En attendant Godot
Le droit belge de la distribution tel qu'il devrait être

TABLE DES MATIERES

1. Information précontractuelle

2. Agence commerciale

3. Concession de vente

4. Franchise

5. Conclusion

1.

Information précontractuelle

1.Champ d'application. La loi du 19 décembre 2005 relative à l'information précontractuelle dans le cadre d'accords de partenariat commercial (devenue en 2014 le Livre X, Titre 2, du Code de droit économique) instaure une protection reposant sur deux piliers:

• la communication d'un dossier d'information précontractuelle (contenant projet de contrat, explication de ses clauses juridiques importantes et communication d'informations économiques énumérées à l'art. X.28 CDE);
• une période d'attente de un mois entre cette communication et la signature du contrat ainsi expliqué (art. X.27 CDE).

Dans sa version initiale, l'article 2 de la loi du 19 décembre 2005 prévoyait son application aux « accords de partenariat commercial conclus entre deux personnes, qui agissent chacune en son propre nom et pour son propre compte, par lequel une de ces personnes octroie à l'autre le droit, en contrepartie d'une rémunération, de quelque nature qu'elle soit, directe ou indirecte, d'utiliser lors de la vente de produits ou de la fourniture de services, une formule commerciale sous une ou plusieurs des formes suivantes: […] ». En 2014, la suppression des mots ici soulignés a eu pour effet d'étendre le champ d'application de la loi dans une mesure qui dépasse de loin le raisonnable:

• désormais, les contrats d'agent participant à une formule commerciale sont certainement visés [2] alors pourtant que, suivant le droit européen, l'agent ne participe pas aux risques [3]. Mais pourquoi faut-il à ce point protéger un partenaire qui ne participe pas aux risques?
• la formule commerciale étant décrite de façon très large [4] (de sorte qu'elle peut presque toujours être constatée), c'est l'existence même d'un contrat de distribution non écrit qui semble devenir impossible (puisque par définition le contrat non écrit n'est précédé d'aucun dossier d'information précontractuelle). Comment le monde des affaires pourrait-il s'en accommoder?

2.Période d'attente. Suivant l'article X.27 CDE, le dossier d'information précontractuelle doit être communiqué « au moins un mois avant la conclusion de l'accord ». Aucun délai maximum n'est prévu. Dans l'hypothèse du renouvellement d'un bail commercial conclu accessoirement à un contrat de franchise, l'alternative est la suivante:

• communiquer le dossier d'information précontractuelle du contrat de franchise au moment du renouvellement du bail, soit 15 à 18 mois avant le renouvellement parallèle du contrat de franchise [5]. Mais que faire si entre ce moment et la date d'échéance, sont modifiées certaines clauses du contrat (un standard de réseau le plus probablement)? Ne pas faire de nouveau dossier, c'est risquer la nullité des clauses du contrat non conforme au dossier communiqué 15 ou 18 mois avant sa signature;
• communiquer le dossier d'information précontractuelle du contrat de franchise au moment de son renouvellement. Mais quelle est la marge de négociation du franchisé pour un contrat de franchise qui doit être signé parce que le bail, lui, a déjà été renouvelé?

Accessoirement, en cas de dossier d'information précontractuelle transmis 18 mois avant la conclusion du contrat, on s'interroge sur la pertinence des données économiques communiquées (partie 2.). Et si 18 mois sont admis, pourquoi pas 24 ou 36 mois, et même indépendamment de tout bail?

3.Contenu du dossier. Suivant l'article X.28, § 1^er, 1°, CDE, le document particulier visé à l'article X.27 comprend dans sa première partie juridique les « Dispositions contractuelles importantes, pour autant qu'elles soient prévues dans l'accord de partenariat commercial ». Elles sont alors énumérées (intuitu personae, non-concurrence, durée, etc.), alors que le point b) « les obligations » est libellé de façon tellement large [6] qu'en réalité, c'est tout le contrat qui semble devoir être repris dans le dossier. Vraiment tout? Cela n'est pas sûr. Alors que la loi impérative doit faire l'objet d'une application stricte, est-il aberrant de prétendre que la clause, suivant laquelle en cas de litige un juge étranger est compétent et un droit étranger est applicable, ne représente pas des « obligations » au sens de l'article X.28 CDE? Certes, nous sommes d'avis que le respect du Livre X, Titre 2, CDE ne crée qu'une présomption d'information suffisante [7] et qu'en application du principe de bonne foi, le fournisseur doit spécialement informer le distributeur lorsque le contrat le prive de son juge et de son droit. Mais ce le sera en application du droit commun, sans les formes et délai du Livre X, Titre 2, CDE dont le dossier spécifique pourrait rester muet sur la question.

4.Droit international privé. L'oubli est d'autant plus regrettable à la lumière de l'article X.33 CDE qui prévoit que: « La phase précontractuelle de l'accord de partenariat commercial relève de la loi belge et de la compétence des tribunaux belges, lorsque la personne qui reçoit le droit exerce l'activité à laquelle se rapporte l'accord principalement en Belgique. » [8]. Le texte suggère que, dès que le candidat distributeur exerce ses activités principalement en Belgique, la présentation du contrat de partenariat doit se faire dans le respect du Livre X, Titre 2, CDE même si le contrat stipule qu'à la suite de sa signature, son exécution et sa résiliation seront soumis à un juge et un droit étrangers. Ces modalités étant essentielles au contrat [9], nous y voyons un argument évident pour que la renonciation du partenaire belge à son juge et son droit soit à tout le moins précédée des mécanismes d'information précontractuelle que le droit belge a impérativement prévus.

Le Livre X, Titre 2, CDE est loin d'être aussi clair. Nombreux sont encore les contrats avec des partenaires établis en Belgique qui sont signés sans le respecter sous prétexte que la compétence d'un juge étranger et l'application d'un droit étranger y sont prévues et que la volonté des parties l'emporte sur les règles de rattachement de droit international privé [10]. C'est un défaut majeur de la loi. Il y en aurait encore de nombreux autres à expliquer [11].

5.De lege ferenda. Tenter une nouvelle fois de réparer le Livre X, Titre 2, CDE semble vain. Devant les nombreuses difficultés d'application de la loi du 19 décembre 2005 et puis du Livre X, Titre 2, CDE, on se dit que c'est depuis le départ qu'il aurait fallu avoir la sagesse et la retenue d'en rester aux règles du droit commun et son principe d'exécution de bonne foi. Correctement comprises et appliquées, ce à quoi la jurisprudence et la meilleure doctrine contribuaient déjà [12], elles auraient offert aux concessionnaires et franchisés de tous bords la protection nécessaire et suffisante, sans susciter les nouveaux problèmes égrenés ci-dessus.

Et s'il n'était pas trop tard pour abroger le Livre X, Titre 2, CDE? Nous sommes personnellement convaincus que, dans de nombreux cas, l'application du seul droit commun profiterait aux deux parties. L'information précontractuelle obligatoire (en vertu de l'obligation de bonne foi) mais affranchie des mécanismes stricts du Livre X, Titre 2, CDE permettrait notamment:

• de rappeler que devoir d'informer et devoir de s'informer vont de paire, le Livre X, Titre 2, CDE ayant eu le tort de ne se focaliser que sur le premier;
• ne plus devoir subir la période d'attente d'un mois minimum de l'article X.27, alinéa 1^er, CDE, dont la pratique révèle qu'elle est souvent mal vécue de part et d'autre [13];
• de traiter de la même manière (et donc sans risque de confusion) les informations imposées par le Livre X, Titre 2, CDE et les autres, importantes mais non visées par la loi spéciale, dont la communication reste nécessaire en vertu du droit commun [14];
• de ramener à une juste mesure les risques de nullité du contrat: aujourd'hui, on ne peut que rester perplexe devant le caractère automatique de la sanction de l'article X.30, alinéa 1^er, CDE et le fait que la doctrine ne semble pas s'en émouvoir [15].

