Maatschappelijk verantwoord ondernemen en MVO-clausules: struikelblokken en perspectieven

Deze bijdrage is een herwerking van een eerder stuk geschreven in het kader van de onderzoeksmaster aan de Faculteit Rechtsgeleerdheid onder het thema 'Recht en altruïsme'. Deze bijdrage werd bijgewerkt tot 31 december 2021.

1.MVO: Incontournable in de 21ste eeuw - Dat ondernemen en ethiek hand in hand gaan, is geen nieuw fenomeen. Samenlevingen hebben commerciële transacties steeds onderworpen aan een ethisch normenkader, dat in sommige gevallen ook vandaag nog doorwerkt. [1] Denk bijvoorbeeld aan het woekerverbod (art. 1907ter oud Burgerlijk Wetboek (hierna: 'oud BW')). De laatste jaren treedt echter een andere ethische beweging voor het voetlicht, die de nadruk legt op de zogenaamde 'maatschappelijke verantwoordelijkheid van ondernemingen' (MVO). [2] Tragedies zoals de dodelijke Rana Plaza-ramp in Bangladesh uit 2013 schokten de publieke opinie en illustreren het belang van MVO in een gemondialiseerde wereldeconomie. [3] Daarnaast dwingt 'consumentenactivisme' ondernemingen om het 'schone' [4] karakter van hun goederen of diensten verder aan te scherpen. [5] Zo dreef consumentenactivisme in het verleden Nike al tot verscherpte maatregelen in zijn productieketen nadat een schandaal over de arbeidsomstandigheden naar boven was gekomen. [6] Een steeds groter deel van de bevolking koppelt zijn ethisch waardenkader aan zijn portefeuille, zodat de invloed van MVO de laatste jaren toeneemt. [7]

2.Definitie MVO - De vraag rijst wat nu precies onder de noemer MVO valt? Wellicht zijn er evenveel definities van 'MVO' als auteurs over het onderwerp. [8] Wat 'maatschappelijk verantwoord' is, hangt immers nauw samen met wat 'maatschappelijk wenselijk' is. Dat is een vraag zonder eenduidig antwoord. Het lijkt dan ook zinvol om te vertrekken vanuit een formele definitie, ontleend aan de economische wetenschappen en pas in tweede instantie een substantiële invulling aan dit begrip te geven.

3.MVO en credensgoederen - Binnen de economie is het begrip 'credensgoed' algemeen ingeburgerd. [9] Het gaat om goederen (of diensten) waarvan de consument de waarde niet of maar zeer moeilijk kan inschatten omdat hij over te weinig informatie beschikt. Drie vormen van informatietekort zijn daarbij relevant [10]: een gebrek aan informatie i) over de behoeften van de consument (bv. juridisch of medisch advies), ii) over de kwaliteit/werkzaamheid van het goed (bv. preventieve medicatie) of iii) over de aard van het goed (bv. fair trade-producten). MVO vormt een toepassing van de laatste categorie credensgoederen. Het is voor de consument onbegonnen werk om na te gaan of een onderneming daadwerkelijk zo 'maatschappelijke verantwoord' is als zij zelf beweert en of ieder concreet goed ook voldoet aan de beloofde MVO-vereisten. [11] Zo begrepen is 'MVO' niets anders dan een immaterieel kenmerk, een 'credenskenmerk' verbonden aan een product, dat de afnemer van dit product niet kan controleren. [12] Een goed is in die zin dus maatschappelijk verantwoord wanneer het voldoet aan het MVO-beleid of de MVO-engagementen die een onderneming volgt of beweert te volgen.

4.Substantiële invulling - De bovenstaande omschrijving is louter formalistisch en dus zinledig, maar daarom niet zinloos. Deze formalistische omschrijving maakt immers duidelijk dat (1) de invulling van MVO contingent is, zodat de gelijkschakeling van MVO met de (Engelstalige) catchphrase 'people, planet, profit' maar een van de vele mogelijke invullingen van het begrip is en (2) dat een manier om de waarachtigheid van MVO-aanspraken te kunnen controleren zich opdringt. De bovenstaande vaststellingen beletten echter niet dat we in deze bijdrage, om praktische redenen, natuurlijk wel een substantiële invulling aan het MVO-begrip moeten geven. We zoeken daarvoor dan ook aansluiting bij de meest gebruikelijke invulling van het begrip, waarbij MVO hoofdzakelijk aandacht besteedt aan sociale rechten (van werknemers) en de impact op klimaat en milieu in ruime zin (inclusief dierenwelzijn). [13] De praktijkvoorbeelden die deze bijdrage aanhaalt, houden hier dan ook verband mee, al kunnen onze conclusies evengoed naar andere initiatieven (bv. op cultureel of artistiek vlak) worden getransponeerd.

5.Mondialisering van productieketens (supply chain) - De toenemende aandacht voor MVO kan volgens ons (minstens deels) verklaard worden door een verregaande mondialisering van productieketens die werd mogelijk gemaakt door een snelle vooruitgang in de communicatietechnologie. [14] Deze mondialisering is voor (internationale) ondernemingen weliswaar vaak goedkoper, maar houdt tegelijk een risico in. Zulke mondiale productieketens zijn immers moeilijker beheerbaar en laten toe om milieu-, klimaat- en mensenrechtenstandaarden te omzeilen. [15] Dezelfde technologie die mondialisering in de eerste plaats mogelijk maakte, laat anderzijds tegelijkertijd toe om de wantoestanden die ermee gepaard gaan, aan het licht te brengen. Het hoeft dan ook niet te verbazen dat de MVO-beweging en -rechtsleer zich in grote mate richten op de morele en juridische verantwoordelijkheid (en aansprakelijkheid?) van de actoren in een gemondialiseerde productieketen. In extenso staat de rechtsleer stil bij de mogelijkheden (en vooral ook de beperkingen) van het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, het consumentenrecht en het vennootschapsrecht (parent liability), naast eventuele specifieke wetgeving. [16]^- [17] Ook de nog embryonale theorie van de ketenaansprakelijkheid naar analogie met productaansprakelijkheid neemt deze positie in. [18] Minder aandacht gaat uit naar het perspectief van de actor, de 'moederonderneming' aan het einde van de productieketen die wordt aangesproken. Om van die actor verantwoordelijkheid te kunnen verwachten, is uiteraard vereist dat die zich in een positie bevindt waarin deze zo'n verantwoordelijkheid werkelijk kan opnemen. De structuur van de productieketen moet toelaten dat die actor kan ingrijpen en bijsturen.

6.Supply chain governance - Grofweg zijn er twee wijzen waarop een gefragmenteerde (internationale) productieketen georganiseerd kan worden. [19] Het gaat niet zozeer om een dichotomie als wel om de uiteinden van een genuanceerd spectrum. [20] Enerzijds is organisatie mogelijk door de markt via contractuele relaties tussen onafhankelijke bedrijven (governance through contract), anderzijds is er sprake van een verticale integratie van het productieproces binnen één transnationale onderneming (geïntegreerd in een vennootschapsgroep) (goverance through (in)corporation). [21] Determinerend in de keuze voor een 'governance-model' zijn de transactiekosten op de markt. Zijn deze relatief laag, bijvoorbeeld omdat het gaat om eenvoudig produceerbare goederen die geen of weinig bijzondere technische specificaties vereisen, dan lijkt governance through contract aangewezen. Gaat het daarentegen om bijzonder complexe producten onderworpen aan vele specificaties, dan nemen de transactiekosten toe en lijkt een geïntegreerde productieketen voordeliger. [22] Historisch gezien besteden zowel de rechtsleer als de wetgever meer aandacht aan dit tweede model. De laatste jaren nemen we echter een trend waar tot bijsturing van de oververtegenwoordiging in de literatuur van 'governance through incorporation' en is er meer ruimte voor 'governance through contract'. In dat opzicht verdient ook de 'MVO-clausule' een nadere toelichting. [23] Het gaat daarbij over de opname van contractuele bedingen tussen onafhankelijke ondernemingen in een niet-geïntegreerde productieketen voor de uitwerking van het MVO-beleid van (minstens een van) de partijen via contract governance. [24]

7.Doelstellingen en structuur van het onderzoek - Hoewel de literatuur de laatste jaren meer aandacht besteedt aan MVO-clausules en de contractuele afdwinging van MVO in het algemeen, blijft zij vooralsnog bijzonder fragmentarisch. Bovendien vertrekken zulke analyses meestal vanuit het standpunt van derden (de 'activistische consument') en niet vanuit het standpunt van de onderneming zelf, van wie verwacht wordt dat zij zich op MVO-vlak engageert. Tot slot gaat het vaak om een louter contractuele analyse, die de meergelaagdheid van het recht en de wisselwerking van andere rechtsdomeinen onderschat. In deze bijdrage wagen wij ons aan een eerste, intradisciplinaire verkenning van de MVO-clausule in drie domeinen. Het gaat daarbij met name om het contractenrecht (aangevuld met het gemeen verbintenissenrecht), het vennootschapsrecht en het mededingingsrecht. In wat volgt, gaan we uit van de toepassing van het Belgische recht.

8.Vragen - Centraal staat de vraag hoe een onderneming de MVO-verbintenissen die zij aan de medecontractant wil opleggen het best vormgeeft via een MVO-clausule: «Welke struikelblokken verhinderen het effectief gebruik van MVO-clausules op juridisch vlak en welke perspectieven worden geboden om deze hindernissen te overkomen?» We gaan daarbij niet uit van de (activistische) consument, maar van de 'welwillende' onderneming, met name de onderneming die daadwerkelijk (om ethische of commerciële redenen) de intentie heeft om afdwingbare, effectieve MVO-clausules op te nemen. Uiteraard is die intentie niet altijd aanwezig of willen ondernemingen niet steeds tot het 'maximum' gaan (bv. wat de afdwinging naar derden betreft). De perspectieven die wij bieden, kaderen dan ook eerder in een à la carte-menu. Het ligt daarbij voor de hand om wél het maximale uit de doeken te doen, zodat partijen minstens weten wat het hoogst haalbare is en zo met kennis van zaken hun eigen MVO-clausules kunnen moduleren. Na een korte typologie (i) richten wij ons op de contractuele beperkingen en mogelijkheden van MVO-clausules (ii). Vervolgens komen enkele mogelijke 'spelbedervers' uit verwante rechtsdomeinen, het vennootschapsrecht (iii) en het mededingingsrecht (iv) aan bod.

9.Begrip - De term 'MVO-clausule' is een vlag die vele ladingen dekt. Dat bemoeilijkt een begripsomschrijving. Gelet op de brede waaier aan toepassingsgevallen is een typologie van dit soort clausules noodzakelijk.

10.Louter contractuele draagwijdte of externe draagwijdte? - Een eerste indeling van MVO-clausules houdt verband met de vraag of zij louter de verhouding regelen tussen de contractpartijen dan wel ook (indirect) een bijzondere 'externe' houding vereisen. Indien partijen een MVO-clausule in hun contract opnemen, beogen zij daarmee soms enkel dat de andere partij zich als een eerlijke en betrouwbare contractpartij gedraagt. Die verwachting houdt dan bijvoorbeeld in dat de schuldenaar van de verbintenissen alle wetten en praktijken naleeft die een transparante contractuele relatie vereisen. Men beoogt bijvoorbeeld dat de wederpartij zich onthoudt van praktijken van witwas, van oneerlijke handelspraktijken, van corruptie … [25] Met dit type van clausule probeert een persoon vooral zichzelf te beschermen tegen onwenselijke praktijken van de andere contractpartij. MVO-clausules gaan evenwel vaak verder dan dat. Dat is het geval wanneer de clausule bepaalt dat de wederpartij zich niet enkel als een goede contractpartij moet gedragen, maar ook - op meer algemene wijze - als een deugdzaam persoon, ook wanneer dat gedrag buiten de contractrelatie tussen partijen valt. [26] Dat type van MVO-clausules knoopt meer aan bij de doelstellingen en de geest van maatschappelijk verantwoord ondernemen, waarbij de ondernemer niet enkel oog heeft voor het eigen winstbelang ('profit'), maar ook voor zijn invloed op mens ('people') en milieu ('planet'). [27] Hieronder vallen clausules die oproepen tot respect voor de mensenrechten door een versteviging van sociale grondrechten te beogen of door bij te dragen aan het recht op een gezond leefmilieu. Deze theoretische tweedeling ontkent niet dat 'interne' ethische clausules ook externe voordelen bieden (zo is iedereen gebaat bij een samenleving waarin geen witwassen plaatsvindt), noch dat 'externe' clausules bevorderlijk zijn voor de partijen zelf (zo komen zij de reputatie van de onderneming ten goede). Toch is de indeling nuttig voor de inschatting van de haalbaarheid van de verbintenissen (infra, randnr. 18) of de derdenwerking ervan (infra, randnr. 35 e.v.).

