du sol, au sein duquel il peut réaliser ou acheter des ouvrages (pas nécessairement en contact direct avec le sol) [207].

Cette audacieuse évolution législative [208] emprunte incontestablement la bonne direction, tant les exigences de densification du territoire, alimentées par un essor démographique sans précédent et exacerbées encore par les contraintes environnementales [209] (ainsi que la raréfaction du foncier disponible), commandent aujourd'hui d'envisager autant que possible de construire en hauteur - en somme, de préférer la verticale à l'horizontale [210]; ce, sans compter l'importance prise ces dernières années par les partenariats public-privé (qui se prêtent adéquatement à ce genre de montages).

Loin d'être cosmétique ou purement lexicale, cette reconnaissance emporte au moins une conséquence très pratique. Par dérogation au régime général [211], « le droit de superficie ne s'éteint pas par le seul fait de la disparition des ouvrages ou plantations du superficiaire » [212], car ces derniers n'épuisent plus l'objet du droit de superficie (et le volume, par définition, « ne disparaît jamais » [213]).

51.Un triple élément de relativisation doit cependant être apporté. D'abord, on doit à la vérité de dire que ce mouvement avait été amorcé dès 2014, avec la réforme ayant permis la constitution d'un droit de superficie sur le bâtiment d'autrui [214] et, subséquemment, accordé à d'autres personnes (que le tréfoncier) le pouvoir de concéder un tel droit [215]; la présente loi parachève cette dynamique, notamment en clarifiant le cadre conceptuel. Ensuite, cette propriété par volumes n'est nullement éternelle. Déployée à l'intérieur du droit de superficie, elle connaît la même limitation dans le temps que ce droit [216]; à preuve ou à témoin, la propriété par volumes est sujette à prescription extinctive [217], à l'inverse de la propriété [218]. Ce parti pris est totalement assumé par le législateur [219]. Enfin, pour être complète, la loi du 4 février 2020 appelle sans doute des adaptations de la documentation patrimoniale (matrice cadastrale entre autres).

52.Ceci étant, pour méritoire soit-elle, cette modification législative semble s'inscrire quelque peu en retrait de la jurisprudence récente de la Cour de cassation. Dans un arrêt du 6 septembre 2018 [220], celle-ci a admis que la renonciation au droit d'accession (induite p. ex. par la vente en pleine propriété d'une partie de bâtiment sur le sol d'un autre [221]) n'engendre pas nécessairement un droit de superficie - ce qui, par voie de conséquence, exonère ladite propriété d'une limitation dans le temps [222]. Peut-être est-ce pour cette raison que le nouveau Code civil lui-même a décidé d'écarter tout plafond temporel dans deux situations: la domanialité publique (comme pour l'emphytéose [223]) et, surtout, lorsqu'il y a lieu de « permettre la division en volumes d'un ensemble immobilier complexe et hétérogène comportant plusieurs volumes susceptibles d'usage autonome et divers qui ne présentent entre eux aucune partie commune » [224]. L'avancée est considérable, assurément.

Le second de ces cas de figure invite au commentaire. D'abord, qu'est-ce qu'un ensemble immobilier « complexe et hétérogène »? Les auteurs du texte le décrivent comme suit: « La coexistence sur un même fonds d'au moins deux volumes comprenant des ouvrages et qui sont (1) destinés à des affectations diverses et, (2) susceptibles de gestion autonome. La situation en fait peut correspondre à des choses relativement simples comme un bâtiment résidentiel, une place publique ou un centre commercial en sursol, avec un parking souterrain en sous-sol, ou à des situations avec des constructions et ouvrages multiples sur ou sous dalle commune. » [225]. La généralité des termes employés, que ne parviennent pas à dissiper complètement de pourtant éloquents travaux préparatoires, augure cependant de certaines difficultés d'application et suscitera vraisemblablement des interprétations divergentes. Le sujet est d'autant plus sensible qu'on institue par là une dissociation « perpétuelle » [226] de la propriété du sol et du bâti, susceptible d'écorner la philosophie unitariste de ce droit fondamental; le Conseil d'Etat, d'ailleurs, ne s'y est pas trompé, qui évoque un « gel » de la propriété [227]. On attend dès lors les premières balises judiciaires avec un vif intérêt.

Ensuite, l'interdiction de toute partie commune sert à éviter l'application des dispositions relatives à la copropriété forcée; les parties n'auraient alors plus rien à dire, vu le caractère impératif qui coiffe celles-ci [228]. Cette absence de toute partie commune est-elle réaliste, toutefois, et ne s'avérera-t-elle pas paralysante? Elle « n'empêche pas », assurent les travaux préparatoires, « qu'existent une série d'équipements collectifs utilisés par les différents propriétaires superficiaires de volumes » [229]. Il reste que la nature même (impérative) des articles de loi sur la copropriété forcée fait qu'il est interdit de les contourner artificiellement. Peut-être n'est-il pas fortuit à cet égard que le législateur de 2020 ait institué une nouvelle servitude, par laquelle « le titulaire d'un droit réel d'usage d'un immeuble profite, en vertu de la loi, de toutes les servitudes nécessaires à l'exercice de son droit sur le fonds grevé dudit droit réel » [230]. Au final, la vigilance reste de mise quant à la mise en oeuvre de cette (stimulante) disposition.