6.Dans l'attente d'une éventuelle abrogation du Livre X, Titre 2, CDE, c'est en tout cas dans les règles du droit commun qu'il faut chercher les solutions aux problèmes dénoncés ci-dessus. La doctrine unanime considère déjà que si, en marge du système spécifique qu'elle met en place, l'obligation de se comporter de bonne foi impose au fournisseur de communiquer une information non prévue au Livre X, Titre 2, CDE, il est tenu de le faire en application du droit commun [16]. Voilà donc l'information précontractuelle qu'on réservera à toute information importante pour le distributeur mais qu'une analyse stricte du Livre X, Titre 2, CDE aura laissée en dehors du dossier d'information précontractuelle conformément à ses articles X.28 et X.29 CDE [17].

2.

Agence commerciale

7.Définition. L'article I.11, 1°, CDE définit le contrat d'agence commerciale comme étant le « contrat par lequel l'une des parties, l'agent commercial, est chargée de façon permanente, et moyennant rémunération, par l'autre partie, le commettant, sans être soumis à l'autorité de ce dernier, de la négociation et éventuellement de la conclusion d'affaires au nom et pour le compte du commettant » (ici souligné). Le Livre X, Titre 1^er, CDE est compris et appliqué comme faisant de l'agent quelqu'un qui travaille nécessairement au nom du commettant. S'il travaille en son nom propre, la qualification d'agent semble exclue [18]. La tentation est alors de le requalifier en commissionnaire, voire en concessionnaire de vente s'il participe aux risques [19].

Cette analyse nous semble erronée. Elle proviendrait d'une mauvaise transposition de la directive n° 86/653/CEE du Conseil du 18 décembre 1986 relative à la coordination des droits des Etats membres concernant les agents commerciaux indépendants [20], à l'origine de la loi belge du 13 avril 1995 relative au contrat d'agence commerciale (devenue le Livre X, Titre 1^er, CDE). Le Conseil européen y faisait la distinction suivant que l'agent était seulement chargé de la négociation ou aussi de la conclusion des affaires (art. 1.2 ici souligné):

« Aux fins de la présente directive, l'agent commercial est celui qui, en tant qu'intermédiaire indépendant, est chargé de façon permanente, soit de négocier la vente ou l'achat de marchandises pour une autre personne, ci-après dénommée 'commettant', soit de négocier et de conclure ces opérations au nom et pour le compte du commettant. »

Il est manifeste que, pour le Conseil, les conditions « au nom et pour le compte de » ne concernaient que l'agent qui a le pouvoir de négocier et de conclure. Lorsque tel n'était pas le cas (pouvoir limité à la négociation), la directive ne disait rien en ce sens et l'agent pouvait donc agir soit en son nom, soit au nom du commettant [21]. Il est regrettable que la nuance ait été perdue au moment de transposer en droit belge la directive européenne [22]. En rejetant en fin de définition les mots « au nom et pour le compte du commettant », le législateur belge a laissé croire qu'ils s'appliquaient à l'agent chargé « de la négociation et éventuellement [23] de la conclusion d'affaires ». Le glissement sémantique a eu pour conséquence de confirmer que la conclusion des affaires est un pouvoir facultatif de l'agent chargé de la négociation, mais de faire toujours de ce dernier (même quand il ne fait que négocier) quelqu'un qui agit au nom et pour le compte du commettant.

Quelles sont les conséquences de cette réduction de la loi belge à l'hypothèse de celui que nous appellerons « agent mandataire » (même s'il n'a pas le pouvoir de conclure, il négocie néanmoins au nom et pour le compte du commettant), à distinguer de l'« agent commissionnaire » (qui serait l'agent qui agit en son nom mais pour le compte du commettant)? Si le contrat d'agent commissionnaire est exclu des dispositions de la loi spéciale, seul le droit commun s'applique à lui. Il en résulte principalement qu'il ne bénéficie:

• ni des règles impératives en matière de rémunération [24];
• ni (surtout) de celles qui prévoient une indemnité d'éviction en fin de contrat [25]. Un comble quand précisément le fait que l'agent travaille en son nom suggère, dans la création de la clientèle, un rôle plus important que celui de l'agent qui travaille au nom du commettant.

Reconnaître le statut de l'agent commissionnaire permet de rencontrer la situation (pas si exceptionnelle que cela, notamment dans le secteur automobile) où l'agent travaille en son nom, facture et encaisse le prix qu'il remonte au commettant sans que ces circonstances ne justifient une requalification en concessionnaire de vente. Ce dernier achète et revend, finance ses stocks et surtout participe aux risques. Tel n'est pas le cas de l'agent commissionnaire qui ne paie le fournisseur en amont (souvent après déduction de sa commission) que si et quand il est lui-même payé par le client utilisateur final en aval. En pareille hypothèse, à défaut de toute participation aux risques, la requalification en concessionnaire de vente ne se justifie pas et seule la reconnaissance du statut d'agent commissionnaire permet d'expliquer la situation.

8.De lege ferenda. Il faudrait définir le contrat d'agence commerciale comme étant le « contrat par lequel l'une des parties, l'agent commercial, est chargée de façon permanente, et moyennant rémunération, par l'autre partie, le commettant, sans être soumis à l'autorité de ce dernier, de la négociation et éventuellement de la conclusion d'affaires pour le compte du commettant, soit en son nom soit au nom du commettant » (ici souligné). Ce faisant, le droit belge ne ferait que rejoindre le point de vue européen [26]. Il serait normalement possible de laisser inchangées toutes les autres dispositions du Livre X, Titre 1^er, CDE [27]. Les droits et obligations des parties y gagneraient en lisibilité, en cohérence et surtout en justice.

9.Dans l'attente, on tentera de convaincre les juges de comprendre la loi belge conformément à la directive européenne qui en était l'inspiration et, pour la qualification d'agent commercial, limiter l'exigence d'un travail au nom et pour le compte du commettant aux seules hypothèses où l'agent négocie et conclut les affaires. De leur côté et pour éviter les espoirs déçus, les parties à un contrat d'agent commissionnaire seront bien avisées de rédiger le contrat ne laissant planer aucun doute sur leur statut:

• le commettant, pour éviter sa requalification en concédant qui aurait pour conséquences de modifier les règles de concurrence et alourdir les modalités de la rupture du contrat;
• l'agent, pour obtenir par contrat ce que le droit commun ne lui offre pas alors qu'il ne peut invoquer le Livre X, Titre 1^er, CDE. On peut craindre que l'exercice atteigne vite sa limite: si le commettant acceptera sans trop de difficultés des modalités de rémunération et de préavis (1 à 6 mois maximum) calquées sur celles de l'agent mandataire, on l'imagine mal accepter de payer volontairement une indemnité d'éviction en fin de contrat.

10.Rupture pour motif grave. L'article X.17 CDE contient une règle de « 2 x 7 jours » [28]: 7 jours depuis la connaissance du fait pour résilier et 7 jours depuis la résiliation pour la justifier. Inspirée de la règle des « 2 x 3 jours » en droit du travail, la règle est une initiative du législateur belge de 1995. Elle ne figurait pas dans la directive européenne du 18 décembre 1986 [29]. Etait-ce une bonne idée?

11.Suivant l'article I.11, 1°, CDE, l'agent n'est pas soumis à l'autorité du commettant. Son alinéa 2 précise: « L'agent commercial organise ses activités comme il l'entend et dispose librement de son temps. (sic) » Si les parties sont régulièrement en contact, elles sont loin de l'être ponctuellement. Plusieurs semaines peuvent se passer avant que de l'information ne remonte ou ne descende. Il n'y a aucune précision de délai dans les articles X.4 et X.6 CDE qui règlent les obligations de bonne collaboration, sauf l'article X.6, alinéa 2, CDE qui prévoit seulement: « Le commettant doit, par ailleurs, informer l'agent commercial, dans un délai raisonnable, de son acceptation, de son refus ou de l'inexécution d'une affaire qu'il a négociée. » (ici souligné).

