1.La construction jurisprudentielle de la liquidation - Peu de domaines, en droit des sociétés, auront été si patiemment construits par la jurisprudence que le régime de la liquidation [2], même s'il arrive que cette vérité s'efface derrière les 15 ans d'activisme législatif qui ont abouti à la refonte de la matière par le Code des sociétés et des associations (« CSA »). [3]

L'effet de la liquidation et de sa clôture sur les actions menées par ou contre une société tient une place de choix dans cette jurisprudence. [4]

L'arrêt commenté clôt la construction prétorienne sur ce point en clarifiant la dernière zone d'ombre qui subsistait au sujet de la position procédurale de la société dont la liquidation a été clôturée.

2.Clôture de la liquidation et demandes de la société - Dès la clôture de sa liquidation, la société ne peut plus agir en justice: elle a en effet perdu la personnalité juridique et ne dispose plus d'un patrimoine propre et, partant, de la capacité d'agir en justice. [5]

Le liquidateur est également irrecevable à agir: faute de société et de mandat, il n'a ni intérêt ni qualité pour soutenir une action en justice. [6]

Ni la société ni le liquidateur [7] ne peuvent donc introduire une nouvelle procédure [8], soutenir une demande pendante [9] (une reprise d'instance serait sans objet [10]) ou exécuter une décision après la clôture de la liquidation.

La possibilité d'introduire ou de poursuivre un recours appelle une distinction fondamentale. S'il est dirigé contre une décision rejetant une demande originairement introduite par la société, le recours ne peut être introduit ou poursuivi par la société ou le liquidateur. Ceci vaut pour toute décision, qu'elle soit prononcée avant ou après la clôture de la liquidation. [11] Le recours dirigé contre une décision faisant droit à une demande articulée contre la société, défenderesse originaire, subit un sort différent: si en effet la société est formellement demanderesse dans le cadre du recours, celui-ci doit être analysé comme un moyen de défense dans une procédure globalement analysée comme dirigée contre la société. Cet aspect relève de la survie passive de la société.

3.Clôture de la liquidation et survie « passive » - Les créanciers sociaux peuvent avoir intérêt, dans diverses situations, à agir contre la société après la clôture de la liquidation.

Ils peuvent, à cet effet, tenter de faire révoquer la clôture, soit par une action en annulation (ou en inopposabilité) [12], soit par une action en réouverture de la liquidation, introduite en droit belge par l'article 2:105 CSA. Dans l'un et l'autre cas, la société recouvre sa personnalité juridique.

Si les créanciers ne veulent ou ne peuvent obtenir cette réactivation de la personnalité juridique, leur action contre la société est problématique dès lors que celle-ci a cessé d'exister et ne dispose plus ni d'un patrimoine propre [13], ni d'un organe pour la représenter, le mandat du liquidateur ayant pris fin.

Cette difficulté a été prise en compte par le législateur, à une époque où les liquidations étaient bien moins contrôlées qu'aujourd'hui. La persistance de la personnalité juridique de la société en liquidation étant notamment motivée par la protection de l'intérêt des créanciers, le législateur a jugé que la clôture de la liquidation, spécialement celle qui résulte d'une simple décision des associés (dans le cadre d'une dissolution volontaire ou de plein droit), ne pouvait pas priver les créanciers du droit de poursuivre la société. [14]

Aussi l'article 198, § 1^er, 3^e tiret, du Code des sociétés, devenu l'article 2:143, § 1^er, 5^e tiret, CSA, dispose-t-il que les actions contre les liquidateurs, en cette qualité, ou, à défaut, contre les liquidateurs « de plein droit » sont prescrites par 5 ans après la publication de la clôture de la liquidation.

La Cour de cassation en a déduit une survie « passive » de la société pendant ce délai: « par la clôture de la liquidation, l'extinction de la société n'est pas absolue, puisqu'il résulte implicitement de [cet] article (…) que la société continue d'exister pour répondre des actions que les créanciers sociaux peuvent exercer contre elle en la personne de ses liquidateurs (…) ». [15]

L'arrêt annoté, comme un autre arrêt encore plus récent [16], confirme ces principes.

La survie « passive » de la société est donc une fiction qui a pour effet de permettre aux créanciers, après la clôture, d'agir contre la société, sur le plan procédural, comme si elle était toujours en liquidation. [17] En conséquence de cette fiction, la société pourra rester ou devenir partie à la procédure, en la personne de son liquidateur [18], sans qu'une reprise d'instance soit nécessaire. [19]

4.Survie « passive » et demandes des créanciers sociaux - En raison de la survie « passive » de la société, les créanciers sociaux peuvent introduire toute nouvelle action contre la société dans les 5 ans qui suivent la publication de la clôture.

Une interprétation littérale de l'article 198, § 1^er, 3^e tiret, du Code des sociétés aurait pu conduire à limiter la survie passive de la société aux actions introduites après la clôture de la liquidation, privant ainsi les créanciers qui ont introduit leur action avant celle-ci du droit de poursuivre la procédure. [20] Une telle solution aurait assurément été contraire à l'objectif de la survie passive, qui consiste à protéger les créanciers sociaux de la décision des associés de clôturer la liquidation, et aurait ouvert la voie à des clôtures anticipées à des fins frauduleuses. Une différence de traitement entre créanciers sociaux selon la date d'introduction de la demande aurait pu être jugée inconstitutionnelle.