53.Superficie perpétuelle ne veut cependant pas dire durée infinie ou droit absolu, pour deux raisons. Primo, on sait qu'à l'instar de l'emphytéose et de l'usufruit, notamment, le droit de superficie est susceptible de s'éteindre par non-usage [231], dans l'hypothèse où l'éventuelle construction prévue par contrat n'aurait jamais été réalisée par exemple [232]; battant en brèche le principe d'unicité de la propriété (parce qu'elle confère la propriété du sol à l'un et celle du bâti à un autre), la superficie ne se justifie en effet que parce qu'elle vise à permettre au superficiaire d'ériger sur le fonds d'autrui des bâtiments (ou de les acheter s'ils sont préexistants) dont il devient alors le maître temporaire. Ce principe fera l'objet d'une surveillance plus étroite encore à propos du droit de superficie conclu spécifiquement en vue de permettre la division en volumes d'un pareil ensemble immobilier complexe et hétérogène, car la scission de propriété est ici « perpétuelle » [233], c'est-à-dire potentiellement éternelle. Aussi ce droit disparaîtra-t-il par prescription trentenaire « s'il n'est pas fait usage du volume concédé, en y conservant, reconstruisant ou réalisant des ouvrages ou plantations », expliquent les penseurs de la réforme [234], attendu qu'« utiliser la technique du droit de superficie avec sa caractéristique d'être destiné à l'acquisition ou la réalisation d'ouvrages (ou plantations) contraint à ce que ces volumes hétérogènes soient effectivement réalisés pour permettre ainsi la réalisation des autres volumes sur le fonds ainsi 'partagé'. A défaut de cette réalisation, on rappelle que le droit de superficie peut s'éteindre par prescription extinctive » [235].

Secundo, la superficie perpétuelle peut connaître une fin étrangère aux autres droits de superficie: la perte d'utilité (à décider par un juge) [236]. Puisant son origine dans un mode d'extinction des servitudes [237], cette notion a prospéré dans le nouveau Code civil [238], jusqu'à planer sur cette version particulière de la superficie. Ce pouvoir de suppression est d'autant plus étendu que l'utilité simplement potentielle (dont on s'aviserait qu'elle vient à manquer) peut aussi conduire le magistrat à imposer la dissolution [239].

54.L'instauration de la propriété perpétuelle par volumes, moyennant le respect des exigences précitées, répond à certaines critiques qui avaient accompagné la promulgation de la loi du 25 avril 2014. Celle-ci, pour rappel, avait autorisé que le droit de superficie s'établisse « sur, au-dessus ou en-dessous du fonds d'autrui » [240] et, partant, avait élargi le spectre des constituants (« tout titulaire d'un droit réel immobilier ») [241]. Pour le reste, rien n'avait changé toutefois. Conséquence: les constructions édifiées sur des bâtiments n'étaient la propriété de leur constructeur que durant 50 ans (au maximum). Dit autrement, cette législation mettait sous le boisseau l'idée d'une dissociation perpétuelle de la propriété par tranches horizontales; les différentes « couches » de constructions ne pouvaient qu'être régies par le droit de superficie.

Présentée comme une innovation décisive, la disposition en cause dissimulait en réalité un recul, pour d'aucuns, ou plutôt un refus - celui que le législateur opposait aux professionnels du secteur de l'immobilier (plaidant depuis un certain temps pour un droit de propriété plein et entier); pour édifier des étages ou tunnels (sur le bâtiment d'autrui ou sous son fonds), ces acteurs étaient contraints de recourir au système de la copropriété (dite par appartements), source d'inconfort [242]. Pas davantage ne veulent-ils se contenter d'un droit de propriété limité dans le temps (peu praticable il est vrai). Le législateur de 2014 était resté sourd aux demandes du terrain. On avait là pour des auteurs une véritable « occasion manquée » [243], qui fait « amèrement déplorer » à d'autres l'évolution ainsi entérinée [244].

55.A cette aune, force est de constater que la loi du 4 février 2020, avec son hypothèse particulière de superficie perpétuelle pour « permettre la division en volumes d'un ensemble immobilier complexe et hétérogène » [245], constitue une avancée pour les détracteurs d'alors, même si elle est enserrée dans certaines conditions.

Un danger demeure néanmoins: la généralité des termes employés, que ne parviennent pas à dissiper complètement de pourtant éloquents travaux préparatoires, augure de certaines difficultés d'application suscitera vraisemblablement des interprétations divergentes, sinon de l'insécurité juridique. Le point est d'autant plus sensible qu'on institue par là une dissociation « perpétuelle » [246] de la propriété du sol et du bâti, susceptible d'écorner la philosophie unitariste de ce droit fondamental. Le Conseil d'Etat, d'ailleurs, ne s'y est pas trompé, qui évoque un « gel » de la propriété [247]. La vigilance reste donc de mise quant à la mise en oeuvre de cette disposition.

Conclusions

56.Que penser, au final, de la réforme du droit des biens? Déjà, sur le plan quantitatif, celle-ci constitue une entreprise de grande ampleur, puisque tous les articles du Livre II de l'ancien Code civil ont été remplacés (ou abrogés), sans compter certaines parties du Livre III. Quant au fond, ensuite, le législateur a eu la sagesse de ne pas vouloir révolutionner une matière qui se distinguait jusque là par une grande stabilité; l'architecture générale du système des droits réels est ainsi conservée. Pour autant, la loi du 4 février 2020 n'a rien de l'opération de pure cosmétique, ne serait-ce que parce que des questions controversées ont été tranchées (comme le partage de la copropriété volontaire). Plus fondamentalement encore, des innovations véritables parsèment le nouveau Code civil, qu'il s'agisse de la propriété par volumes, de l'usufruit sur des biens particuliers, de la possibilité de concéder un droit personnel ou un réel droit d'usage sur un bien du domaine public, de l'action en reconnaissance de propriété pour le possesseur, de la consécration des choses communes, … Avec, en toile de fond de ces changements, un double fil rouge à chaque fois suivi: mettre le texte de loi en phase avec les enjeux contemporains et répondre aux préoccupations de la pratique. La modernisation dans la continuité, en somme.