Dans de nombreux cas, il sera impossible de respecter le premier délai de 7 jours depuis la connaissance du fait. Compréhensible en droit du travail où subordination, direction et surveillance suggèrent que si un fait n'est pas invoqué pour justifier une rupture immédiate dans les 3 jours de sa connaissance, c'est donc que l'employeur sait « vivre avec », la règle apparaît déplacée entre commettant et agent qui, dans certains cas, échangent peu et se voient encore moins. Connaître un fait ne signifie pas en connaître d'emblée les tenants et les aboutissants: il faut d'abord vérifier; il faut ensuite discuter; il faut enfin décider. Dans le chef des commettants, 7 jours est bien souvent un délai trop court alors même qu'il apparaît - mais trop tard - que les faits sont graves.

12.Tant en droit du travail qu'en matière d'agence commerciale, la jurisprudence fait preuve de pragmatisme pour l'application des délais de 3 ou 7 jours. La connaissance du fait, servant de point de départ de leur calcul, est ainsi nuancée en fonction des circonstances (le cas échéant aggravantes) ou de la possibilité qu'aura eue l'auteur de la rupture de dépasser les simples soupçons [30]. Cette jurisprudence, louable dans ses intentions, n'en introduit pas moins une importante marge d'appréciation, et donc d'insécurité juridique [31].

13.De lege ferenda. Il s'agirait de simplifier l'article X.17 CDE comme suit:

« Chacune des parties peut, sous réserve de tous dommages-intérêts, résilier le contrat sans préavis ou avant l'expiration du terme, lorsque des circonstances exceptionnelles rendent définitivement impossible toute collaboration professionnelle entre le commettant et l'agent ou en raison d'un manquement grave de l'autre partie à ses obligations.

Peuvent seuls être invoqués pour justifier la résiliation sans préavis ou avant l'expiration du terme, les circonstances exceptionnelles ou manquements graves notifiés par exploit d'huissier de justice ou par lettre recommandée à la poste. »

Le délai pris par la partie qui résilie, depuis sa connaissance du fait justifiant la rupture, sera l'indice ou la mesure de sa gravité. Un long délai sera incompatible avec l'impossibilité de poursuivre la relation. Mais pourquoi exiger un délai strict de 7 jours alors qu'en cas de litige (et sauf clause résolutoire expresse), ce sera précisément le rôle du juge d'apprécier souverainement si les circonstances justifiaient la décision de rupture immédiate?

14.Dans l'attente d'une simplification légale bienvenue [32], les parties seront bien inspirées d'utiliser la notion de « manquement continu » telle que le droit du travail la reconnaît pour appréhender la répétition de fautes qui, prises individuellement, ne sont pas constitutives de faute grave mais dont l'accumulation et la répétition permettent à l'employeur d'en exiger la réparation [33]. La doctrine et la jurisprudence modernes, qui consacrent la nécessaire confiance entre cocontractants, vont en ce sens tant il est vrai que si la faute ponctuelle peut être un accident, la faute répétée traduit une négation de la volonté de collaboration [34].

La solution a déjà été appliquée dans la matière des concessions de vente [35], la jurisprudence prenant en compte tant les fautes répétées du distributeur que celles du fournisseur. Dans le secteur automobile, le tribunal de commerce de Bruxelles, devant qui nous avons plaidé en ce sens, admet expressément dans un jugement du 5 mai 2011 que des manquements répétés peuvent être assimilés au motif grave justifiant la résolution judiciaire du contrat aux torts du cocontractant fautif [36]. On peut résumer cette jurisprudence par l'idée suivant laquelle, à un moment donné, une succession de manquements contractuels - quels qu'ils soient finalement - porte atteinte à la confiance nécessaire à la poursuite de la collaboration. Dans ces cas, ce ne sont pas les manquements, mais leur répétition qui devient le motif suffisamment grave justifiant la rupture. Il n'y a pas d'incompatibilité entre une accumulation de manquements (même pendant une longue période) et le fait qu'un jour, ces mêmes manquements ont pour effet de rendre immédiatement et irrémédiablement impossible la poursuite des relations contractuelles [37].

Dans un arrêt du 14 novembre 2012 [38], la cour d'appel de Gand ne décidait pas autre chose au moment de considérer que « le délai de 7 jours ouvrables mentionné à l'article 19 de la loi sur l'agence commerciale commence à courir dès la prise de connaissance du dernier fait aggravant, c'est-à-dire de la circonstance nouvelle qui, avec les faits anciens, rend le manquement grave ou exceptionnel. Il appartient à la partie lésée de juger quand les manquements répétés sont d'une nature telle qu'ils justifient la résiliation du contrat ».

Pour respecter la règle des « 2 x 7 jours » tant qu'elle existe, notre conseil est que la partie qui souhaite résilier mette en demeure son cocontractant de prendre dans un délai strict les mesures de nature à mettre fin à l'accumulation des manquements dénoncés (il y en aura rarement un seul). C'est l'absence de réponse satisfaisante dans le délai notifié qui sera le point de départ des 2 x 7 jours dans lesquels on pourra valablement décider et notifier la rupture immédiate.

3.

Concession de vente

15.Durée indéterminée. Le Livre X, Titre 3, CDE réserve la protection qu'il conçoit au seul concessionnaire de vente exclusif [39] et à durée indéterminée. Certes, la règle est tempérée par les deux présomptions de l'article X.38 qui prévoit:

« Lorsqu'une concession de vente soumise au présent chapitre est accordée pour une durée déterminée, les parties sont censées avoir consenti à un renouvellement du contrat, soit pour une durée indéterminée, soit pour la durée prévue dans une clause éventuelle de reconduction tacite, à défaut pour elles d'avoir notifié un préavis par lettre recommandée trois mois au moins et six mois au plus avant l'échéance convenue.

Lorsqu'une concession de vente à durée déterminée a été renouvelée à deux reprises, que les clauses du contrat primitif aient ou non été modifiées entre les mêmes parties, ou lorsqu'elle a été tacitement reconduite à deux reprises par l'effet d'une clause du contrat, toute prorogation ultérieure est censée consentie pour une durée indéterminée. »

16.L'alinéa 1^er de l'article X.38 CDE préserve le distributeur de la surprise d'un non-renouvellement. Il n'empêche: le préavis dont on parle peut valablement être de 3 mois seulement (si le concédant s'y prend à la dernière minute; à comparer avec les 1 ou 2 ans que l'on rencontre souvent en préavis de la rupture d'un contrat de concession à durée indéterminée). Lorsque le contrat n'est pas renouvelé, le concessionnaire n'a aucun droit à faire valoir à une indemnité de clientèle ou de dédits. Tant pis pour la clientèle qu'il a pu créer pendant son contrat de 5 ou 10 ans; tant pis pour le personnel qu'il n'aura pas pu licencier dans un délai de 3 mois.

L'alinéa 2 de l'article X.38 CDE revient à autoriser 3 périodes successives à durée déterminée. De nombreux contrats exclusifs étant à durée déterminée de 5 ans [40] , c'est donc au final un contrat de 15 ans qui peut ainsi arriver à échéance avec un préavis de 3 mois seulement et sans indemnité de clientèle ou de dédits.

17.Au regard de la protection dont bénéficie le concessionnaire à durée indéterminée [41], la situation décrite ci-dessus apparaît injuste et injustifiée. Alors qu'on doit souligner les vertus de la stabilité contractuelle résultant d'un contrat à durée indéterminée (seulement résiliable moyennant un préavis raisonnable), préservant chacune des parties de la tentation des comportements opportunistes résultant d'une situation précaire (car à court terme), le système du Livre X, Titre 3, CDE revient à sanctionner le concessionnaire à qui le concédant impose la durée déterminée de leur partenariat (ce sera rarement le choix du concessionnaire: il est donc puni pour quelque chose qu'il n'a pas choisi).