11.Vrijblijvend of verplicht? - Een tweede indeling betreft het verplichte karakter van MVO-clausules. Partijen kunnen vrijwillig besluiten om dergelijke verbintenissen in hun contract op te nemen, maar soms verplicht de wet daartoe. Dat laatste is bijvoorbeeld het geval bij overheidsopdrachten. [28] Krachtens artikel 7 Wet Overheidsopdrachten zijn ondernemers die een overheidsopdracht uitvoeren ertoe gehouden alle Europese en nationale verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht na te leven en, niet onbelangrijk, te doen naleven door elke persoon die de overheidsopdracht mee uitvoert. [29] Ook op het niveau van de deelstaten bestaat soortgelijke regelgeving. [30] Via de opname van 'sociale' clausules proberen de deelstatelijke overheden de ondernemer die de overheidsopdracht uitvoert bijvoorbeeld een tewerkstellingsgraad op te leggen voor mensen die moeilijk toegang krijgen tot de arbeidsmarkt. Ook de opname van 'milieuclausules' komt voor. Deze categorie is ruim en omvat iedere clausule die streeft naar een duurzame omgang met grondstoffen en het leefmilieu. De Brusselse Ordonnantie van 8 mei 2014 biedt daarvan in artikel 6 enkele voorbeelden, zoals een levenscyclusbeding, een reductiebeding, een biodiversiteitsbeding … Deze bijdrage is beperkt tot MVO-clausules die partijen vrijwillig in hun contract opnemen.

12.Formele typologie - Een derde indeling verwijst naar de diverse verschijningsvormen. In de eerste plaats kunnen MVO-verbintenissen als clausule worden opgenomen in het contract zelf (of de contractuele sfeer 'binnensluipen' door algemene voorwaarden). Dat kan een op zichzelf staand contract zijn, maar ook een algemene raamovereenkomst, die het kader vormt van later te sluiten individuele contracten, is denkbaar. Ook eenzijdige gedragscodes [31] of beleidsverklaringen zijn een populaire habitat voor MVO-clausules. [32] Voor zover die eenzijdige wilsuitingen commerciële verwachtingen opwekken bij consumenten [33] of ondernemers, zijn zij niet zonder juridisch belang. Als partijen samen een gedragscode opstellen, is het echter niet zeker dat de intentie om zich juridisch te verbinden aanwezig is. De MVO-afspraken kunnen hier vaak het karakter krijgen van louter morele verbintenissen die juridisch niet binden. [34] Tot slot komen MVO-clausules ook voor in zogenaamde keurmerkovereenkomsten. Met zo'n overeenkomst heeft een partij als doel om van een onafhankelijke organisatie het recht te verkrijgen om een keurmerk aan te brengen op producten en diensten. De vereisten daarvoor kunnen zich in de ethische sfeer bevinden, zoals het geval is bij een sociaal [35] of duurzaamheidslabel. [36] Deze bijdrage beperkt zich tot de 'gewone' MVO-clausule in een contract, omdat dit de meest performante manier blijkt te zijn om ethische verbintenissen op te leggen en af te dwingen van de wederpartij. [37]

13.Leeswijzer - De opstelling van een contract is maatwerk. Voor MVO-clausules is dat niet anders. In dit deel spitsen we ons toe op enkele aspecten van de interne werking van dergelijke clausules. Daarmee bedoelen we dat de focus hierna ligt op de rechtsverhouding tussen de contractpartijen onderling. Eerst gaan wij de invloed van de positie van de clausule na, om ons vervolgens te richten op de wijze waarop partijen de MVO-verbintenissen precies formuleren. Daarnaast mag ook niet uit het oog verloren worden dat een MVO-clausule maar een tandwieltje vormt in een groter contractueel geheel. Partijen moeten acht slaan op andere aanverwante clausules in het contract die in staat zijn om de afdwingbaarheid van de verbintenissen opgenomen in de MVO-clausule te schragen. Tot slot gaan we de wisselwerking met die andere bedingen na.

14.Contract, gedragscode of algemene voorwaarden - Een eerste struikelblok bij de beoordeling van de afdwingbaarheid van een MVO-clausule houdt verband met de plaats waarin zij opduikt. Als een partij de afdwingbaarheid wil maximaliseren, doet zij er goed aan de MVO-clausule in het contract zelf op te nemen. [38] Kiezen partijen ervoor om de MVO-verbintenissen in een eenzijdige gedragscode of in de algemene voorwaarden van een van de partijen op te nemen, dan dreigt de klassieke discussie of de verbintenissen in de MVO-clausule wel onderdeel zijn geworden van het contract.

15.Kennisname en aanvaarding - Toch verkiezen ondernemingen vaak om met standaardbedingen te werken opgenomen in een aparte gedragscode of in algemene voorwaarden. Dat is met name vaak het geval wanneer de grootte van de onderneming maakt dat het efficiënter is om met gestandaardiseerde toetredingscontracten te werken. [39] Werken met algemene voorwaarden vereist evenwel bijkomende aandacht. Algemene voorwaarden van een partij worden maar onderdeel van het contract indien deze partij kan aantonen dat de wederpartij ten laatste op het ogenblik van contractsluiting kennis heeft genomen van de voorwaarden en deze ook zo aanvaard heeft - een tweevoudige vereiste waarvan het Hof van Cassatie in 2017 bevestigde dat deze ook tussen ondernemingen geldt. [40] Toch stelt de rechtspraak zich op dit punt coulant op. Zo volstaat het om aan te tonen dat er een redelijke mogelijkheid tot effectieve kennisname voorhanden was en ook de aanvaardingsbeslissing kan uit een omstandig stilzwijgen blijken (i.e. een stilzwijgen dat niet anders kan worden uitgelegd dan een aanvaarding). [41] Ondanks die soepelheid is het in geen geval uitgesloten dat een rechter oordeelt dat een MVO-clausule - opgenomen in algemene voorwaarden - geen onderdeel is geworden van het contract. Of de mogelijkheid tot kennisname redelijk was, is immers een feitenkwestie, waarbij de beschikbaarheid, de zichtbaarheid en de begrijpelijkheid van de algemene voorwaarden van belang zijn. [42] Een probleem kan rijzen bij de loutere verwijzing naar de (online) vindplaats van de algemene voorwaarden (zonder ze mee te delen) of de vermelding dat deze op aanvraag verkrijgbaar zijn. Hier ligt mogelijk geen redelijke mogelijkheid tot kennisname voor. [43] Langs de andere kant bestaat er wel verdeeldheid over de vraag of tussen ondernemingen de enkele verwijzing naar algemene voorwaarden toch niet kan volstaan indien zij regelmatig samenwerken of indien de standaardbedingen gebruikelijk zijn in de sector. [44] Ook het enkele feit dat algemene voorwaarden werden opgesteld in een taal die de bestemmeling niet machtig is, sluit niet automatisch de toepasselijkheid van algemene voorwaarden uit. [45]

16.Gemeenschappelijke bedoeling - Partijen kiezen vrij welke verbintenis(sen) zij wensen op te nemen en hoe precies zij deze verplichtingen omschrijven. Al te vaak blijft de formulering van MVO-clausules vaag of open. [46] Hoe onduidelijker de formulering van een verbintenis in zulke clausules, hoe kleiner de kans dat de schuldenaar zijn verbintenis naleeft. De inhoudelijke 'hardheid' van een verbintenis vergroot als het ware de kans op naleving. [47] Bij twijfel over de kwalificatie is de rechter aan zet en moet hij de gemeenschappelijke bedoeling van partijen achterhalen overeenkomstig de artikelen 1156 en volgende oud BW. [48] Wanneer de rechter het interpretatieprobleem niet kan oplossen, legt hij het beding in principe [49] uit contra stipulatorem. [50] Dat wil zeggen dat de rechter het beding moet uitleggen tegen de bedinger (begunstigde). Het gaat om een ultimum remedium, waarvan de rechter maar gebruikmaakt wanneer het onmogelijk is de gemeenschappelijke bedoeling van partijen te achterhalen. [51] Wenst een partij de toepassing van deze regel te vermijden en de juridische afdwingbaarheid van verbintenissen in een MVO-clausule te verhogen, dan slaat zij best acht op een zo precies mogelijke beschrijving van het voorwerp van de verbintenissen en redigeert zij de verbintenissen bovendien best als niet mis te verstane resultaatsverbintenissen (zie over dit begrip infra, randnr. 19).

17.Bepaalbaarheidsvereiste - Een geldige verbintenis vereist dat het voorwerp ervan, dit is de concreet beloofde prestatie, uiterlijk op het ogenblik van de contractsluiting bepaald of minstens bepaalbaar is. [52] Een schuldenaar moet ten laatste op dat ogenblik weten of kunnen bepalen waartoe hij zich precies verbindt en omgekeerd moet de schuldeiser ten laatste dan weten waarop hij aanspraak kan maken. [53] Aan die bepaalbaarheidsvereiste is voldaan indien minstens aan de hand van objectieve gegevens (onttrokken aan de wil van de partijen) afgeleid kan worden tot welke prestatie de schuldenaar zich verbonden heeft [54] of indien het contract objectieve elementen bevat waardoor het voorwerp van zijn prestatie kan worden bepaald zonder dat een nieuw akkoord tussen de partijen nodig is. [55]^,  [56] Bij een al te vrijblijvende formulering van de MVO-verbintenissen valt te betwijfelen of de beloofde prestatie wel duidelijk kan worden vastgesteld. Dat is bijvoorbeeld het geval als de schuldenaar enkel belooft zich in te spannen voor 'een betere wereld', 'de mensenrechten' of 'het milieu'. [57] Zulke vage en open 'verbintenissen' zijn niet afdwingbaar en dus vernietigbaar. [58] Bij de libellering van MVO-verbintenissen legt een contractpartij dan ook best concrete, bepaalbare verbintenissen op aan de wederpartij. Dat kan door meteen duidelijk te maken op welke deelaspecten de vage en algemene doelstellingen betrekking hebben (bv. 'inzet voor het milieu' houdt in: afbouw broeikasgasemissies, verminderd watergebruik, afvalverwerking …) en door de opname van concrete numerieke doelstellingen (bv. reductie met x procent …).

Praktijkvoorbeeld - «Bekaert suppliers are committed to develop cleaner processes and aim to minimize the impact on the environment and follow best practices in environmental management, including energy and resource efficiency, limitation of CO2 emissions and other greenhouse gasses responsible water management, waste treatment and reduction and recycling.» [59] (eigen onderlijning)

18.Mogelijkheidsvereiste - Een ander knelpunt met betrekking tot het voorwerp van een verbintenis betreft de mogelijkheid van de beloofde prestatie. Ook aan die vereiste besteden contractpartijen best aandacht. Recent onderzoek wijst uit dat MVO-clausules vaak verplichtingen opleggen die volstrekt niet haalbaar zijn. [60] Prestaties die op het ogenblik van de contractsluiting om materiële of juridische redenen onmogelijk blijken, kunnen niet het voorwerp van een verbintenis uitmaken en zijn vernietigbaar. [61] Het is de prestatie op zich die onmogelijk moet zijn. Irrelevant zijn de persoonlijke kenmerken of kwaliteiten van de persoon die zich verbindt om te beoordelen of de prestatie al dan niet mogelijk is. [62] In zekere zin doet zich hier het omgekeerde probleem voor als bij de bepaalbaarheidsvereiste: waar de bepaalbaarheid van het voorwerp van een verbintenis in het gedrang komt door algemeen geformuleerde, weinigzeggende bedingen, kunnen ook te ambitieuze, concrete formuleringen problematisch zijn. Men kan zich evenwel de vraag stellen of het wel wenselijk is al te strikt vast te houden aan deze onmogelijkheidsvereiste. [63] Dat zou er immers toe kunnen leiden dat men al te ambitieus geformuleerde MVO-clausules aan de kant kan schuiven op grond van de vaststelling dat het voorwerp van de verbintenis(sen) onmogelijk is. Maar wat vandaag niet mogelijk is, is dat morgen misschien wel.

19.Resultaats- of inspanningsverbintenis - Bij een resultaatsverbintenis wordt van de schuldenaar een bepaald, vast resultaat verwacht. Blijft hij in gebreke, dan moet de schuldeiser enkel het bestaan van de verbintenis aantonen en het feit dat het overeengekomen resultaat is uitgebleven. [64] Hij hoeft niet te bewijzen dat het uitblijven van het resultaat te wijten is aan een fout van de schuldenaar, omdat het vermoeden geldt dat de schuldenaar een fout heeft gemaakt. De schuldenaar kan zich enkel bevrijden van zijn aansprakelijkheid als hij bewijst dat zijn tekortkoming te wijten was aan een vreemde oorzaak, waardoor de contractuele wanprestatie niet aan hem toerekenbaar is. [65] Ook bij een inspanningsverbintenis wordt een resultaat verwacht, maar is de schuldenaar slechts verplicht om een inspanning te leveren om dat resultaat te bereiken. [66] De uitkomst is onzeker, omdat de schuldenaar enkel belooft naar best vermogen de verbintenis na te komen zonder absoluut te garanderen dat hij het resultaat ook zal bereiken. Schiet de schuldenaar tekort, dan moet de schuldeiser het moeilijke(re) bewijs leveren dat de schuldenaar bij de uitvoering van zijn verbintenis niet alle nodige inspanningen geleverd heeft die men mag verwachten van een voorzichtig en redelijk persoon in dezelfde omstandigheden. [67] In tegenstelling tot een resultaatsverbintenis, moet de schuldeiser de fout hier wel aantonen. [68]

De praktijk bevat mooie voorbeelden, waarbij er een hemelsbreed verschil is tussen:

20.«De leverancier neemt en waarborgt passende maatregelen om zijn energie- en grondstoffengebruik binnen twee jaar met 20% te verminderen en voorkomt dat er enige afvalstof of emissie in de atmosfeer, bodem of water belandt.» [69]

en:

21.«De leverancier streeft ernaar om passende maatregelen te nemen om zijn energie- en grondstoffengebruik te verminderen en probeert zoveel als mogelijk te voorkomen dat er afvalstoffen of emissies in de atmosfeer, bodem of water belanden.» [70]

In het tweede geval ligt hooguit een inspanningsverbintenis voor. In het eerste geval zet de verbintenis veel scherper uiteen welk resultaat precies wordt verwacht van de schuldenaar.