Ralliant une doctrine autorisée [21], la Cour de cassation a confirmé, dans son arrêt du 17 avril 2008, que « la poursuite de [l']existence passive, qui vise à assurer la protection des créanciers de la société, vaut non seulement à l'égard des actions intentées dans le délai de 5 ans après la publication de la clôture de la liquidation, mais également à l'égard des actions déjà formées contre la société avant la clôture de la liquidation. La clôture de la liquidation n'a pas pour conséquence d'empêcher la poursuite des procédures en cours contre la société en la personne de ses liquidateurs ». [22]

L'arrêt annoté, comme un autre arrêt encore plus récent [23], confirme ces principes.

Le droit des créanciers d'introduire une nouvelle procédure ou de poursuivre une procédure pendante implique sans conteste celui d'exercer tout recours contre une décision rejetant leur demande contre la société, qu'elle soit prononcée avant ou après la clôture de la liquidation. [24]

On enseigne par contre que les créanciers n'auraient aucun intérêt à introduire un recours contre une décision faisant droit à une demande de la société [25], au motif que la société ne pourrait plus faire exécuter une telle décision après la clôture de la liquidation. Les associés peuvent toutefois faire exécuter, après la clôture, un titre obtenu par la société, en leur qualité d'ayants cause à titre particulier de la société. [26] Dans cette perspective, le recours des créanciers n'est pas irrecevable pour défaut d'intérêt.

5.Survie « passive » et « défense » de la société - La survie « passive » de la société après la clôture de la liquidation est limitée à un rôle de défense procédurale.

La société peut utiliser tous moyens de défense dans le cadre des procédures poursuivies ou introduites par les créanciers sociaux. [27]

Elle peut ainsi soulever tous moyens et exceptions [28] mais également, dans une acception large du terme « défense », introduire toute demande reconventionnelle ou en intervention [29], voire en dommages-intérêts pour procédure téméraire et vexatoire [30], et tout recours contre la décision obtenue par le créancier. [31]

L'arrêt annoté confirme ces principes.

6.Clôture de la liquidation et défense de la société contre des actions pendantes: A Farewell to Arms? - Si, par son arrêt du 17 avril 2008, la Cour de cassation a ainsi reconnu le droit pour les créanciers de poursuivre une procédure contre la société débitrice dont la liquidation a entre-temps été clôturée, elle laissait sans réponse la question de savoir si la société peut, quant à elle, poursuivre sa défense, en dépit de la clôture de sa liquidation, dans une procédure en cours au moment de celle-ci.

Certaines juridictions ont considéré qu'en procédant à la clôture de sa liquidation, la société renonce à sa défense, qu'il s'agisse de poursuivre un recours introduit par la société contre une décision de l'administration fiscale antérieure à la clôture [32] ou d'interjeter appel contre une décision d'instance, rendue avant [33] ou après [34] la clôture.

D'autres ont estimé, au contraire, que la clôture de la liquidation ne fait pas obstacle à ce que la société, représentée par son liquidateur, exerce sa défense, par exemple en introduisant un recours contre une décision de l'administration fiscale prise avant la clôture de la liquidation [35] ou en relevant appel d'une décision de condamnation de la société rendue avant la clôture de la liquidation.

L'arrêt commenté consacre cette solution au sujet d'un recours contre une condamnation judiciaire prononcée après la clôture de la liquidation, comme un autre arrêt encore plus récent le fait en ce qui concerne la défense d'une société dans le cadre d'une action introduite contre elle avant la dissolution et toujours pendante au moment de la clôture. [36]

La Cour de cassation fonde très justement sa position sur la portée de la survie « passive » de la société [37], qui, même si elle est prévue dans l'intérêt des tiers, confère à la société un droit de défense au sens large, en ce compris dans les actions introduites avant la clôture de la liquidation [38]. Ce fondement exprime bien la portée du droit de la société, qui est limité à sa défense et exclut ainsi la possibilité pour la société d'introduire un recours contre une décision rendue sur une demande de la société (sauf si cette demande relève de la « défense » au sens large, comme une demande reconventionnelle ou en intervention (supra, n° 5).

Le fait que, par l'arrêt commenté, la Cour censure une décision selon laquelle la société « avait elle-même rendu impossible le recours en clôturant sciemment la liquidation de manière prématurée [dissolution avec clôture de la liquidation en un acte, ndla], alors qu'elle savait que sa responsabilité était en cause dans une procédure pendante  » [39], permet en outre de faire un sort à l'argument selon lequel la clôture de la liquidation emporterait une renonciation de la société à poursuivre sa défense.

Dès lors que la clôture de la liquidation n'empêche pas la société, dans le cadre de sa survie passive, de se défendre contre les actions dirigées contre elle, il n'est en effet pas possible d'interpréter la clôture comme une renonciation ou un désistement tacite de la société [40], qui, selon la jurisprudence constante de la Cour de cassation, ne se présume pas et ne peut être déduite que de faits qui ne sont susceptibles d'aucune autre interprétation. Des réserves expresses dans l'acte de clôture, si elles ne sont donc pas nécessaires, pourront toutefois utilement éteindre toute contestation. [41]