18.De lege ferenda. La protection de l'actuel Livre X, Titre 3, CDE repose sur deux piliers: le préavis raisonnable (ou la juste indemnité) de l'article X.36 et l'indemnité complémentaire de l'article X.37. Il n'est pas indispensable de prévoir le premier pour le concessionnaire de vente à durée déterminée. Le système actuel de l'avis de non-renouvellement (3 mois au moins et 6 mois au plus avant l'échéance) peut être maintenu dès lors que le second pilier lui est offert. Concrètement, l'arrivée à échéance annoncée (confirmée) par le concédant ne priverait pas le concessionnaire de vente à durée déterminée de droits à faire valoir:

• une indemnité de clientèle pour celle qu'il aura créée pendant la durée déterminée de leur relation (en quelques années, on peut faire beaucoup, certainement au XXI^e siècle où tout va tellement plus vite qu'en 1961, date de la loi à l'origine du Livre X, Titre 3, CDE) [42];
• une indemnité de dédits, étant bien entendu que le concessionnaire doit tout faire pour réduire son préjudice et que l'indemnité ne concernerait que le personnel que le concessionnaire n'a pas eu le temps de résilier pendant la durée de l'avis de non-renouvellement que lui aurait notifié le concédant.

L'alignement préconisé ci-dessus correspond à la situation de l'agent (mandataire) à l'égard duquel le Livre X, Titre 1^er, CDE ne prétend pas distinguer son droit à indemnité d'éviction suivant que son contrat est à durée déterminée ou indéterminée. Il apparaît d'autant plus légitime que, depuis 2003, la jurisprudence de la Cour de cassation ne laisse aucun doute sur le fait que les droits à indemnité du concessionnaire peuvent faire l'objet d'une appréciation in abstracto ou in concreto, le juge pouvant (mais ne devant pas) prendre en compte toutes les circonstances du cas d'espèce pour statuer sur les demandes [43] [44].

19.Dans l'attente des droits du concessionnaire à durée déterminée à des indemnités de clientèle et de dédits [45], on encouragera si possible la signature des contrats à durée indéterminée assortis d'une « période d'essai » incompressible de 2 ou 3 ans (pratiquement: la rupture du contrat à durée indéterminée est précédée d'un préavis raisonnable qui ne peut être notifié qu'après 2 ou 3 ans de relations contractuelles). La difficulté réside dans le fait que rares seront les concessionnaires belges qui seront en position de force pour imposer ce système à leur concédant qui n'y trouvera souvent aucun avantage.

A défaut de clause en ce sens, on tentera de se consoler en soutenant une jurisprudence qui:

• dans l'appréciation des contrats à durée déterminée qui se succèdent, privilégie l'approche économique en acceptant qu'un changement de forme du concessionnaire (p. ex.: il était en personne physique, puis il s'est constitué en société) n'empêche pas de constater la continuité de la relation, et donc la succession des contrats même s'ils ont été conclus avec des personnes différentes (c'est la poursuite de la même entreprise qui importe);
• dans l'appréciation de l'ancienneté des relations contractuelles, favorise la même approche économique en faisant remonter les droits du concessionnaire (principalement pour l'évaluation d'une éventuelle indemnité de clientèle) à la date de sa première collaboration avec le concédant, quels qu'aient été la forme alors utilisée (personne physique ou morale? premier contrat à durée déterminée ou indéterminée?) ou le périmètre des premiers achats-ventes (territoire? exclusivité? etc.) [46].

20.Indemnité de clientèle. L'article X.37 CDE est actuellement rédigé comme suit:

« Si la concession de vente visée à l'article X.35 est résiliée par le concédant pour d'autres motifs que la faute grave du concessionnaire, ou si ce dernier met fin au contrat en raison d'une faute grave du concédant, le concessionnaire peut prétendre à une indemnité complémentaire équitable.

Cette indemnité est évaluée, selon le cas, en fonction des éléments suivants:

1° La plus-value notable de clientèle apportée par le concessionnaire et qui reste acquise au concédant après la résiliation du contrat;

(…)

A défaut d'accord des parties, le juge statue en équité, et, le cas échéant, en tenant compte des usages. »

21.La disposition est à l'origine de l'essentiel du contentieux des concessions de vente [47]. Identifier les problèmes récurrents et tenter de les résoudre permettra-t-il de le réduire? Voici l'exercice auquel nous procédons ci-après en suivant l'ordre du texte légal.

• « Si la concession de vente visée à l'article X.35 est résiliée par le concédant pour d'autres motifs que la faute grave du concessionnaire, ou si ce dernier met fin au contrat en raison d'une faute grave du concédant. »

22.Soulignons d'emblée que l'hypothèse de la résolution judiciaire (demandée en justice) ne figure pas au texte. Concrètement, lorsque le concessionnaire ne souhaite pas prendre l'initiative (et donc le risque) de rompre pour faute grave du concédant mais soumet le différend au juge, il faudrait normalement constater que cette hypothèse n'est pas une de celles visées à l'article X.37 CDE. La jurisprudence accepte généralement de raisonner par analogie pour indemniser de sa clientèle le concessionnaire dont l'action en résolution judiciaire est déclarée fondée (à défaut, ce serait un comble que le concessionnaire soit puni par le fait de s'adresser au juge) [48]. Reconnaissons que la solution n'est pas satisfaisante car en principe, l'application par analogie d'une loi impérative ne se conçoit pas.

23.Relevons ensuite que la perte de l'indemnité de clientèle dans le chef du concessionnaire résilié par son concédant pour faute grave crée une situation de « double peine »:

• l'absence de « préavis raisonnable » (ou de sa « juste indemnité » compensatoire) du fait de la rupture immédiate;
• la perte du droit à indemnité de clientèle, exclue par la loi lorsque la rupture immédiate est due à la faute grave du concessionnaire.

En droit, sanctionner deux fois le même fait n'est pas juste. Cela se vérifie ici:

• si la faute grave du concessionnaire est étrangère à la clientèle, sa création et son apport, comment justifier de lier les conséquences de la première à l'indemnisation de la seconde [49]?
• dans l'hypothèse contraire, le strict respect des conditions de l'indemnité de clientèle (plus-value de clientèle, créée par le concessionnaire et apportée au concédant) suffirait à filtrer les demandes du concessionnaire, fondées - ou non [50] - sans qu'il soit nécessaire de sanctionner d'office de la perte de tout droit à indemnité de clientèle la rupture pour faute grave du concessionnaire, quelle qu'elle soit.

24.Pour terminer ce point, on mentionnera le fait que la « double peine » dénoncée ci-dessus a pour conséquence de jeter de l'huile sur le feu de toute faute du concessionnaire. Si, en raison d'une faute du concessionnaire, le concédant ne voit plus d'avenir à la relation et décide de la rompre, le faire avec préavis l'expose au risque de l'indemnité de clientèle. Le concédant peut être tenté de notifier une rupture immédiate pour faute grave, considérant qu'en cas de litige, même la réformation ultérieure par un juge (qui estimerait que la faute n'était pas grave au point de justifier la rupture immédiate) n'aurait pas pour effet de créer un risque supplémentaire (le concédant ne sera exposé qu'au risque de l'indemnité de clientèle auquel il aurait d'emblée été exposé si, dès le départ, il avait choisi de rompre avec préavis). On doit évidemment regretter le droit imprécis lorsque, s'éloignant de l'idée de partenariat, il encourage les décisions les plus dures.

• « La plus-value notable de clientèle apportée par le concessionnaire et qui reste acquise au concédant après la résiliation du contrat. »

25.Une meilleure compréhension de ces termes, contribuant à une application à la fois plus large et plus stricte des trois conditions légales, serait peut-être de nature à réduire les recours aux tribunaux. Peut-être est-ce l'occasion de constater que si les intentions du législateur de 1961 étaient les bonnes, les mots furent mal choisis.