22.Interpretatie - Wenst een schuldeiser de afdwingbaarheid van MVO-verbintenissen te versterken en zijn schuldenaar gemakkelijker aansprakelijk te stellen voor de niet-naleving ervan, dan moet hij nadenken over de libellering en kiest hij best uitdrukkelijk voor resultaatsverbintenissen. [71] Bij twijfel over de precieze aard van de verbintenis is de rechter aan zet die op basis van de gemeenschappelijke bedoeling van de partijen beoordeelt of een inspannings- dan wel een resultaatsverbintenis voorligt. [72] Daarbij speelt het aleatoire karakter van het beoogde resultaat een rol om die gemeenschappelijke partijbedoeling te achterhalen: hoe groter de zekerheid dat het beloofde resultaat bereikt wordt, hoe groter de kans dat partijen voor een resultaatsverbintenis kozen. [73] Bij twijfel wordt de verbintenis uitgelegd contra stipulatorem (supra, randnr. 16) en dus als een inspanningsverbintenis. [74]

23.Gevolgen en perspectieven - Hierboven werden de algemene vereisten voor een geldige en werkbare MVO-clausule besproken. Het contractenrecht biedt echter meer perspectieven die, zeker bij MVO-clausules, een must zijn om de goede werking daarvan te garanderen. Een eerste mogelijkheid bestaat erin dat de schuldeiser van verbintenissen opgenomen in een MVO-clausule de juridische waarde ervan versterkt door in de clausule (of op een andere plaats in het contract) te laten opnemen dat deze verbintenissen voor hem een essentieel karakter hebben. De toevoeging van dit adjectief maakt het voor de schuldeiser met name gemakkelijker om zich nadien succesvol te beroepen op het wilsgebrek dwaling (onder a.) en ook een gedeeltelijke nietigheid wordt vermeden. [75] Geven partijen een essentieel karakter aan bepaalde verbintenissen, dan kan de overeenkomst in principe niet verder blijven bestaan wanneer de MVO-clausule naderhand nietig blijkt te zijn. Langs de andere kant is het voor een schuldenaar van een verbintenis die partijen als essentieel bestempelen ook veel moeilijker om zich van zijn aansprakelijkheid te bevrijden door zich op een contractueel exoneratiebeding te beroepen (onder b.).

24.Algemeen - Hecht een contractpartij een doorslaggevend belang aan de (MVO-)wijze waarop de wederpartij te werk gaat of stelt zij bepaalde MVO-vereisten aan de te leveren prestatie, dan doet deze partij er goed aan om dit zó te expliciteren in het contract zelf. [76] Als achteraf blijkt dat de schuldenaar minder ethiek aan de dag legt dan verwacht, kan zij zich gemakkelijker beroepen op het wilsgebrek dwaling om de nietigheid van het contract te verkrijgen (al dan niet aangevuld met schadevergoeding). Niet elke dwaling of vergissing komt evenwel in aanmerking. Wij zien met name twee struikelblokken.

25.Doorslaggevend - De dwaling moet - volgens artikel 1110 oud BW - de zelfstandigheid van de zaak betreffen. Dat betekent dat een dwalende partij moet kunnen aantonen dat de dwaling betrekking heeft op een element dat haar er hoofdzakelijk toe bewogen heeft het contract aan te gaan. [77] De dwaling kan betrekking hebben op de kenmerken of kwaliteiten van de prestatie die het voorwerp van de verbintenis van de schuldenaar uitmaakt, maar ook bepaalde eigenschappen of kwaliteiten van de persoon van de schuldenaar komen in aanmerking. [78] In dat laatste geval spreekt men van een intuitu personae-contract. Om de nietigheid van het (volledige) contract te bewerkstelligen, is vereist dat de dwaling essentieel is. Een contractpartij moet dus aantonen dat de ethische kenmerken of kwaliteiten van de beloofde prestatie of van de wederpartij voor haar doorslaggevend waren om het contract te sluiten. [79] Zonder die (bijzondere) eigenschappen had zij het contract nooit gesloten. Zo kan het intuitu personae-karakter van een overeenkomst bijvoorbeeld blijken uit het feit dat de contractpartijen bepalen dat de schuldenaar van de ethische verbintenis geen uitvoeringsagent mag aanduiden om zijn verbintenis uit te voeren zonder voorafgaande toestemming van de schuldeiser (zie hierover infra, randnr. 41).

26.Kenbaarheidsvereiste - Naast het doorslaggevende karakter van de dwaling, moet dit determinerende element ook in de contractuele sfeer zijn getreden. De dwalende partij moet met andere woorden kunnen aantonen dat haar wederpartij op de hoogte was (of behoorde te zijn) van het essentieel belang dat zij aan deze persoonlijke eigenschappen van de schuldenaar of de bijzondere kwaliteiten van de beloofde prestatie hechtte. [80] Door de expliciete toevoeging in het contract zelf dat de ethische wijze waarop de wederpartij te werk gaat of het product tot stand gekomen is, essentieel is voor de schuldeiser, slaat hij twee vliegen in één klap. Enerzijds maakt de toevoeging duidelijk dat deze eigenschappen of kwaliteiten voor hem van doorslaggevend belang waren. Anderzijds voldoet de dwalende partij meteen aan de kenbaarheidsvereiste. Gelet op de explicitering in het contract zelf, kan de wederpartij maar moeilijk voorhouden dat zij niet op de hoogte was (kon zijn) van het feit dat bepaalde ethische vereisten voor de dwalende partij van doorslaggevend belang waren.

27.Uithollingsverbod - Stippen partijen in het contract aan dat de verbintenis(sen) opgenomen in de MVO-clausule voor de schuldeiser essentieel is/zijn, dan wordt het voor de schuldenaar moeilijker om zich bij een toerekenbare tekortkoming succesvol op een (eventueel) exoneratiebeding in het contract te beroepen. Met een exoneratiebeding kan een partij zich geheel of gedeeltelijk bevrijden van de aansprakelijkheid die bij wanprestatie op haar zal rusten. De principiële geldigheid van bedingen die afwijken van de contractuele aansprakelijkheid, wordt op grond van het beginsel van de wilsautonomie algemeen aanvaard. De bepalingen over contractuele aansprakelijkheid zijn immers van aanvullend recht. [81] Wel kent deze geldigheid drie belangrijke beperkingen [82]: (i) de bevrijding van aansprakelijkheid mag niet wettelijk verboden zijn, (ii) de schuldenaar mag zich niet bevrijden van zijn persoonlijk bedrog en (iii) het beding mag het voorwerp zelf van een essentiële verbintenis uit het contract niet tenietdoen (i.e. het uithollingsverbod). [83] De rechtspraak past vooral die laatste beperking geregeld toe. [84]

28.Ratio legis - Door bepaalde verbintenissen in de MVO-clausule expliciet als 'wezenlijk' of als essentieel te bestempelen, geven partijen te kennen dat de nakoming van die verbintenis(sen) aan de essentie van het contract zelf raakt. Als de schuldenaar (bepaalde van) deze verbintenissen niet nakomt, kan hij zich minder eenvoudig op een exoneratiebeding beroepen om zijn aansprakelijkheid te ontlopen. In zo'n geval dreigt het exoneratiebeding het contract uit te hollen. Van uitholling is er sprake indien het exoneratiebeding de schuldenaar toelaat zich van zijn aansprakelijkheid te bevrijden bij niet-nakoming van een essentiële verbintenis uit de overeenkomst. [85] Het contract zou immers iedere zin of betekenis verliezen indien partijen langs de ene kant bepaalde verbintenissen opnemen (in de MVO-clausule) en zij zich tegelijkertijd (in een exoneratieclausule) kunnen bevrijden van hun aansprakelijkheid wanneer zij deze verbintenissen niet nakomen. [86] «On ne peut, à la fois, donner et retenir», zo merkte advocaat-generaal Soenens al in 1929 op. [87] Over dit uithollingsverbod had Herbots het toen hij schreef dat het contractpartijen niet is toegelaten een essentiële verbintenis uit het contract 'schaakmat' te zetten. [88]

29.Afdwinging - De nakoming van verbintenissen uit een MVO-clausule dreigt dode letter te blijven als het contract niet voorziet in adequate sancties bij niet-nakoming. Een MVO-clausule krijgt maar echt 'tanden' en is maar in staat te 'bijten' als contractpartijen ook een goed uitgebouwd, gradueel sanctioneringsmechanisme opnemen in hun overeenkomst. [89] Enkel in dat geval werkt de niet-nakoming van de verbintenissen voldoende afschrikwekkend. Hierna komen de twee meest gangbare remedies aan bod: het schadebeding en het (uitdrukkelijk) ontbindend beding. Vooraf besteden we ook kort aandacht aan de mogelijkheden om te voldoen aan de bewijslast die op de schuldeiser rust om de niet-nakoming van MVO-verbintenissen aan te tonen.

30.Bewijsvoering - Zoals eerder vermeld bij het onderscheid tussen resultaats- en inspanningsverbintenissen, is de niet-nakoming van een verbintenis ook een kwestie van bewijsvoering (supra, randnrs. 19 e.v.). Of de schuldenaar zijn MVO-verbintenissen is nagekomen, vereist vaak een inzage in het productieproces, dat voor de schuldeiser mogelijk onzichtbaar blijft. De uitvoering van de verbintenissen zit dan als het ware 'verscholen' achter de figuur van de schuldenaar. Denk bijvoorbeeld aan de leverancier van werkkledij die een leveringsovereenkomst afsluit waarin MVO-clausules bepalen dat alle internationale sociale regelgeving moet worden nageleefd. In dat geval is het niet evident voor de schuldeiser om louter op basis van het resultaat van het productieproces (de kledij die wordt geleverd) te bepalen of deze zonder kinderarbeid werd vervaardigd. Er is immers geen zichtbaar verschil tussen werkkledij die op correct ethische wijze en deze die op incorrect ethische wijze werd geproduceerd. Dit is net de essentie van een credensgoed (supra, randnr. 3). Mocht de schuldeiser een vermoeden hebben van kinderarbeid, dan staat hij voor de uitdaging om daarvan het bewijs te leveren. Opdat de schuldeiser van een adequate naleving van de MVO-clausules kan uitgaan, is een verzekering van transparantie over de productieketen van belang. Hoewel, bij toepassing van het Belgische recht, het bewijsrecht aan elke procespartij een samenwerkingsplicht oplegt (en dus ook de partij die de bewijslast niet draagt verplicht om (ook de voor hem nadelige) bewijselementen over te maken) [90], spreekt het voor zich dat de schuldeiser van MVO-verbintenissen gebaat is bij een contractuele verplichting die hem al tijdens de uitvoering van het contract informeert over dat productieproces en zo nodig zelfs bewijselementen verschaft. [91] Enkel dan kan de schuldeiser met kennis van zaken en op effectieve wijze zijn contractuele remedies uitoefenen.

31.Monitorings- en rapporteringsverplichting - In de eerste plaats kunnen de partijen overeenkomen dat op de schuldenaar van MVO-verbintenissen de verplichting rust tot uitbouw van een efficiënt monitoringssysteem dat in kaart brengt hoe de schuldenaar zijn MVO-verbintenissen precies naleeft en - niet onbelangrijk - hoe de hulppersonen die (desgevallend) een deel van het productieproces op zich nemen - de MVO-verbintenissen naleven. Partijen kunnen ervoor kiezen om zelf zo'n monitoringssysteem uit te dokteren. Hierin bepalen zij op welke wijze de schuldenaar de naleving van de MVO-verbintenissen moet opvolgen (bv. via zelfrapportering, interne audits, externe audits door een onderneming die volgens bepaalde parameters certificaten uitreikt …). Partijen kunnen er ook voor kiezen de schuldenaar van de MVO-verbintenissen te verplichten een technische standaardnorm na te leven die een bepaald managementsysteem bevat of een bepaalde methodologie volgt zoals een ngo of een andere onderneming die opstelt.

Praktijkvoorbeeld - «An appropriate system managing, measuring and reporting on impacts should be in place, such as but not limited to ISO 14001, EMAS or equivalent.» [92]

Eigen voorbeeld - «[Schuldenaar] installeert een effectief monitoringssysteem, waarmee hij de naleving van de verbintenissen in deze overeenkomst die betrekking hebben op de ethische risico's in de productieketen opvolgt en meet. Dit monitoringssysteem [voldoet aan technische norm X]/[voldoet aan de methodologie opgesteld door Y]/[kent de volgende methodologie:].»

Het ligt voor de hand dat partijen aan het monitoringssysteem best ook een duidelijke rapporteringsplicht koppelen, die inhoudt dat de schuldenaar van de MVO-verbintenissen verslag uitbrengt van de resultaten van de monitoring volgens de door partijen vastgelegde modaliteiten. [93] Zo kunnen zij overeenkomen dat de schuldenaar van de MVO-verbintenissen op eenvoudig verzoek van de schuldeiser rapporteert over de inspanningen die hij levert om het resultaat van zijn verbintenissen te bereiken. De rapporteringsplicht kan ook bij vaste tijdsintervallen worden opgelegd. Niet-nakoming van deze verplichtingen kan op zichzelf al aanleiding geven tot contractuele aansprakelijkheid.