Pour que ne soit pas récompensé le concessionnaire qui ne fait que suivre le marché, mais pour que ne soit pas pénalisé celui qui appartient à un réseau performant, nous enseignons généralement que pour démontrer son droit à indemnité de clientèle, le concessionnaire doit prouver qu'il fait « mieux que ses concurrents et au moins aussi bien que ses collègues ». A juste titre, la jurisprudence a tendance à se montrer pragmatique, acceptant la fluctuation des résultats du concessionnaire lorsque la réalité de la plus-value de clientèle sur toute la durée du contrat est vérifiée [51]. Elle accepte de considérer que dans un contexte de concurrence grandissante, le seul fait de maintenir les volumes peut être en soi de la performance [52]. Les mots « plus-value notable » rendent peu ou mal compte de ces nuances bienvenues [53]. En prévoyant le droit à indemnité d'éviction de l'agent « lorsqu'il a apporté de nouveaux clients (…) ou a développé sensiblement les affaires avec la clientèle existante » [54], le législateur de 1995 était bien mieux inspiré que celui de 1961 en matière de concession de vente. Nous sommes favorables à un alignement des textes.

26.Les mots conditionnant le droit à indemnité à une plus-value de clientèle « apportée par le concessionnaire » et « qui reste acquise au concédant après la résiliation du contrat » ne sont pas plus heureux. L'« apport » de clientèle par le concessionnaire ne doit-il pas être compris comme étant la « création » de clientèle par le concessionnaire? Car si l'apport dont on parle est l'apport au concédant (à qui d'autre?), la deuxième condition ne fait-elle pas double emploi avec la troisième? Une troisième condition dont il faut relever la mauvaise formulation puisque la clientèle étant par définition une res nullius, elle n'est jamais « acquise » (tout au plus … « apportée ») [55]. Sur ces deux points également, nous sommes favorables à un alignement du droit à indemnité de clientèle du concessionnaire sur celui de l'agent qui ne lui est ouvert que « pour autant que [son] activité puisse encore procurer des avantages substantiels au commettant » [56]. Dans les deux cas, la création de clientèle ne sera indemnisée qu'à concurrence de l'activité et des efforts particuliers de l'agent ou du concessionnaire, tenant compte de l'activité et des efforts particuliers du commettant ou du concédant dans la promotion de la marque et des produits, et pour peu qu'après la fin du contrat, il en résulte effectivement un profit dans le chef du commettant ou du concédant qui la récupère.

• « A défaut d'accord des parties, le juge statue en équité, et, le cas échéant, en tenant compte des usages. »

27.L'équité est au coeur de la jurisprudence développée par la Cour de cassation depuis 2003 et déjà évoquée [57]. Nous l'approuvons. Encore faut-il que cela se traduise dans les faits. Tel n'est pas le cas lorsqu'au moment de la rupture, le concessionnaire formule une demande impossible à réconcilier avec ses comptes [58] ou la valeur totale de son affaire [59]. Il faut se souvenir que, sur ses ventes, le concessionnaire a déjà été rémunéré (si elles étaient bonnes, elles auront peut-être justifié l'octroi de bonus ou de marges arrières). En équité, ne faut-il pas que l'indemnité de clientèle (dérogeant au droit commun) reste nécessairement un accessoire des bénéfices déjà tirés des achats et des reventes? C'est ce qu'elle est lorsque, conformément à la jurisprudence, elle correspond à un nombre limité de mois (entre 2 et 12) de bénéfice semi-brut [60]. Nous ne voyons pas ce qui ferait obstacle à la prévision d'un plafond analogue à celui qui est prévu en matière d'agence commerciale [61].

28.Les usages ont déjà fait l'objet d'une précédente analyse; nous y renvoyons le lecteur [62]. On se contentera de rappeler ici l'utilisation regrettable dans le texte de loi des mots « le cas échéant » qui suggèrent une référence subsidiaire aux usages alors que, selon nous, il faut plutôt y voir une référence aux usages si et quand ils peuvent être établis - la preuve en ce sens valant alors autant que l'équité qui doit guider le juge (équité et usages établis arrivent alors sur pied d'égalité). La modification légale que nous suggérons ci-dessous en tient compte.

29.Aux dispositions qui précèdent (extraites de l'actuel Livre X, Titre 3, CDE en matière de concession de vente), nous pensons qu'il faudrait ajouter quelques modalités calquées sur celles de l'article X.18, alinéa 5, 2°-3° et 6 applicable à l'agence commerciale:

1. «  L'indemnité d'éviction n'est pas due:

   (…)

   si l'agent a mis fin au contrat d'agence commerciale, à moins que cette cessation ne soit due à un motif [grave] imputable au commettant ou qui soit la conséquence de l'âge, l'infirmité ou la maladie de l'agent commercial en raison desquels la poursuite de ses activités ne peut raisonnablement plus être exigée de lui;

   lorsque, selon un accord avec le commettant, l'agent commercial ou ses héritiers cèdent à un tiers les droits et obligations qu'ils détiennent en vertu du contrat d'agence commerciale. »

La légitimité de ces solutions est forte. Il n'y a pas de raison d'en limiter la portée à l'agent. Les appliquer expressément au concessionnaire contribuerait à la sécurité juridique. Exclure l'indemnité complémentaire lorsqu'avec l'accord du concédant le concessionnaire cède à un tiers son fonds de commerce, permet d'éviter que la même clientèle ne soit payée deux fois: une première fois par le cessionnaire du fonds de commerce (dont la clientèle est l'élément essentiel) et une seconde fois par le concédant en conséquence de l'éventuelle rupture du contrat de concession en amont ou en marge de la cession. Quant aux indemnités de dédits, il n'y en a en principe pas puisque qu'en application de la convention collective de travail 32bis [63], la reprise du fonds de commerce emporte la reprise du personnel.

• « L'agent perd le droit à l'indemnité d'éviction s'il n'a pas notifié au commettant, dans un délai d'un an à compter de la cessation du contrat d'agence commerciale, qu'il veut faire valoir ses droits. »

30.Le délai d'un an permet d'écarter l'insécurité juridique résultant de l'application du délai ordinaire de 10 ans pour les actions personnelles (art. 2262bis, § 1^er, C. civ.). S'agissant de clientèle (toujours volatile) dont il faut vérifier la création, l'apport et ses suites, obliger que le litige éventuel soit rapidement porté à la connaissance du juge est indispensable.

31.De lege ferenda. La synthèse des commentaires ci-dessus suggère un nouvel article X.37 CDE qui désormais serait rédigé comme suit:

« Après la cessation du contrat de concession de vente [64], le concessionnaire peut prétendre à une indemnité complémentaire équitable. Cette indemnité est évaluée, selon le cas, en fonction des éléments suivants:

1° l'apport de nouveaux clients au concédant ou le développement sensible des affaires avec la clientèle existante, pour autant que cette activité puisse encore procurer [65] des avantages substantiels au concédant.

L'indemnité de clientèle ne peut dépasser le montant d'une année de bénéfice semi-brut, calculé d'après la moyenne des cinq dernières années, ou, si la durée du contrat de concession de vente est inférieure à cinq ans, d'après la moyenne des années précédentes [66].

2° [67] les indemnités de rupture [68] que le concessionnaire doit au personnel qu'il est dans l'obligation de licencier par suite de la résiliation de la concession de vente.

L'indemnité complémentaire n'est pas due:

• si le concessionnaire a mis fin au contrat de concession, à moins que cette cessation ne soit due à un motif grave imputable au concédant ou qui soit la conséquence de l'âge, l'infirmité ou la maladie du concessionnaire en raison desquels la poursuite de ses activités ne peut raisonnablement plus être exigée de lui;
• lorsque, selon un accord avec le concédant, le concessionnaire cède à un tiers les droits et obligations qu'il détient en vertu du contrat de concession.

Le concessionnaire perd le droit à l'indemnité complémentaire s'il n'a pas notifié au concédant, dans un délai d'un an à compter de la cessation du contrat de concession, qu'il veut faire valoir ses droits.

A défaut d'accord des parties, le juge statue en équité et tenant compte des usages [69]. »

32.Ne figure donc pas une disposition suivant laquelle l'indemnité complémentaire est écartée si le concédant a mis fin au contrat de concession en raison d'un motif grave imputable au concessionnaire. Nous avons expliqué ci-dessus pourquoi la solution consistant à sanctionner d'office de la perte du droit à indemnité de clientèle la rupture pour motif grave du concessionnaire pouvait se révéler problématique [70]. Nous pensons que, dans les faits, c'est l'appréciation la plus juste des conditions de l'indemnité de clientèle elles-mêmes qui contribuera aux solutions équitables:

• lorsque le motif grave exclut l'apport de nouveaux clients ou le développement sensible des affaires avec la clientèle existante (exemple: les objectifs de vente n'ont pas été atteints) ou compromet les avantages substantiels du concédant (exemples: le concessionnaire a porté atteinte à la marque, fautivement négligé son service après-vente ou développé des activités concurrentes en violation de son contrat), l'indemnité de clientèle est légitimement écartée;
• tel n'est pas le cas lorsque le motif grave est sans rapport avec elle (exemple: le contrat de concession a été résolu pour des factures du concédant impayées).

Nous sommes conscients que la possibilité du maintien de l'indemnité de clientèle malgré un motif grave ayant justifié une rupture immédiate est le point plus sensible de la réforme que nous proposons. Les concédants auront l'impression d'acheter « un chat dans un sac »: ils ne voudront y consentir que s'ils ont l'assurance (mais comment la leur donner?) que les juges procéderont effectivement à l'application rigoureuse des conditions de l'indemnité de clientèle qui seule justifie la nouvelle solution proposée.

33.Sous cette seule réserve, les vertus du nouvel article X.37 CDE que nous proposons peuvent être résumées comme suit:

• en augmentant les hypothèses dans lesquelles le concessionnaire de vente peut prétendre à une indemnité de clientèle, il supprime les discriminations juridiquement ou économiquement injustifiées (clause résolutoire expresse v. action en résolution judiciaire; contrat à durée déterminée v. contrat à durée indéterminée). En ne faisant pas nécessairement de toute faute grave du concessionnaire invoquée à l'appui d'une résolution immédiate un motif de supprimer son droit à indemnité de clientèle, il réduit les enjeux et les tensions de la rupture (immédiate, elle sera - pour chacun - déjà assez stressante comme cela);
• dans le même temps, le nouveau texte ramène le droit à indemnisation du concessionnaire à sa juste contrepartie économique: tout apport de clientèle [71] profitant effectivement au concédant est indemnisé [72], mais rien que cet apport [73]. Plus question que la fin du contrat se transforme en « jackpot » pour le concessionnaire résilié ou devoir d'indemnisation à fonds perdus pour le concédant [74]. Prévoir un plafond exprimé en bénéfice semi-brut [75] crée une sécurité juridique totalement absente du système actuel [76];
• le nouvel article aligne les sorts de l'agent et du concessionnaire résiliés [77]. Certes, ils ne prennent pas les mêmes risques, mais cela se retrouve dans leur rémunération. Cela se retrouvera donc aussi dans l'indemnité de clientèle dont elle sert de base de calcul [78]. La cohérence ainsi créée est bienvenue dans la perspective d'un nouveau droit belge de la distribution qui s'adresserait à tous [79].

34.Dans l'attente de la modification légale proposée ci-dessus, que faire? Sauf la tolérance exprimée par la jurisprudence en matière de résolution judiciaire, il ne sera pas possible d'exiger une indemnité de clientèle dans une hypothèse non prévue par l'article X.37 CDE [80]. Dans le cas contraire, les conditions et le montant de l'indemnité de clientèle seront appréciés à la lumière de la volumineuse jurisprudence qui depuis toujours anime le contentieux des concessions de vente. La Cour de cassation y a livré un travail remarquable: puissent les parties et, à défaut d'accord, les juges y trouver l'inspiration. Parce que la loi (déjà dans sa formulation actuelle) fait de l'équité son critère essentiel, rien ne fait obstacle à ce que dès maintenant les parties et les juges s'appuient sur les commentaires et suggestions ci-dessus:

• prise en compte de tout apport de clients (ou du développement sensible des affaires avec la clientèle existante) pour fonder un droit à indemnité de clientèle (même modeste), pour autant que cette activité puisse encore procurer des avantages substantiels au concédant (c.-à-d. vérifiables dans son chef: c'est ainsi que « notable » serait interprété);
• prise en compte plus rigoureuse des motifs de la rupture dans l'appréciation des conditions légales (souvent, même quand elle est assortie d'un préavis, la résiliation par le concédant indique tout de même que tout n'allait pas si bien …);
• prise en compte des usages dès qu'ils peuvent être établis [81];
• si le droit est reconnu: indemnité ne dépassant pas le montant d'une année de bénéfice semi-brut (ou bénéfice brut si aucun frais compressible lié à la concession ne peut être identifié), calculé d'après la moyenne des 5 dernières années (ou, si la durée du contrat de concession de vente est inférieure à 5 ans, d'après la moyenne des années précédentes).

4.

Franchise

35.Rémunération. La loi du 19 décembre 2005 relative à l'information précontractuelle dans le cadre d'accords de partenariat commercial (devenue le Livre X, Titre 2, CDE) avait été développée dans un souci de protection des franchisés. Devant la manière particulièrement large avec laquelle avait été définie la formule commerciale, la rémunération du fournisseur par le distributeur en contrepartie de l'accès à la formule commerciale (une rémunération « de bas en haut ») était devenue le principal critère d'application de la loi [82]. La suite n'allât pas sans mal tant il apparut rapidement que la question de la rémunération soulevait de nombreuses difficultés. Que penser de la rémunération stipulée non pas en contrepartie de l'octroi de la formule commerciale … mais juste après? De celle qui est payée non pas par le distributeur mais par un tiers (ex.: un fournisseur référencé)? De celle qui résulte de la conclusion d'un autre contrat en marge du contrat de partenariat (ex.: une différence de loyers entre bail principal et sous-location au partenaire)?

36.La Commission d'arbitrage chargée d'évaluer la loi et son application fut saisie de ces difficultés [83]. Tout cela déboucha sur la modification de 2014 où la rémunération fut sortie de la définition du champ d'application de la loi pour devenir une rubrique des informations juridiques importantes à dispenser. L'article X.28, § 1^er, 1°, d), impose désormais la communication de « la rémunération directe que devra payer la personne qui reçoit le droit à celle qui octroie le droit et le mode de calcul de la rémunération indirecte que percevra la personne qui octroie le droit et, le cas échéant, son mode de révision en cours de contrat et lors de son renouvellement ». Le texte de 2014 reconnaît expressément que doivent être prises en compte tant la rémunération directe (« que devra payer … ») que la rémunération indirecte (« que percevra … ») du fournisseur. Il admet que la rémunération indirecte ne doit pas faire l'objet d'une communication précise (cela n'est d'ailleurs pas toujours possible), l'information sur son « mode de calcul » étant suffisante.