Praktijkvoorbeeld - «De opdrachtnemer engageert zich om transparant te zijn over het gevoerde beleid en activiteiten waar zij verantwoordelijk voor is, met focus op de sociale risico's doorheen de keten. Deze informatie dient objectief en feitelijk te zijn en dient bij eenvoudige vraag tijdig overgemaakt te worden aan de KU Leuven.» [94]

Eigen voorbeeld - «[Schuldenaar] communiceert transparant over de naleving van de verbintenissen in deze overeenkomst die betrekking hebben op de ethische risico's in de productieketen. [Indien monitoringssysteem is overeengekomen: Hij brengt daarom verslag uit van de resultaten van de overeengekomen monitoring]. Deze informatie wordt [overeenkomstig de overeengekomen methodologie en modaliteiten] aan de [schuldeiser] overgemaakt [op eenvoudige vraag]/[volgens tijdsinterval].»

32.Audits - Naast de voorgaande opvolgings- en rapporteringsplicht aan schuldenaarszijde kunnen partijen verder bepalen dat de schuldeiser het recht heeft om ook zelf de naleving van de MVO-verbintenissen te controleren door een audit. Die auditmogelijkheid laat toe dat de schuldeiser zichzelf vergewist van de inspanningen van de schuldenaar. Partijen kunnen (de modaliteiten van) een recht op toegang van de schuldeiser overeenkomen (bv. de locaties die mogen worden bezocht, binnen welk tijdsbestek een bezoek mag plaatsvinden, op welke wijze de schuldenaar van een bezoek op de hoogte moet worden gebracht …). Contractpartijen verduidelijken best of die auditmogelijkheid van toepassing is op een deel of op de gehele productieketen. In dat laatste geval is het van belang dat de schuldenaar van de MVO-verbintenissen zijn eigen hulppersonen oplegt mee te werken aan deze audit (zie ook infra, randnrs. 38 e.v. over kettingbedingen).

Praktijkvoorbeeld - «Deloitte Netherlands is entitled to conduct or procure an audit of compliance with Supplier's obligations under this Code of Conduct at least once a year, but as often as reasonably necessary. Deloitte Netherlands will conduct or procure the audit after a reasonable notice period, during normal opening hours, sparing Supplier's normal business operations as much as possible. Supplier will provide reasonable cooperation in such an audit.» [95]

Eigen voorbeeld - «[Schuldeiser] heeft het recht om zelf een audit uit te voeren of te laten uitvoeren om te controleren dat [schuldenaar] de verbintenissen in deze overeenkomst die betrekking hebben op de ethische risico's in de productieketen naleeft. Dit recht kan hij [te allen tijde]/[binnen de normale openingsuren] uitoefenen. [Schuldeiser] geeft aan de [schuldenaar] voorafgaandelijk kennis van zijn intentie om dit recht uit te oefenen. [Schuldenaar] levert de nodige inspanningen om deze audit uit te voeren, op de wijze die [schuldeiser] redelijkerwijze voorstelt in de kennisgeving.»

33.Begrip - Met de opname van een schadebeding leggen contractpartijen overeenkomstig artikel 1226 oud BW op voorhand een forfaitaire schadevergoeding vast bij een wanprestatie. [96] Door zo'n beding in te lassen vermijden partijen achteraf betwistingen over het bestaan en de omvang van de schade. Daarin schuilt meteen het belangrijkste voordeel van een schadebeding: het ontslaat de schuldeiser van de moeilijke bewijslast om (de omvang van) zijn schade te bewijzen. [97] Net als exoneratiebedingen zijn schadebedingen in principe geoorloofd, omdat de regelgeving over contractuele aansprakelijkheid van aanvullende aard is. Omdat het Belgische recht enkel de vergoedende functie van dergelijke bedingen aanvaardt, wordt een schadebeding (vooralsnog [98]) getoetst aan het criterium van de potentiële schade. [99] Naast deze gemeenrechtelijke regeling - die we hierna kort bespreken - bestaan over de geoorloofdheid van schadebedingen ook talloze bepalingen in bijzondere wetgeving. [100]

34.Beoordelingscriterium - Om te weten of het beding geoorloofd is, moet de feitenrechter nagaan of het in het schadebeding genoemde bedrag voldoet aan de schade die partijen op het ogenblik van de contractsluiting konden verwachten. Enkel indien het bedrag in het schadebeding die voorzienbare potentiële schade kennelijk overschrijdt, mag de rechter matigend optreden. [101] Matiging betekent een herleiding van het schadebeding naar die potentiële schade (met op basis van art. 1231, eerste lid oud BW als absolute ondergrens [102]
de werkelijke schade). [103] Daarin schuilt meteen een moeilijkheid voor de contractpartijen: wat is immers de voorzienbare potentiële schade die de schuldeiser op het ogenblik van de contractsluiting verwacht te lijden indien de schuldenaar de verbintenissen in de MVO-clausule niet nakomt? Zijn schade is vaak indirect van aard, en bestaat bijvoorbeeld uit reputatieschade [104] of de gemiste kans met een ethischere derde een contract te sluiten. Toch zijn ook concrete schadeposten denkbaar, wanneer geleverde goederen voor een onderneming bijvoorbeeld onbruikbaar zijn omdat zij op haar beurt met een andere onderneming overeengekomen is ('back-to-back') uitsluitend goederen te leveren of in samenwerking te gebruiken die volgens een ethisch procedé tot stand zijn gekomen. Alles hangt van de feitelijke situatie af. Wensen partijen dat het forfaitaire schadebedrag standhoudt, dan doen zij er in elk geval goed aan om de voorzienbare potentiële schade zo goed mogelijk te verwoorden.

Eigen voorbeeld - «Bij [elke] toerekenbare niet-nakoming van de verbintenissen in deze overeenkomst die betrekking hebben op de ethische risico's in de productieketen betaalt de [schuldenaar] [schuldeiser] een forfaitaire schadevergoeding van [bedrag uitgedrukt in percentage van de waarde van de overeenkomst/vast bedrag]. Die schadevergoeding dekt op niet-limitatieve wijze de volgende te verwachten schade: [beschrijving voorzienbare potentiële schade].»

35.Begrip - Komt de schuldenaar de verbintenissen uit de MVO-clausule niet na, dan kan de schuldeiser beslissen om de overeenkomst op eenzijdige partijverklaring buitengerechtelijk te ontbinden. Traditioneel was de ontbindingssanctie naar Belgisch recht een gerechtelijke sanctie bij wederkerige contracten. Sinds de cassatiearresten van 23 mei 2019 en 11 december 2020 erkende het hoogste rechtscollege (in anticipatie op het komende verbintenissenrecht) expliciet de mogelijkheid voor de schuldeiser om een wederkerig contract buitengerechtelijk te ontbinden op kennisgeving (en dus los van een beroep op een uitdrukkelijk ontbindend beding of UOB in het contract zelf). [105] Het voorgaande neemt niet weg dat een schuldeiser erbij gebaat blijft om in het contract zelf te voorzien in een UOB. Hoewel een dergelijk beding vandaag niet langer nodig is om een buitengerechtelijke ontbinding te realiseren - dat kan voortaan ook op eenzijdige partijverklaring en na gemotiveerde kennisgeving - blijft het interessant om de precieze modaliteiten van die eenzijdige ontbindingsbeslissing in een UOB vast te leggen. Zo kunnen partijen afspraken maken over de wanprestaties die de ontbinding kunnen verantwoorden of over de precieze vorm en inhoud van de kennisgeving die nodig is om aan de ontbindingsbeslissing uitwerking te geven. Ook kunnen partijen vastleggen dat er geen voorafgaande ingebrekestelling vereist zal zijn. [106]

36.Controle door de rechter - De schuldeiser neemt zijn ontbindingsbeslissing altijd op eigen risico. [107] Bij betwisting voert de rechter een a posteriori-controle uit. Hierbij gaat hij zowel de regelmatigheid als de rechtmatigheid van de ontbindingsbeslissing na. [108] Bij zijn regelmatigheidscontrole toetst de rechter de naleving van de vormelijke en inhoudelijke toepassingsvoorwaarden van het UOB door de schuldeiser. [109] Controleert de rechter de rechtmatigheid, dan voert hij een controle op rechtsmisbruik door [110], in die zin dat hij nagaat of de schuldeiser zijn ontbindingsbevoegdheid niet uitoefende op een wijze die kennelijk de grenzen van een normale rechtsuitoefening te buiten gaat in de gegeven, concrete omstandigheden. [111] Om de a posteriori-controle door de rechter te beperken (en dus meer zekerheid te verkrijgen dat het contract ontbonden blijft), doet de schuldeiser er goed aan om de niet-nakoming van de MVO-verbintenissen duidelijk op te nemen als een van de wanprestaties die de buitengerechtelijke ontbinding rechtvaardigen. Door in het UOB wanprestaties op te sommen (en zeker wanneer partijen aanvullend aangeven dat de opsomming limitatief is) geven de contractpartijen aan dat de genoemde wanprestaties voor hen voldoende zwaarwichtig zijn om de ontbinding van hun contract te rechtvaardigen. De rechter die in het kader van zijn regelmatigheidscontrole vaststelt dat de ingeroepen wanprestatie inderdaad voorhanden is, kan bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de ontbinding niet meer de ernst van de wanprestatie evalueren, maar kan enkel nog oog hebben voor de begeleidende omstandigheden waarin de schuldeiser een beroep deed op de sanctie. [112] Bevat het UOB daarentegen een algemene formule ('bij elke toerekenbare niet-nakoming van een verbintenis uit dit contract'), dan toetst de rechter in het kader van de regelmatigheid van de ontbinding enkel de realiteit van de ingeroepen wanprestatie. Hij kan in het kader van de rechtmatigheidstoets wel nagaan of de ingeroepen tekortkoming voldoende ernstig was om de ontbinding te rechtvaardigen. [113]

Praktijkvoorbeeld - «Unauthorized Subcontracting, whether by the Supplier or Facility, may result in the termination of Costco's contractual relationship with the violating Supplier and/or Facility, cancellation of orders, suspension of the business relationship, and/or the indemnification of costs associated with the unauthorized activity.» [114]

Praktijkvoorbeeld - «Factories failing to undertake sustainable improvements within the stipulated time-frame would seriously damage its relationship with Zeeman. Unwillingness to cooperate or repeated serious violations of Zeeman's Code of Conduct and local law may lead to reduced business and ultimately termination of the business relationship with Zeeman.» [115]

Eigen voorbeeld - «Partijen komen uitdrukkelijk overeen dat deze bepaling een ontbindend beding uitmaakt. [Schuldeiser] kan de overeenkomst [zonder voorafgaande ingebrekestelling] bij wijze van eenvoudige schriftelijke kennisgeving eigenmachtig en zonder tussenkomst van de rechter ontbinden bij volgende wanprestaties (niet-limitatieve opsomming) die betrekking hebben op de ethische risico's in de productieketen en die voor partijen als voldoende ernstig worden beschouwd om de ontbinding te rechtvaardigen:

• [bv. de niet nakoming van de verplichting om een effectief monitoringssysteem te installeren;]
• - …

37.Leeswijzer - Contracten brengen alleen gevolgen teweeg tussen de contracterende partijen. Dit is het beginsel van de relativiteit, zoals verwoord in artikel 1165 oud BW. Een derde kan in principe dus geen rechten ontlenen aan een contract waaraan hij geen partij is (een contract strekt de derde niet tot voordeel), evenmin kan een contract plichten doen ontstaan in hoofde van die derde (een contract strekt een derde ook niet tot nadeel). [116] Toch dreigt een MVO-clausule tot een papieren tijger te vervallen als dit beding op geen enkele wijze derdenwerking heeft. Zo krijgt een MVO-clausule maar tanden als een belanghebbende derde (zoals een werknemer van de schuldenaar) zich kan beroepen op de clausule en zo de schuldenaar kan aanspreken tot nakoming van de door hem opgenomen verbintenissen (zoals vastgelegd in de MVO-clausule). Eerst gaan we na of en zo ja, onder welke voorwaarden, een derde (begunstigde van de MVO-clausule) rechten kan ontlenen aan de MVO-clausule. Vervolgens bespreken we hoe contractpartijen ook een derde (zoals een onderaannemer of leverancier van de schuldenaar) ertoe kunnen verplichten de verbintenissen (zoals vastgelegd in de MVO-clausule) na te leven.

38.Contractrelativiteit: derdenbegunstiging - Wat het eerste vraagstuk betreft (kan een derde rechten ontlenen aan een contract waaraan hij geen partij is?), behoeft het beginsel van de relativiteit nuancering. In een modernere visie is het relativiteitsbeginsel beperkt tot de obligatoire gevolgen van een overeenkomst. [117] Een derde kan (behoudens toestemming) nooit schuldenaar zijn van andermans overeenkomst, maar kan uitzonderlijk wel schuldeiser worden van die overeenkomst. [118] Dat betekent dat een derde soms wel degelijk rechten uit een contract kan putten zonder zelf partij te worden. Dat is met name het geval indien partijen in hun contract in een derdenbeding voorzien (art. 1165 juncto 1121 oud BW). In dat geval laat een contractpartij haar medecontractant beloven dat deze een prestatie uitvoert ten gunste van een (bepaalde of bepaalbare) derde die geen partij is bij het contract. [119] Partijen komen met andere woorden overeen om aan die belanghebbende derde een eigen, rechtstreeks vorderingsrecht toe te kennen. [120] Indien de MVO-clausule de vorm aanneemt van zo'n beding ten behoeve van een derde, kan de derde - net als de contractuele schuldeiser - de nalatige schuldenaar tot nakoming van zijn MVO-verbintenissen aanspreken en desgevallend (contractueel [121]) aansprakelijk stellen.

39.Intentionaliteitsvereiste - Of er in een contract sprake is van een beding ten behoeve van een derde is een feitenkwestie waarover de rechter soeverein oordeelt. [122] De Belgische rechtspraak in dit verband is streng in die zin dat een derdenbeding nooit wordt vermoed. [123] De libellering ervan moet dus goed zitten, willen partijen voorkomen dat de rechter tot de afwezigheid van een derdenbeding besluit. Het grootste struikelblok hier vormt de intentionaliteitsvereiste. Het moet duidelijk zijn dat partijen de bedoeling hadden een derde te bevoordelen door hem een contractueel recht toe te kennen. [124] Die intentionaliteit kan onduidelijk zijn indien contractpartijen niet expliciet bepalen dat zij aan een derde rechten gunnen. Veel MVO-clausules bepalen zelden dat 'de werknemer recht heeft op', maar slechts dat 'de schuldenaar ervoor zorgt dat de rechten die de werknemer heeft worden gerespecteerd' of 'zich zal inzetten voor huidige en toekomstige generaties'. [125] Hoewel het Belgische recht aanvaardt dat een derdenbeding stilzwijgend overeengekomen wordt [126], is de rechter bij een impliciet derdenbeding gedwongen de clausule te interpreteren en na te gaan of de intentie van de partijen (om aan derden rechten toe te kennen) wel voldoende duidelijk aanwezig is. Zo is er niet noodzakelijk sprake van een derdenbeding indien blijkt dat een derde een belang of voordeel heeft bij het contract, zelfs indien de contractpartijen dat voordeel voor de derde hebben gewild. [127]

Eigen voorbeeld - «Partijen beschouwen deze bepaling uitdrukkelijk als een derdenbeding op grond waarvan [gewenste derde: specifieke omschrijving op basis waarvan de derde bepaald is of generieke omschrijving op basis waarvan de derde bepaalbaar is (bv. de werknemers van [schuldenaar])] in eigen naam de nakoming kan afdwingen van volgende verbintenissen in deze overeenkomst die betrekking hebben op de ethische risico's in de productieketen: …»

40.Contractrelativiteit: geen derdenbinding - Waar derden onder bepaalde omstandigheden rechten kunnen putten uit een contract, blijft derdenbinding uit den boze. [128] Een derde kan nooit schuldenaar zijn van verbintenissen die voortvloeien uit andermans contract en kan ook nooit worden gedwongen om deze verbintenissen na te komen. Toch beschikt het verbintenissenrecht over een aantal juridische technieken om hetzelfde resultaat te bereiken. [129] Eén daarvan is het gebruik van een kettingbeding.

41.Kettingbeding - In het kader van maatschappelijk verantwoord ondernemen is supply chain governance een niet te onderschatten bouwsteen van een ethische bedrijfsvoering (zie ook supra, randnr. 5 e.v.). Een kettingbeding kan helpen om de productieketen zuiver te houden. Met een kettingbeding belooft de schuldenaar dat hij de MVO-verbintenissen waartoe hij zelf gehouden is, bij clausule zal inlassen in iedere overeenkomst die hij nadien met een derde (zoals een onderaannemer of subleverancier) zou sluiten in het kader van de uitvoering van de hoofdovereenkomst. Het kettingbeding roept zo een resultaatsverbintenis in het leven voor de belover, schuldenaar van de MVO-verbintenissen. [130] Bij gebruik van een kettingbeding is de derde maar gebonden door de verbintenissen opgenomen in de MVO-clausule voor zover hij met die verbintenissen instemt. [131] De gebondenheid van de derde vloeit dus voort uit zijn eigen toestemming en niet uit de toestemming van de schuldenaar van de MVO-verbintenissen. [132]

42.Doorgeven bij iedere schakel - Het gebruik van een kettingbeding houdt evenwel een belangrijk risico in: de ketting is maar zo sterk als haar zwakste schakel. Het welslagen ervan is in belangrijke mate afhankelijk van het 'doorgeven' van het beding en de verbintenissen waarop het betrekking heeft. [133] Bij de libellering van een kettingbeding waakt de schuldeiser er dan ook best over dat de schuldenaar van de MVO-verbintenissen zich ertoe verbindt om én het kettingbeding én de MVO-verbintenissen zelf over te nemen (te incorporeren) in de onderliggende contracten die hij met derden afsluit. Als de schuldenaar van de MVO-verbintenissen de MVO-clausule(s) niet incorporeert in het contract met zijn eigen onderaannemer of subleverancier of als die persoon dat op zijn beurt niet doet met zijn eigen contractpartijen, is de ketting onherroepelijk doorbroken. Stipuleren partijen dat de schuldenaar van de MVO-verbintenissen louter belooft dat zijn onderaannemers of subleveranciers de MVO-verbintenissen naleven (zonder dat afgesproken wordt dat de schuldenaar de MVO-clausule moet inlassen in de onderliggende overeenkomsten met derden), ligt hooguit een sterkmakingsbeding voor. [134] Komen die onderaannemers en subleveranciers in zo'n geval deze verbintenissen niet na, dan riskeert enkel de wederpartij bij de hoofdovereenkomst contractuele aansprakelijkheid. De derden blijven uit het vizier: zij verbonden zichzelf immers tot niets.

Praktijkvoorbeeld - «You must flow down the principles set forth in this Code to these business partners and we will hold you responsible for ensuring compliance by your business partners.» [135]

Eigen voorbeeld - «[Schuldenaar] verbindt zich ertoe om ingeval hij het geheel of een deel van deze overeenkomst laat uitvoeren door een onderaannemer of subleverancier, de bepalingen over de verbintenissen die betrekking hebben op de ethische risico's in de productieketen, op te nemen in de overeenkomst die hij met die partij sluit.»

«[Schuldenaar] verbindt er zich toe ook dit kettingbeding in die overeenkomst op te nemen, opdat de onderaannemer of subleverancier op dezelfde wijze deze verbintenis moet naleven wanneer hij op zijn beurt een nieuwe overeenkomst sluit.»

«[Schuldeiser] heeft het recht rechtstreeks de personen aan wie bovenstaande verbintenissen werden opgelegd aan te spreken bij miskenning van één van die verbintenissen.»

43.Voorafgaande goedkeuring contractpartij - Om het risico op doorbreking van de ketting te vermijden, kunnen partijen ook overeenkomen dat onderaannemers en subleveranciers eerst ter goedkeuring worden voorgelegd aan de schuldeiser van de MVO-verbintenissen. [136] De toestemming van de schuldeiser kan dan afhankelijk gesteld worden van de bereidwilligheid van de onderaannemers en de subleveranciers om in te stemmen met de MVO-clausule. Met deze voorafgaande toestemming behoudt de schuldeiser van de MVO-verbintenissen absolute controle, nog meer dan met een enkel kettingbeding het geval is.

Praktijkvoorbeeld - «Suppliers may not subcontract any part of the production process without prior written consent from C&A, and only after a) the subcontractor has agreed to comply with the Code of Conduct, and b) the subcontractor has passed an audit.»

Eigen voorbeeld - «[Schuldenaar] mag geen deel van de overeenkomst laten uitvoeren door een onderaannemer of subleverancier zonder voorafgaandelijke schriftelijke toestemming door [schuldeiser].» [137]

44.Geoorloofdheid MVO in vennootschapsrechtelijke context? - Mag een vennootschap zich überhaupt inlaten met niet-economische activiteiten, zoals deze die onder de noemer 'MVO' vallen? De vraag is uiteraard niet zonder belang: als immers de vennootschapsvorm onverenigbaar zou zijn met MVO, zet dit ook de haalbaarheid van allerhande MVO-clausules op de helling. Hoewel het ingaat tegen de huidige tijdsgeest, zijn er nog steeds goede argumenten om te beweren dat het antwoord op de bovenstaande vraag 'nee' is. Wellicht het meest bekend is de 'Friedman-doctrine', die ervan uitgaat dat de enige maatschappelijke verantwoordelijkheid die vennootschappen [139] hebben, erin bestaat winst na te streven (binnen de grenzen van de wet). [140] Hoewel deze doctrine op het eerste gezicht bijzonder scherp is, wijst Friedman toch op enkele fundamentele problemen die gepaard gaan met vennootschaps-MVO, in het bijzonder het democratisch deficit. [141] Friedmans visie wordt vaak gereduceerd tot een karikatuur, maar - eerder dan een pleidooi voor ongeremd neoliberalisme - komt zijn betoog ons over als een waarschuwing voor de te grote macht van private bedrijven op het publieke leven. Ook vandaag rijzen er immers vragen over de legitimiteit van private filantropie waarbij miljardairs hun vermogen aanwenden om 'goed' te doen, maar daarmee ook het publieke debat sturen. [142]

Geldt dit dan niet a fortiori voor vennootschappen, die het vermogen van derden aanwenden? Bestuurders die zich 'sociaal verantwoordelijk' gedragen en daar in het bestuur van hun onderneming gevolg aan geven, besteden immers andermans vermogen aan doelen waarvan zij vinden dat ze lovenswaardig zijn op een manier die volgens hen het beste lijkt. Zo begrepen besteden MVO-gezinde bestuurders middelen uit die toebehoren aan aandeelhouders [143], aan schuldeisers [144], aan consumenten [145], aan werknemers [146] en/of aan de Staat en de burgergemeenschap in zijn geheel [147], zonder dat deze partijen daar (veel) zeggenschap over kunnen hebben. [148] Dit geldt des te meer, gelet op de contigente invulling van MVO (supra, randnr. 3 e.v.). In de woorden van Friedman: «one man's good is another's evil». [149] Net om die reden worden vennootschappen politieke rechten ontzegd en zijn er - tenminste in België - grenzen aan hun politieke beïnvloeding. [150] Gelet op het voorgaande, hoeft het niet te verbazen dat principieel de mogelijkheden voor vennootschappen om zich in te laten met MVO traditioneel nogal beperkt zijn.

45.Erkenning sociaal ondernemerschap - De laatste jaren nemen we echter ook in het vennootschapsrecht een paradigmashift waar. [151] Niet alleen is de publieke opinie gunstiger voor MVO in het algemeen, ook de wetgever lijkt meer te vertrouwen op de mogelijkheden van het privéinitiatief. [152] Dit vertrouwen komt in het Wetboek van vennootschappen en verenigingen (hierna 'WVV') expliciet tot uiting in de 'sociale onderneming' (SO). [153] Ter vervanging van de vroegere VSO, heeft de wetgever de mogelijkheid ingevoerd om een CV als 'sociale onderneming' te laten erkennen. Voorwaarde voor de 'erkende CVSO' of 'CV erkend als SO' is dat zij hoofdzakelijk tot doel heeft een positieve maatschappelijke impact te bewerkstelligen op mens, milieu en samenleving. [154] Daarnaast geldt eveneens een uitkeringsgrens (asset lock), zowel wat betreft rechtstreekse als onrechtstreekse vermogensvoordelen voor de aandeelhouders als de eventuele bestemming van het liquidatiesaldo. [155] Het Erkennings-KB werkt deze voorwaarden concreet uit en voegt nog enkele nevenvoorwaarden toe. [156] Zo moet het bestuur in principe onbezoldigd optreden en geldt er binnen de algemene vergadering een stemkrachtbeperking. [157]

Enerzijds biedt de wettelijke grondslag voor deze figuur en de erkenning van MVO-doelstellingen een (beperkte?) democratische legitimiteit aan het door Friedman verguisde sociaal ondernemerschap. Anderzijds bekritiseert de rechtsleer de hervorming als te rigide. [158] Zo lijkt de stemkrachtbeperking overbodig - en nefast voor sociaal ondernemerschap in gecontroleerde vennootschappen - maar ook het voorbehouden van de SO-erkenning aan de coöperatieve vennootschap voelt contraproductief aan. Niet alleen ontzegt dit andere vennootschappen de mogelijkheid om zich specifiek op MVO toe te spitsen, maar ook wordt de beweging om de CV terug haar eigenheid te laten herwinnen hiermee gecompromitteerd. [159] Wellicht was een openstelling van de SO-erkenning voor alle vennootschapsvormen zinvol geweest. [160]

46.Leeswijzer - Onder meer wegens de gemengde gevoelens bij de nieuwe SO in het WVV, lijkt een deel van de rechtsleer zijn heil te zoeken in het meer 'gemeen' vennootschapsrecht. Ook daar werden immers enkele (schijnbare) MVO-barrières uit het verleden weggewerkt met de invoering van het WVV. Dit biedt het bestuur de mogelijkheid om zich op MVO-vlak te engageren (o.m. door het aangaan van MVO-contracten en de opname van MVO-clausules). Eerst brengen we enkele basisprincipes in herinnering. Daarna bespreken wij achtereenvolgens drie kernbegrippen die cruciaal zijn, met name de wettelijke specialiteit, het voorwerp en het vennootschapsbelang. Deze begrippen bepalen binnen welke grenzen het vennootschapsbestuur moet handelen (in het algemeen) en dus hoever zij kan gaan in haar (contractueel) MVO-beleid. We focussen daarbij enkel op de meest voorkomende vennootschappen met rechtspersoonlijkheid. De maatschap, de VOF en de Comm.V. blijven dus buiten beschouwing.