37.Il y a peu de motifs d'être heureux du sort fait à la rémunération dans le Code de 2014. Sa suppression de la définition des accords de partenariat visés par le Livre X, Titre 2, CDE a donné au texte légal un périmètre inimaginable en 2005. Il est injustifié: quasiment tous les accords de partenariat sont désormais visés [84]. Pour les accords de partenariat qui l'étaient déjà en 2005, faire de la rémunération non pas un critère d'application de la loi mais une de ses informations impératives n'a pas seulement déplacé le problème: il l'a accentué. En effet:

• s'il faut communiquer tant sur la rémunération directe que sur l'indirecte, cela reste dans le cadre de l'article 28, § 1^er, 1°, qui n'impose la communication des dispositions contractuelles importantes que « pour autant qu'elles soient prévues dans l'accord de partenariat commercial » [85]. Il faudrait en déduire qu'il ne faut pas informer sur la rémunération indirecte qui résulte de l'accord avec un tiers (bailleur, fournisseur faisant bénéficier d'une marge arrière, …). mais la rémunération indirecte n'est-elle pas par définition l'objet ou l'effet de l'accord avec un tiers? Prendra-t-on le risque de ne pas communiquer sur les rémunérations indirectes qui résultent des accords avec d'autres que le partenaire, alors que c'était précisément l'objectif de la modification de 2014 d'en imposer l'information (même limitée au « mode de calcul »)? Pour rappel, c'est de nullité que la loi sanctionne les informations juridiques manquantes. Mais comment annuler tout ou partie de l'accord avec le tiers?
• il ressort des travaux préparatoires que, par « mode de calcul » de la rémunération indirecte, il faut entendre la manière dont elle est perçue - la source du revenu - sans entrer dans le détail d'un montant déterminé ou déterminable. Aller plus loin irait à l'encontre du secret des affaires que la modification de 2014 a prétendu préserver [86]. Dans les faits, la nuance apparaît juridiquement subtile et commercialement délicate [87]: chaque silence alimentera la suspicion;
• concernant la rémunération (et il semble bien que cela vise tant la directe que l'indirecte), la loi impose d'informer le partenaire de « le cas échéant, son mode de révision en cours de contrat et lors de son renouvellement ». La difficulté est alors la suivante: soit le fournisseur informe d'une future révision et c'est à nouveau l'incertitude, soit il n'en dit rien (pour éviter d'effrayer son nouveau partenaire?) et c'est comme s'il y renonçait. Alors que le monde des affaires recherche l'agilité, le prescrit légal crée un important dilemme que les mots « le cas échéant » n'atténuent pas.

Comment communiquer sur les marges arrières des fournisseurs référencés dont on fait comprendre au partenaire qu'il n'en profitera pas (tout en lui cachant ce qu'il rate)? Où et comment communiquer sur la marge réalisée par le franchiseur entre loyer du bail principal et loyer de la sous-location dont bénéficie le franchisé en marge de son contrat de franchise? En tout état de cause: comment savoir ce que tout cela deviendra dans 3 ou 5 ans? A défaut: expliquer … qu'on n'en sait rien? Drôle de manières d'entamer un partenariat où la confiance est essentielle.

38.De lege ferenda.Lorsqu'un propriétaire met en vente un immeuble, exige-t-on de lui qu'il informe les candidats acheteurs de ses coûts d'acquisition ou de rénovation afin de permettre l'identification de son bénéfice? Lorsqu'un locataire sous-loue à son tour, exige-t-on de lui qu'il communique sur la marge réalisée entre les loyers? Lorsqu'un fabricant confie à un distributeur la distribution de ses produits, exige-t-on de lui qu'il l'informe de son prix de revient? Lorsqu'un employeur engage, exige-t-on de lui qu'il communique sur les salaires du patron et des collègues? Très nombreux sont les exemples où, en matière d'argent, la société - et donc le droit - se contentent du non-dit: on sait qu'il y a bénéfice (on s'en doute nécessairement), mais on n'exige pas d'en savoir plus ou de dire combien. Le silence relève alors de la pudeur, de la négociation ou du risque, ce dernier étant alors rémunéré (en principe: plus il y a de risque, plus la rémunération est élevée). Ce n'est que dans des cas précis que le droit impose d'en dire plus [88].

En exigeant de communiquer sur la rémunération directe et indirecte du fournisseur, le législateur de 2014 mettait le doigt dans un périlleux engrenage:

• au moment de préparer et de signer son contrat de partenariat, ce qui importe pour le distributeur, c'est de savoir ce que lui gagnera dans l'aventure (pas ce que le fournisseur en retirera);
• en mettant l'accent sur toute rémunération du fournisseur (au lieu de s'inquiéter davantage sur le bénéfice attendu du distributeur), le législateur de 2014 prenait le mauvais angle et engageait le mauvais débat: les difficultés ci-dessus en rendent compte;
• elles apparaissent d'autant plus malheureuses qu'avant 2005, les exigences de la bonne foi (que la loi du 19 décembre 2005 était censée traduire et préciser) n'imposaient pas d'en dire autant sur la rémunération des concédants ou franchiseurs [89].

39.Sur cette question, abroger le Livre X, Titre 2, CDE comme déjà évoqué [90] aurait pour effet de restaurer une communication sur le bénéfice alignée sur ce que le monde des affaires accepte d'en dire généralement. Sans que la question des rémunérations soit confinée au tabou ou au mystère, de bonne foi, le fournisseur ne serait tenu de communiquer à ce sujet que:

• dans la mesure nécessaire au consentement du distributeur (dans le Livre X, Titre 2, CDE, cette mesure est manifestement dépassée [91]: ce qui importe pour le consentement du distributeur, c'est principalement son futur bénéfice à lui, pas celui de son fournisseur [92]);
• pour ce que le fournisseur lui-même sait ou peut prévoir (à l'impossible nul n'est tenu);
• sans suppression de l'inconnu, du risque et de la négociation (les trois sont liés) puisque sans eux, le monde des affaires ne se conçoit pas.

40.Dans l'attente d'une éventuelle modification légale, concédants et franchiseurs seront bien inspirés d'en rester à une stricte application du texte de l'article X.28, § 1^er, 1°, d): seule la rémunération résultant de stipulations « prévues dans l'accord de partenariat commercial » sera mentionnée dans le dossier des articles X.28 ou X.29 CDE [93]. Dans tous les cas, le secret des affaires sera respecté. Il justifiera la sobriété avec laquelle le « mode de calcul » d'une éventuelle rémunération indirecte sera expliqué. Concédants et franchiseurs seront tout autant inspirés dans la pédagogie à mettre en oeuvre afin que le distributeur se persuade surtout de ce que lui gagne dans le partenariat qu'on lui propose, indépendamment de ce qu'y trouve le fournisseur. C'est bien à tort que l'actuel Livre X, Titre 2, CDE stigmatise la rémunération de ce dernier.

41.Indemnité de clientèle. Il y a plus de 30 ans, une controverse animait doctrine et jurisprudence: fallait-il appliquer la loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (aujourd'hui Livre X, Titre 3, CDE) aux contrats de franchise [94]? Elle se clôtura progressivement par une réponse généralement négative [95]: les spécificités du contrat de franchise sont telles qu'il ne peut être question d'appliquer par analogie à ce contrat innomé les dispositions impératives du Livre X, Titre 3, CDE qui ne concernent que le contrat de concession de vente exclusive (et les situations expressément assimilées à l'art. X.35). En 2020, on peut se réinterroger sur la légitimité de la réponse en ce sens:

• l'évolution du monde de la distribution est telle que l'exclusivité y apparaît de plus en plus comme un concept désuet [96] alors que la sélectivité en devient une notion centrale [97]. La concession de vente non exclusive mais sélective tombe dans le champ d'application du Livre X, Titre 3, CDE lorsqu'elle emporte des « obligations importantes » permettant l'assimilation de l'article X.35, 3°, CDE [98]. Si tout contrat sélectif n'est pas un contrat de franchise, il paraît évident que tout contrat de franchise est un contrat sélectif [99]. Lorsque les obligations qui en découlent sont « importantes » au sens de l'article X.35, 3°, CDE, on s'interroge sur la frontière à tenir encore entre concession de vente non exclusive mais sélective tombant dans le champ d'application du Livre X, Titre 3, CDE et franchise sélective laissée en dehors (même si elle est exclusive). Autrement formulé: alors que l'attention s'est déplacée vers la sélectivité et ses obligations importantes, la distinction entre les qualifications de concession de vente et de franchise reste-t-elle pertinente?
• l'expérience révèle que la clientèle est le plus souvent créée par la marque et fidélisée par le distributeur. Ceci vaut tant pour le concessionnaire que pour le franchisé. Dans le cas de ce dernier, le rôle joué par la marque, tel qu'il se manifeste dans le savoir-faire (et les droits intellectuels associés) que le franchisé est tenu de reprendre et de décliner, est plus important. Pas question cependant de prétendre que le franchisé n'aurait aucun rôle dans la création de la clientèle [100]. A partir du moment où on préconise l'approche la plus économique du droit à indemnité de clientèle [101], il faut s'interroger sur l'équité de la solution consistant à en écarter d'office le franchisé. Ne s'agit-il pas plutôt de constater que les caractéristiques du contrat de franchise justifient une application particulièrement rigoureuse des conditions du droit à indemnité de clientèle [102], sans l'exclure nécessairement [103]?