47.Rol van het bestuur en organieke vertegenwoordiging - De vennootschap-rechtspersoon (hierna gewoon vermeld als 'vennootschap') mag dan wel een rechtssubject zijn, maar dit blijft natuurlijk steeds een immateriële juridische fictie. De vennootschap wordt weliswaar behandeld als een natuurlijk persoon en is in principe volledig rechtsbekwaam met dezelfde rechten en plichten als natuurlijke personen [161], maar het is geen natuurlijk persoon. Een logisch gevolg is dat de vennootschap steeds (indirect) door een natuurlijk persoon wordt vertegenwoordigd in het rechtsverkeer. [162] De natuurlijke personen die de vennootschap bestendig vertegenwoordigen, vormen de organen van de vennootschap. [163] Ten aanzien van derden vallen zij samen met de vennootschap, tenminste als zij optreden binnen hun bevoegdheid. De bestuurders van de vennootschap vormen het orgaan bij uitstek. [164] Hun mandaat strekt zich uit tot alle handelingen die nodig of dienstig zijn voor de verwezenlijking van het voorwerp van de vennootschap, met uitzondering van die handelingen die door de wet aan de algemene vergadering zijn voorbehouden. [165] De visie van het bestuur op MVO is dan ook in vele gevallen doorslaggevend. De vraag rijst echter hoever een bestuur kan en mag gaan in de ontwikkeling van een MVO-beleid en het aangaan van MVO-clausules en -overeenkomsten.

48.Vertegenwoordigingsmacht vs. vertegenwoordigingsbevoegdheid - Vooraleer verder te gaan, is een korte heropfrissing van de Prokuraleer echter noodzakelijk. Dit leerstuk vertrekt van het onderscheid tussen vertegenwoordigingsmacht en vertegenwoordigingsbevoegdheid. [166] Vertegenwoordigingsmacht heeft betrekking op de vraag of een orgaan de vennootschap kan verbinden, terwijl vertegenwoordigingsbevoegdheid de vraag stelt of dit orgaan de vennootschap ook mag verbinden. Het onderscheid tussen beide wordt relevant in vennootschappen met een meerhoofdig bestuur waarbij vertegenwoordigingsmacht en -bevoegdheid niet samenvallen. [167] Een statutaire beperking aan de omvang van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur heeft immers - anders dan wettelijke beperkingen - in principe geen invloed op diens vertegenwoordigingsmacht. [168] In die gevallen kan het bestuursorgaan de vennootschap dus wel verbinden, zonder dat zij dit mag. De onbevoegd gestelde handeling wordt dus wel degelijk toegerekend aan de vennootschap die - ondanks de bevoegdheidsoverschrijding - daardoor gebonden is ten aanzien van derden te goeder trouw. [169] Het bestuur kan echter wel intern aansprakelijk worden gesteld, tenminste op voorwaarde dat de vennootschap ook effectief schade geleden heeft door de overschrijding. [170] Sinds de invoering van het WVV geldt de Prokuraleer niet langer alleen binnen de BV(BA) en de NV, maar ook binnen CV, VZW en Stichting.

49.Wettelijke specialiteit - Hoewel de rechtspersoon in principe volledig rechtsbekwaam is, is enige nuancering toch op zijn plaats. De rechtspersoon kan immers maar drager zijn van rechten en plichten binnen de grenzen die de wetgever voor die rechtspersoon heeft afgebakend. [171] Deze grenzen vormen de 'wettelijke specialiteit' van de rechtspersoon waarbuiten zij niet kan optreden. Deze wettelijke specialiteit raakt bovendien de openbare orde: rechtshandelingen gesteld met miskenning van de wettelijke specialiteit zijn absoluut nietig. [172]

50.Vóór WVV - Vóór de invoering van het WVV werd aanvaard dat de wettelijke specialiteit van de vennootschap er louter in bestond winst na te streven, zodat handelingen om niet principieel werden uitgesloten. MVO-initiatieven in de zuivere zin van het woord konden dan ook niet door de beugel. [173] Deze vereiste werd echter niet bijzonder stringent ingevuld. Het nastreven van een rechtstreeks of onrechtstreeks vermogensvoordeel volstond om in overeenstemming te zijn met het vereiste winstoogmerk en daardoor de wettelijke specialiteit. [174] Bovendien werd het winstoogmerk ook 'toekomstgericht' ingevuld, zodat handelingen die niet onmiddellijk gericht zijn op winst, maar wel kaderen in een ruimer geheel van handelingen die winst nastreven, aanvaard werden. [175] Mecenaat, sponsoring en commerciële 'liefdadigheid' waren in dat opzicht dan ook niet uitgesloten. Een minder idealistische visie op MVO als pr-instrument en waarborg voor het winststreven op lange termijn (bv. gelet op de mogelijk negatieve gevolgen voor de economie van klimaatverandering) viel eveneens te verantwoorden. Terecht werd de vraag gesteld wat dan nog de toegevoegde waarde was van het winstoogmerk als 'wettelijke specialiteit'. [176] Niet alleen leek het winstoogmerk overbodig, maar - wat erger was - in de praktijk leidde het ook vaak tot onduidelijkheid.

51.Na WVV - Met de invoering van het WVV is de wetgever tegemoetgekomen aan de kritiek binnen de rechtsleer. Voor de vennootschappen bepaalt artikel 1:1 WVV nu duidelijk dat het maar één van de doelen is van de vennootschap om aan haar vennoten/aandeelhouders een direct of indirect vermogensvoordeel te verschaffen. [177] De vennootschap kan dus ook andere doelen nastreven. [178] Zo kan een vennootschap, naast een klassiek winstdoel, duidelijk ook een belangeloos doel hebben waartoe zij een deel van haar winsten bestemt. [179] Het voorbeeld van de Amerikaanse benefit corporation werkte daarbij inspirerend. [180] Meer zelfs, zolang de vennootschap een (beperkt) winstdoel behoudt, mag dit winstdoel zelfs ondergeschikt zijn aan de overige doelen van de vennootschap. Weliswaar moeten deze overige doelen gepubliceerd worden. Anders dan het winstdoel, volgen zij immers niet uit de wet. [181] Daarmee wordt duidelijk de deur opengezet naar vennootschappen die meer aandacht wensen te besteden aan hun maatschappelijke verantwoordelijkheid en er zelfs een idealistische MVO-visie op na houden. Een mogelijke schending van de wettelijke specialiteit ligt dan ook quasi nooit (meer) voor wegens participatie aan MVO-samenwerking. [182] Dit heeft sommige rechtsleer er zelfs (al te?) enthousiast toe aangezet te pleiten voor de afschaffing van de VZW, ten voordele van de vennootschap met gemengd doel. [183]

52.Nuancering herziening - Het voluntarisme binnen de rechtsleer om aan de herziening van het WVV verregaande gevolgen te koppelen, moet echter getemperd worden. Ten eerste betreft de wijziging, volgens ons, in grote mate een bevestiging van wat in het verleden al mogelijk was, zodat van een 'revolutie' hoegenaamd geen sprake is. [184] Een tweede nuancering betreft de mogelijke gevolgen die aan een doeloverschrijding van een van de 'andere doelen' moet worden gegeven. Wat betreft het winstoogmerk werd in het verleden traditioneel aangenomen dat een miskenning absoluut nietig was (supra). De ratio hiervoor is er echter in te vinden dat in principe iedereen geacht wordt de draagwijdte van het winstoogmerk te vatten, zodat het gaat om een wettelijke beperking waarvan iedereen op de hoogte is (of minstens geacht wordt te zijn). Dit is echter anders voor de 'andere doelen' die de vennootschap kan hebben. Zij vloeien niet voort uit de wet (supra) en de draagwijdte ervan is eenvoudig vatbaar voor discussie. In dat opzicht hebben de 'andere doelen' van de vennootschap meer gemeen met het statutaire voorwerp (infra) zodat een deel van de rechtsleer ervoor pleit om - naar analogie met het voorwerp - een doeloverschrijding van een van de andere, bijkomende doelen van de vennootschap niet tegenwerpelijk te maken aan derden te goeder trouw. [185] Tot slot moet er (opnieuw) op gewezen worden dat de 'andere doelen' van de vennootschap niet noodzakelijk zo nobel zijn als ze lijken. De wetgever heeft immers nagelaten om te specificeren welke andere doelen in aanmerking komen en hoe de vennootschap kan/moet aangeven hoe deze doelen worden nagestreefd. [186] Dit opent de deur voor misbruik, zoals het opnemen van 'asociale' doelen [187], de (indirecte) benadeling van schuldeisers of minderheidsaandeelhouders of corporate greenwashing. [188] Daarmee is de cirkel in feite rond en zijn we opnieuw aangekomen bij het zinledige karakter van MVO en Friedmans verzuchting dat wat een nobel doel zal zijn voor de ene, dat wellicht net niet is voor de ander …

53.Voorwerp - Dat de wettelijke specialiteit niet langer als toetssteen wordt beschouwd voor handelingen verricht om niet door de vennootschap, betekent echter niet dat deze volledig ongecontroleerd voorbijgaan. Dergelijke handelingen moeten immers steeds in overeenstemming zijn met het voorwerp van de vennootschap zoals dat omschreven werd in de statuten (vroeger: het statutaire doel). [189] In principe bakent het voorwerp af welke handelingen het bestuur al dan niet kan stellen. [190] Het bestuursorgaan is immers enkel bevoegd om die handelingen te stellen die nodig of nuttig zijn voor de realisatie van het voorwerp. [191] Het is echter gebruikelijk om te opteren voor een ruime omschrijving van het voorwerp, zodat de begrenzing van de bestuursbevoegdheden eerder beperkt blijft. Bovendien moet aan het bestuur een ruime beoordelingsmarge worden gegeven. Het volstaat dat een handeling nodig of nuttig zou kunnen zijn voor de realisatie van het voorwerp. Het komt immers niet toe aan de rechter om zich bij de evaluatie van het voorwerp in de plaats te stellen van het bestuur. [192] Enkel wanneer het bestuur kennelijk het voorwerp van de vennootschap miskent, handelt zij buiten haar residuaire bevoegdheden (tenminste wat het respect voor het voorwerp betreft). In de praktijk blijkt het voorwerp vooral een beperking uit te maken wanneer bepaalde handelingen expressis verbis worden uitgesloten. [193] Dit komt echter maar zeer uitzonderlijk voor.

Zelfs bij miskenning van het statutair voorwerp is de vennootschap onderworpen aan de Prokuraleer gebonden ten aanzien van derden te goeder trouw. [194] Het statutaire voorwerp raakt - anders dan de wettelijke specialiteit - immers niet aan de openbare orde. [195] Het voorwerp vormt dan ook een statutaire (materiële) beperking aan de vertegenwoordigingsbevoegdheid, maar niet aan de vertegenwoordigingsmacht van het bestuursorgaan. Dergelijke beperkingen zijn niet tegenwerpelijk aan derden te goeder trouw, aangezien zij onmogelijk de exacte draagwijdte van deze beperking a priori kunnen inschatten.

54.Vennootschapsbelang - Een laatste element waar in het bijzonder rekening mee moet worden gehouden, is het vennootschapsbelang. Ter aanvulling bij het voorwerp, moet ook worden nagegaan of de handeling (om niet) verenigbaar is met het vennootschaps- of verenigingsbelang. Over de exacte draagwijdte van het vennootschapsbelang wordt al geruime tijd een diepgaande discussie gevoerd in de rechtsleer. [196] Volgens een enge visie valt het vennootschapsbelang samen met dat van de aandeelhouders (al dan niet op lange termijn). [197] Een ruimere opvatting neemt echter aan dat ook de belangen van derden (stakeholders) zoals werknemers of de achterliggende gemeenschap in acht moeten worden genomen. [198] Het is evident dat vooral deze laatste, ruime benadering aansluiting vindt bij de achterliggende ratio van MVO, terwijl de eerste - enge - benadering daarmee net op gespannen voet staat.

55.Onbeslist naar Belgisch recht - Ook naar Belgisch recht blijft de discussie vooralsnog onbeslist. Zo sprak het Hof van Cassatie zich in 2013 enigszins in dubbelzinnige termen over dit vraagstuk uit in het voordeel van de (gematigd) enge benadering. [199] Volgens het Hof wordt het vennootschapsbelang ingevuld als het «collectief winstbelang van haar huidige en toekomstige aandeelhouders». [200] Toch is duidelijk dat het belang van de rechtspersoon niet een-op-een kan worden gelijkgesteld met het belang van de aandeelhouders, zodat alvast principieel de participatie aan MVO niet kan worden uitgesloten met verwijzing naar het vennootschapsbelang, tenminste in zoverre dit ook (indirect) de aandeelhouder aanbelangt (op middellange termijn). De draagwijdte van het bovenstaande arrest moet bovendien genuanceerd worden, nu het maar betrekking heeft op een zeer specifieke context, met name deze van overdrachtsbeperkingen. [201] Daarnaast wordt overtuigend verdedigd dat het vennootschapsbelang minstens ook de belangen van schuldeisers als ondergrens in rekening moet brengen. [202] Deze visie vindt ook weerklank in de rechtspraak van het Hof van Cassatie. In zijn arrest van 9 juni 2021 verduidelijkt het Hof immers dat ook de enige aandeelhouder zich schuldig kan maken aan het misdrijf van misbruik van vennootschapsgoederen (art. 492bis Sw.). [203] Hieruit volgt - tenminste volgens een deel van de rechtsleer - dat ook de enige aandeelhouder «steeds gezelschap heeft» [204], met name van de vennootschapsschuldeisers. Tot op zekere hoogte lijkt het Belgische vennootschapsrecht vandaag dus wel degelijk van een (weliswaar beperkte) [205] vorm van 'stakeholderisme' uit te gaan.

56.Vooral academische discussie - De discussie over de enge of ruime invulling van het vennootschapsbelang is trouwens eerder academisch van aard. Allereerst verzet ook een enge invulling van het vennootschapsbelang zich niet tegen de bescherming van derden. Deze worden immers steeds indirect beschermd, buiten het vennootschapsbelang om (bv. via het insolventierecht, het gemeen aansprakelijkheidsrecht …). [206] Ten tweede vormt de toetsing aan het vennootschapsbelang slechts een marginale toetsing voor handelingen die prima facie verenigbaar zijn met het voorwerp. [207] Het gaat om een 'noodrem'. Het is namelijk in eerste instantie aan het bestuur om de vennootschap te besturen en niet aan de rechter om zijn oordeel daarvoor in de plaats te stellen op vraag van deze of gene misnoegde partij. [208] In tegenstelling tot het voorwerp dat objectief vastligt in de statuten, is het vennootschapsbelang immers eerder van subjectieve aard, te beoordelen bij iedere transactie, en geldt er een ruime beleidsmarge. Ook bij deze complementaire toetsing moet bovendien niet meer exclusief rekening gehouden worden met het winstoogmerk. [209] Tot slot geldt ook (opnieuw) de Prokuraleer. Een overschrijding van het vennootschapsbelang is met andere woorden niet tegenwerpelijk aan derden te goeder trouw.

57.MVO-perspectieven - Anders dan wat vroeger soms - ten onrechte - beweerd werd, verzet het vennootschapsrecht zich niet (langer) principieel tegen een MVO-geïnspireerd vennootschapsbestuur. Zolang de vennootschap een winstdoel behoudt, is zij vrij ook andere doelen na te streven. Ook het vennootschapsvoorwerp en -belang verzetten zich, alle academische discussies ten spijt, niet tegen het nastreven van MVO-doelstellingen als het bestuur van de vennootschap dit wenst. Het is evident dat het bestuur daarbij de vennootschap niet geheel mag 'uitkleden'. [210] In de praktijk lijkt dit echter in geen geval een probleem te zijn. [211] Vennootschapsrechtelijk zijn de 'struikelblokken' uit het verleden dan ook grotendeels schijn.

58.Leeswijzer - In dit derde deel gaan we dieper in op de impact van het mededingingsrecht - in het bijzonder het kartelverbod - op MVO-clausules en -overeenkomsten. Na een algemene bespreking van de ruimte die het Europees mededingingsrecht laat voor 'niet-economische' [212] initiatieven, staan we stil bij de toepassing van het kartelverbod in het VWEU. Artikel 101 (1) VWEU verbiedt immers «alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemingsverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst». Het nationaal mededingingsrecht (art. IV.1 WER) is grotendeels geënt op deze bepaling en bevat dus een gelijkaardig verbod. We bespreken de algemene toepassingsvoorwaarden en hoe MVO-clausules daar onder kunnen vallen aan de hand van enkele concrete voorbeelden. We bespreken kort waarom de klassieke 'ontsnappingsweg' volgens artikel 101 (3) VWEU geen soelaas biedt en gaan vervolgens dieper in op de Wouters-doctrine en de (betwistbare) mogelijkheden die zij biedt.

59.Waarden en doelstellingen van de Europese Unie - Een laatste domein dat zijn stempel drukt op de geldigheid en bruikbaarheid van MVO-clausules, betreft het (Europees) mededingingsrecht. [213] Dit recht zou te 'economisch' zijn en daardoor onvoldoende ruimte laten voor MVO-initiatieven die niet in een dergelijke economische logica passen. Toch is de primaire doelstelling van de Unie net niet economisch: de Unie heeft immers als doel de vrede binnen Europa te bewaren, haar waarden te verdedigen en het welzijn van haar volkeren te bevorderen. [214] De middelen waarmee die doelstellingen worden nagestreefd, zijn echter wel economisch, met name de integratie van de economieën van de lidstaten via een eengemaakte markt. [215] Dit kan echter maar slagen wanneer noch de lidstaten, noch particuliere ondernemingen die eengemaakte markt kunstmatig kunnen compartimenteren. Daarop zien respectievelijk het interne marktrecht ('de vier vrijheden') en het Europese mededingingsrecht toe. Ook dan moet echter rekening gehouden met de niet-economische waarden van de Unie. Dit volgt onder meer uit de 'algemeen toepasselijke bepalingen' opgenomen in het VWEU, waaronder we ook de typische MVO-waarden van sociale bescherming, milieubescherming en dierenwelzijn terugvinden. [216]

Dat het Europees recht ruimte laat voor niet-economische waarden, waaronder ook deze die traditioneel onder de 'MVO-paraplu' worden geplaatst, valt dan ook moeilijk te betwisten. Zo wordt in de Europese rechtspraak over de interne markt onder meer een 'rule of reason' erkend die - onder voorwaarden - toelaat het vrij verkeer te beperken om bepaalde doelstellingen van algemeen belang te realiseren. [217] Een gelijkaardige ruimte wordt gelaten bij de verlening van staatssteun of de gunning van overheidsopdrachten, waar 'sociale clausules' steeds meer ingeburgerd raken. [218] Belangrijk is echter dat al deze voorbeelden steeds de tussenkomst van een overheid veronderstellen. Deze wordt immers geacht het algemeen belang voor ogen te hebben, anders dan private ondernemingen, die vooral hun eigen belang (moeten) nastreven. MVO gaat echter uit van de omgekeerde premisse: 'verantwoordelijke' ondernemingen hebben ook het algemeen belang voor ogen en handelen ook in die zin. [219] Deze conflicterende ratio is vooral van belang voor de toepassing van het kartelrecht op private initiatieven en MVO-clausules of -overeenkomsten.

60.Drievoudige ratio kartelrecht en MVO-initiatieven - Het kartelrecht, als onderdeel van het mededingingsrecht sensu lato, vertrekt vanuit een drievoudige ratio en doelstelling: (1) bijdragen tot het Europees project en de handhaving van de eengemaakte markt, (2) machtsconcentraties van één of enkele actoren voorkomen (ordoliberalisme) en (3) de bevordering en het bewaren van de consumentenwelvaart. [220] Het is vooral dit laatste aspect dat sinds de hervorming van het Europese mededingingsrecht in 2004 op de voorgrond is getreden en heeft bijgedragen tot een (min of meer) strikt economische redeneerwijze binnen het kartelrecht. [221] Afspraken die de mededinging kunnen beperken, kunnen in principe enkel op basis van economische argumenten worden verantwoord wanneer zij (netto) ten goede komen aan de consument. Abstracte voordelen die typisch zijn aan MVO-samenwerkingsverbanden, zoals een beter leefmilieu, worden niet in rekening gebracht tenzij zij leiden tot een direct aantoonbare waardecreatie die meetbaar is in een toegenomen betalingsbereidheid van de consument. [222] Het is duidelijk dat dit voor een groot aantal (zoniet alle) MVO-initiatieven niet het geval is (infra).

61.Opening naar MVO onder het Europees kartelrecht? - Toch groeit de druk vanuit onder meer het middenveld en de doctrine om niet alle vormen van MVO-clausules en -overeenkomsten onder het mededingingsrecht in de ban te slaan: bij de beoordeling van een (beweerd) MVO-kartel zouden ook de voordelen voor het algemeen belang in rekening moeten worden genomen. [223] Het mededingingsrecht (inclusief kartelrecht) moet immers ook geïnterpreteerd worden in het licht van de verscheidene doelstellingen van de Unie. [224] Ook bevoegd eurocommissaris Vestager lijkt zich hier steeds meer van bewust te zijn in het kader van de Europese Green Deal. [225] Eind vorig jaar vroeg de Commissie dan ook input over het onderwerp, een vraag waarop het middenveld, de ondernemingssector, academici en de bevoegde autoriteiten massaal reageerden. Hoewel het nog te vroeg is om aan deze bevraging definitieve conclusies te verbinden [226], geven de reacties alvast de urgentie van het probleem aan, temeer daar tussen de nationale autoriteiten de meningen verdeeld lijken. [227] Een duidelijker beleidslijn dringt zich op. In theorie zijn er de lege lata twee mogelijkheden om MVO-overwegingen binnen het kartelrecht op te nemen. [228] Ofwel neemt de beoordeling van een mogelijke vrijstelling onder artikel 101 (3) VWEU de niet-economische belangen in overweging. Ofwel wordt, naar analogie met het interne marktrecht, meer fundamenteel gebruik gemaakt van een 'rule of reason' die dwingt tot een evenwichtsoefening bij de vaststelling van een kartelinbreuk onder artikel 101 (1) VWEU. Beide visies vinden beperkte steun in de rechtspraak, maar de draagwijdte daarvan is bijzonder onduidelijk.

62.Terminologie - Vooraleer verder te gaan is enige opheldering op zijn plaats. De term 'rule of reason' heeft immers een dubbele betekenis. Klassiek wordt hiermee in het mededingingsrecht verwezen naar de (grotendeels procedurele) denkoefening waarbij een evaluatie wordt gemaakt van de voor- en nadelen voor de mededinging die uit een (beweerde) overtreding van het kartelverbod volgen. [229] Overstijgen de voordelen de nadelen, dan ligt er geen schending van het verbod voor. Daartegenover staat de tweede betekenis van 'rule of reason', met name deze die het Europese interne marktrecht (informeel) hanteert. Daarmee wordt verwezen naar een belangenafweging die gemaakt wordt en die kan rechtvaardigen dat een van de vier vrijheden van verkeer (onder voorwaarden) beperkt wordt ten bate van een publiek belang. [230] Het gaat dus om juridische homoniemen. Verwarrend wordt het wanneer geargumenteerd wordt dat het mededingingsrecht, in het bijzonder het kartelrecht, ook een 'rule of reason' in de zin van het interne marktrecht zou moeten bevatten, met andere woorden dat publieke belangen een prima facie-inbreuk op het kartelverbod zou moeten rechtvaardigen. Om deze verwarring te vermijden, verwijst het vervolg van deze bijdrage naar deze tweede betekenis als 'rule of reason+'. [231]

63.Ondernemingen - Het kartelverbod is gericht tot ondernemingen, (in principe) ongeacht de sector waarin zij actief zijn. Op zich leidt dit niet tot verrassende conclusies op het vlak van MVO-samenwerking, die sowieso uitgaat van ondernemingen, zodat wij hier ook niet al te diep op ingaan. [232] Een onderneming wordt gedefinieerd als «elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd». [233] Dit begrip sluit ook dicht aan bij het Belgische ondernemingsbegrip. [234] Relevant is dat ook sociale ondernemingen (supra) in principe niet zijn uitgesloten van de toepassing van het mededingingsrecht. [235] Hetzelfde geldt voor verenigingen en ngo's die goederen en diensten aanbieden op de markt (een 'economische activiteit uitoefenen') [236], ongeacht of zij een winstoogmerk hebben. [237] Voor de aficionado's van het mededingingsrecht komt dit wellicht niet als een verrassing; voor de betrokken (non profit-) organisaties ligt dit soms anders.

Weliswaar is in het licht van artikel 101 VWEU (en corresponderende bepalingen) vereist dat het gaat om overeenkomsten tussen onafhankelijke ondernemingen. Productieketens die via een corporate governance-model worden georganiseerd (supra) en waarbij ondernemingen samen een economische eenheid [238] vormen, vallen dan ook buiten de toepassing van het kartelverbod. Deze productieketens blijven buiten beschouwing in deze bijdrage, maar vanuit MVO-standpunt is het relevant te wijzen op de verschillende behandeling van beide organisatiemethoden. Voorwaarde is wel dat de betrokken dochteronderneming(en) geen zelfstandige economische entiteit zijn en niet in de mogelijkheid zijn hun eigen beleid uit te tekenen. [239] Daarnaast pleit een moderne strekking in de rechtsleer ervoor om bepaalde, milieugerelateerde, activiteiten als 'niet-economisch' te bestempelen en zo te onttrekken aan het toepassingsgebied van het kartelverbod. [240] Dit blijft echter bijzonder speculatief en kan bovendien weinig steun bieden voor actoren die zich niet louter met milieugerelateerde doelstellingen inlaten. Wij gaan er dan ook niet verder op in.