42.De lege ferenda. Dans la perspective d'un droit de la distribution s'adressant à tous, le texte repris sous le n° 31 ci-dessus pourrait aussi et désormais concerner le contrat de franchise. Si le franchisé démontre une création de clientèle indépendante de celle résultant de la seule déclinaison du concept du franchiseur et qui, après la cessation du contrat, profite effectivement à ce dernier, pourquoi et comment en équité refuser qu'il en soit indemnisé? La question se pose aussi si le franchisé doit des indemnités au personnel qu'il est dans l'obligation de licencier par suite de la résiliation du contrat de franchise. Sur ce dernier point, force est de constater que, le plus souvent, la situation du franchisé est identique à celle du concessionnaire [104].

43.Dans l'attente d'une telle modification législative [105], il semble périlleux de raviver la controverse mentionnée ci-dessus en demandant devant un juge l'application par analogie du Livre X, Titre 3, CDE à la résiliation d'un contrat de franchise. L'application analogique d'une loi impérative ne se conçoit pas. Deux axes de travail et de réflexion se profilent néanmoins pour les plaideurs créatifs:

• s'il apparaît que le savoir-faire du franchiseur n'est que du vent (une partie du contentieux des contrats de franchise vient de là), le franchisé peut tenter la requalification de son contrat en (simple) concession de vente dont la résiliation est alors soumise au Livre X, Titre 3, CDE si les autres conditions légales sont réunies;
• si la résiliation du contrat de franchise par le franchiseur est fautive (ex.: le préavis notifié pour la résiliation du contrat de franchise à durée indéterminée est manifestement déraisonnable, la faute grave invoquée à l'appui de sa rupture immédiate n'est pas établie), le franchisé peut tenter de démontrer que la perte de sa clientèle est un préjudice [106] en relation causale avec la faute du franchiseur, justifiant une obligation de réparation en application du droit commun. Dans cette hypothèse, il faut établir que toutes les conditions d'une responsabilité contractuelle sont rencontrées [107].

5.

Conclusion

44.Pour les fournisseurs, la Belgique n'est pas un pays facile: le marché est petit et tout doit y être fait dans les deux langues. Depuis 1961, la protection exorbitante du concessionnaire de vente y a des allures de poison pill, désormais bien connue à l'étranger. Pour les investisseurs, l'effet dissuasif du droit belge se sera accentué avec la loi relative à l'information précontractuelle dans le cadre d'accords de partenariat commercial qui, depuis 2005 (et plus encore depuis 2014), fait peser de lourdes contraintes et menaces sur la plupart des contrats de distribution conclus avec un partenaire exerçant principalement ses activités en Belgique. Les obligations précontractuelles mises en place, les sanctions qui leur sont prévues et les délais dans lesquels elles peuvent être actionnées (la nullité d'une clause particulière peut ainsi être réclamée jusqu'à 10 ans après le début des relations contractuelles) sont tels qu'il n'est probablement pas exagéré de dire qu'ainsi conçu, le droit belge de la distribution devient un frein à l'entreprise, à l'investissement et au partenariat [108].

La constatation est regrettable à l'heure où le monde de la distribution est confronté à un nouveau défi: celui du commerce électronique qui, chaque année, prend des parts de marché [109] et convainc la plupart des marques d'élaborer de nouvelles stratégies de distribution reposant notamment sur la réduction du nombre de partenaires. Ceux qui restent sont invités à renforcer l'environnement du produit et le service au client (c'est là que la distribution sélective prend toute sa pertinence) en appui d'une distribution dont l'avenir ne peut être que multicanal. Ce qu'il faut, c'est un cadre propice à la nécessaire complémentarité à organiser entre ventes physiques [110] et commerce électronique [111]. On rêve alors d'un droit de la distribution qui:

• réserve expressément la possibilité de contrats non écrits, sans que cela ne se traduise par une trop forte réduction de la protection contractuelle des partenaires (l'obligation de bonne foi du droit commun s'applique à la négociation, l'exécution et la résiliation du contrat non écrit);
• lorsque les partenaires souhaitent un contrat écrit, ne transforme pas la signature de ce dernier en parcours du combattant;
• préserve la souplesse sans laquelle aucune stratégie de distribution ne se conçoit (des modalités de résiliation trop sévères ou imprévisibles dissuadent de nouer de nouveaux partenariats [112]);
• encourage l'investissement, et en particulier celui du partenaire prêt encore à s'engager dans le commerce physique et qui, quel que soit son statut (agent mandataire ou commissionnaire, concessionnaire à durée déterminée ou indéterminée, franchisé), doit pouvoir compter sur la juste contrepartie de ses efforts et de ses risques (cela suppose que toute création de clientèle profitant au fournisseur soit compensée dans sa mesure économiquement justifiée).

Telle n'est pas la direction prise par le droit belge de la distribution qui, depuis 25 ans, n'a pas remis en question des textes datant de 1995 (agence) et de 1961 (concession: c'était il y a 59 ans), tout en se fourvoyant à répétition dans les méandres d'un formalisme précontractuel toujours plus décalé au regard du développement de l'Internet.

Désormais, il faut aussi redouter la collision qui s'annonce entre le Livre X, Titre 2, CDE relatif à l'information précontractuelle dans le cadre d'accords de partenariat commercial et la loi du 4 avril 2019 modifiant le Code de droit économique en ce qui concerne les abus de dépendance économique, les clauses abusives et les pratiques du marché déloyales entre entreprises. Ne faut-il pas craindre qu'après avoir reçu un volumineux dossier d'information précontractuelle et une période de réflexion d'un mois, un concessionnaire ou un franchisé ne se voit limité dans la possibilité d'invoquer le caractère abusif d'une clause? Et ce même si dans les faits ni le dossier, ni la période d'attente ne lui auront permis de discuter, et encore moins d'amender le contrat standard auquel il était invité à adhérer? C'est un comble de craindre alors que la protection du Livre X, Titre 2, CDE ne vienne contrecarrer celle que la loi du 4 avril 2019 est censée apporter. Dans ce nouveau contexte, il faut sérieusement reconsidérer l'existence-même du Livre X, Titre 2, CDE dont il a été démontré ci-dessus qu'il crée au moins autant de problèmes qu'il apporte de solutions.

C'est dans le sens de la plus grande cohérence (telle qu'elle facilitera aussi la complémentarité entre ventes physiques et commerce électronique) que vont tous les commentaires que nous avons rassemblés ci-dessus. Puisse le législateur y chercher l'inspiration. Dans l'attente (« En attendant Godot »?), pourvu que les praticiens du droit (juristes d'entreprise, avocats et magistrats) y trouvent les moyens d'élaborer des solutions rencontrant les nouveaux défis. Des solutions plus conformes au principe d'une infatigable équité que, comme nous, le Livre X, Titre 3, CDE relatif à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée place en son coeur.