64.Invloed interne markt en interstatenhandel - Dat de betrokken ondernemingen in het buitenland gevestigd zijn, doet geen afbreuk aan de toepassing van het kartel; er anders over oordelen zou het immers al te gemakkelijk maken het kartelverbod te ontduiken. [241] Het is voldoende dat de mededingingsbeperkende gedragingen uitwerking hebben binnen de Unie en de interne markt. [242] Weliswaar is vereist dat ook de interstatenhandel tussen lidstaten in het gedrang is. De Commissie gaat daarvoor na of er sprake is van een voorzienbare, al dan niet rechtstreekse, actuele of potentiële invloed op de interstatenhandel. [243] Louter nationale (MVO-)initiatieven blijven echter niet geheel buiten schot. Ook het nationale mededingingsrecht kan immers van toepassing zijn. Zo is het voldoende dat een overeenkomst de mededinging op de relevante Belgische markt of een (wezenlijk) deel daarvan beperkt of vervalst opdat de Belgische Mededingingsautoriteit zou kunnen optreden. [244] Heeft een afspraak bovendien ook invloed op de interne markt en de interstatenhandel, dan is het Europese kartelrecht cumulatief van toepassing.

65.Overeenkomsten, besluiten van ondernemingsverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen - Het kartelverbod viseert in eerste instantie bilaterale of multilaterale overeenkomsten tussen (onafhankelijke) ondernemingen. [245] Het gaat daarbij zowel om horizontale overeenkomsten tussen concurrenten als verticale overeenkomsten tussen ondernemingen op verschillende niveaus van de productieketen. [246] Het verschil heeft enige relevantie voor de toepassing van de de minimis-bekendmaking en eventuele groepsvrijstellingen (infra). Het begrip 'overeenkomst' wordt zeer ruim geïnterpreteerd en het onderscheid met 'onderling afgestemde feitelijke gedragingen' is ook niet van doorslaggevend belang wanneer partijen de intentie hebben een gezamenlijke positie op de markt in te nemen. [247] Ook informele of stilzwijgende akkoorden komen in aanmerking. [248] Bij MVO-clausules of -overeenkomsten is dat laatste trouwens minder het geval. Een deel van de commerciële waarde van dergelijke afspraken ligt immers net in de publicitaire waarde daarvan («good must not only be done, it must be seen to be done»).

Alleen MVO-initiatieven die volledig unilateraal worden genomen, vallen buiten het toepassingsgebied van het kartelverbod. Ook dan is voorzichtigheid echter geboden. Niet alleen kan er sprake zijn van een overeenkomst als de (schijnbaar) unilaterale gedraging stilzwijgend wordt aanvaard [249], maar - bovendien - kan een dergelijke gedraging eventueel kwalificeren als misbruik van machtspositie (art. 102 VWEU, art. IV.2 WER). [250] Op het eerste gezicht minder relevant vanuit het standpunt van MVO-overeenkomsten zijn de besluiten van ondernemingsverenigingen. Toch valt niet geheel uit te sluiten dat zij ook initiatieven op touw zetten (bv. Energie Nederland, infra). Wel bijzonder relevant is de verder besproken Wouters-doctrine die zijn grondslag vindt in enkele besluiten van ondernemingsverenigingen (infra).

Een zeer specifieke uitzondering waar niet-economische belangen centraal staan, (indirect) gelieerd aan MVO, betreft collectieve arbeidsovereenkomsten. Als een cao (1) gesloten wordt tussen een vakbond en werkgever(sorganisatie) en (2) betrekking heeft op arbeidsvoorwaarden, valt zij buiten het kartelverbod. [251] Deze uitzondering blijft echter bijzonder beperkt. Hoewel sommigen pleiten voor een uitbreiding van deze doctrine naar samenwerkingsverbanden in andere domeinen die directer gelinkt zijn aan MVO (bv. milieu) [252], wordt dit niet aangenomen. Wij gaan er dan ook niet verder op in.

66.Nood aan MVO-samenwerking - De ratio achter bovenstaand verbod op samenwerking, in welke vorm dan ook, is duidelijk. Elke onderneming dient zelfstandig haar economisch beleid vorm te geven om een zo fair en competitief mogelijke markt te garanderen. Onderlinge afspraken in formele overeenkomsten, onder het mom van gedragsregels van een koepelorganisatie of gewoon clandestien als feitelijke gedraging, doen daaraan afbreuk en gaan ten koste van de consument. Deze redenering loopt echter spaak wanneer MVO-belangen in het gedrang zijn. Deze kunnen immers maar slagen als meerdere partijen samenwerken, gelet op de complexiteit van de engagementen en het first mover disadvantage. [253] Enkele voorbeelden van drie veelvoorkomende MVO-typeafspraken kunnen dit verduidelijken. Opvallend is vooral dat de Nederlandse mededingingsautoriteiten zich geregeld over deze problematiek dienen uit te spreken.

67.MVO-prijsafspraken - Een eerste type betreft afspraken tussen verschillende partijen om een maximum- of (vaker voorkomend) minimumprijs te hanteren. De motivering kan daarbij uiteenlopen. Zo valt te denken aan initiatieven die een 'eerlijke prijs' willen garanderen of een compensatie bieden voor een onvoorziene gebeurtenis. Een mooi voorbeeld daarvan betreft het Nederlandse 'melkdubbeltje'. In 2001 werden melkveehouders zwaar getroffen door een uitbraak van mond-en-klauwzeer. De Nederlandse melkproducenten besloten hen daarvoor te compenseren door de prijs van hun producten gedurende enkele maanden met tien cent per liter op te drijven. [254] Soms is de motivatie voor een prijsstijging niet zozeer ingegeven door bezorgdheid om het welzijn van de producenten, maar om dat van de consument zelf. Zo werd in het Verenigd Koninkrijk nagedacht over de mogelijkheid voor supermarktketens om een gezamenlijke minimumprijs voor alcoholmixen in te voeren. Deze zou kaderen in een campagne die bingedrinking onder jongeren probeerde te ontmoedigen. [255]

68.MVO-aanbodsbeperking - Een tweede courante vorm van MVO-overeenkomsten betreft aanbodsbeperkingen: producten die niet aan bepaalde MVO-standaarden voldoen, worden niet meer gemaakt, gekocht en/of van de markt geweerd. Zo werd eind jaren 1990 een akkoord gesloten door de leden van de vereniging van fabrikanten van huishoudtoestellen (CECED). [256] Deze beslisten om geen wasmachines voor particulier gebruik meer te maken of aan te schaffen die niet langer aan bepaalde energiezuinigheidsstandaarden voldeden. Een gelijkaardig, recenter voorbeeld betrof het akkoord tussen de leden van Energie Nederland om enkele verouderde energiecentrales vijf jaar vroeger te sluiten dan voorzien. Dit zou onder meer de uitstoot van broeikasgassen moeten beperken en bijdragen in de strijd tegen klimaatverandering. [257]

69.MVO-productieafspraken - De derde en laatste veelvoorkomende categorie MVO-overeenkomsten heeft betrekking op productieafspraken. Waar voorgaande overeenkomsten typisch horizontaal zijn, gaat het hier meestal om verticale overeenkomsten waarbij een akkoord getroffen wordt over de manier waarop bepaalde goederen geproduceerd worden. In de regel wordt daarbij gedacht aan minimale werkomstandigheden of dierenwelzijn. Berucht is de - opnieuw Nederlandse - Kip van Morgen. Supermarkten, vleesverwerkingsbedrijven en pluimveehouders bereidden een akkoord voor om tegen 2020 enkel nog 'duurzame' kippen op de markt te brengen en bepaalde dierenwelzijnsstandaarden te garanderen. [258] Nog zeer recent zag een gelijkaardig initiatief het levenslicht in België, nu verschillende supermarktketens aankondigden af te zien van de verkoop van plofkippen. [259]

70.Verhindering mededinging - Tot slot is ook vereist dat de overeenkomst in kwestie ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging op de relevante geografische markt en productmarkt (merkbaar) wordt verhinderd. [260] De vraag rijst of eventuele positieve neveneffecten daarbij in rekening mogen worden genomen of niet. Kan met andere woorden worden geargumenteerd dat een MVO-overeenkomst weliswaar de mededinging op het eerste gezicht negatief beïnvloedt, maar ook positieve neveneffecten teweegbrengt zodat zij buiten de toepassing van artikel 101 (1) VWEU (en corresponderende bepalingen) valt? [261] In Métropole Télévision kreeg het Gerecht deze vraag voorgeschoteld op basis van economische argumenten. Partijen voerden aan dat het Gerecht de voor- en nadelen van de betwiste overeenkomst diende af te wegen onder de toepassingsvoorwaarden van artikel 85 (1) EG-verdrag (nu 101 VWEU). Het Gerecht oordeelde echter dat «slechts binnen het strikte kader van [artikel 101 (3) VWEU] […] de positieve en negatieve gevolgen van een restrictie voor de mededinging tegen elkaar [kunnen] worden afgewogen». [262] Het Hof verwierp met andere woorden expliciet de toepassing van een 'rule of reason'. [263] A fortiori moet worden aangenomen dat hetzelfde geldt voor niet-economische argumenten, zodat er principieel evenmin sprake kan zijn van een 'rule of reason+'. Een eventuele vrijstelling, om welke reden dan ook, kan enkel worden beoordeeld in het licht van artikel 101 (3) VWEU. [264]

Volgens artikel 101 (1) VWEU is het voldoende dat een overeenkomst tot doel of tot gevolg heeft dat de mededinging ongunstig wordt beïnvloed. Het gaat om alternatieve voorwaarden. [265] Anders gezegd, is een overeenkomst die tot doel heeft de mededinging te beperken maar daarin faalt, toch verboden. Bijzonder relevant voor MVO-clausules en -overeenkomsten is dat de subjectieve intentie van partijen daarbij grotendeels irrelevant is. [266] Van bepaalde gedragingen wordt objectief verondersteld dat zij tot doel hebben de mededinging te beperken. In die gevallen is het dan ook niet nodig om het effect op de relevante markt na te gaan en deze 'objectrestricties' kunnen niet genieten van de de minimis-bekendmaking of groepsvrijstellingen. Het gaat onder meer om marktverdeling en prijsafspraken. Dit laatste is bijzonder relevant voor MVO-clausules omdat initiatieven die een 'eerlijke' of 'gezonde' minimumprijs hanteren, in principe dus als objectrestrictie moeten worden behandeld.

71.Merkbaarheidsvereiste - Vereist is wel dat de afspraak in kwestie een merkbare (negatieve) invloed uitoefent op de mededinging. In het licht van de rechtszekerheid heeft de Commissie duidelijk gemaakt welke criteria zij daarbij hanteert in haar de minimis-bekendmaking. [267] Voor horizontale overeenkomsten mag het gezamenlijke marktaandeel van partijen niet hoger zijn dan 10% van de relevante markt; bij verticale overeenkomsten gaat het om een gezamenlijk marktaandeel van 15% op de relevante markt. [268] Let wel, de de minimis-bekendmaking is geen wet van Meden en Perzen. Uitzonderlijk kan er toch sprake zijn van een merkbare beïnvloeding van de mededinging, ook als voornoemde drempels niet worden overschreden. Opnieuw moet er echter op worden gewezen dat de de minimis-bekendmaking geen 'veilige haven' biedt voor objectrestricties, zoals prijsafspraken, productiebeperkingen en marktverdelingsafspraken. [269] Uit de aangehaalde voorbeelden (supra) blijkt dat vooral deze eerste twee categorieën problematisch zijn vanuit MVO-standpunt.

72.Groepsvrijstellingen - Eens vaststaat dat een overeenkomst wel degelijk een merkbare ongunstige invloed op de mededinging binnen de interne markt heeft en de interstatenhandel kan beïnvloeden, is nog niet alles verloren. Partijen kunnen een beroep proberen te doen op groepsvrijstellingen of individuele vrijstellingen. Omdat bepaalde overeenkomsten immers netto een batig effect hebben op de vrije mededinging, werden binnen de EU zowel voor horizontale als verticale overeenkomsten groepsvrijstellingen uitgevaardigd. [270] Deze worden door het nationale mededingingsrecht van de lidstaten bovendien overgenomen. Het gaat onder meer om de 'Groepsvrijstelling Onderzoek en Ontwikkeling' en de 'Groepsvrijstelling Specialisatie' voor horizontale overeenkomsten. [271] Voor verticale overeenkomsten geldt dan weer de specifieke 'Groepsvrijstelling Verticalen'. [272] De Groepsvrijstelling Verticalen wordt momenteel wel herzien. [273] Deze vrijstellingen zijn niet ontwikkeld om rekening te houden met MVO-initiatieven, zodat wij er niet dieper op ingaan. Opnieuw moet er bovendien op gewezen worden dat objectrestricties zoals deze die regelmatig voorkomen in MVO-clausules, de toepassing van een groepsvrijstelling verhinderen. [274]

73.Individuele vrijstelling (art. 101 (3) VWEU) - In laatste instantie kan er steeds een beroep worden gedaan op een individuele vrijstelling onder artikel 101 (3) VWEU (of corresponderende nationale bepalingen). De bewijslast ligt daarbij - evident - op de partij die zich op de vrijstelling wenst te beroepen. [275] Vereist is dat aan vier (cumulatieve en exhaustieve) voorwaarden is voldaan: de overeenkomst moet (1) bijdragen tot een verbetering in productie, distributie of leiden tot technische en/of economische vooruitgang, (2) een billijk aandeel ten goede doen komen aan de consument, (3) zich onthouden van beperkingen die niet onmisbaar zijn en (4) de vrije mededinging niet volledig uitsluiten. [276] Een vijfde (impliciete) voorwaarde vereist dat de baten ook de kosten overtreffen. [277] Is aan deze voorwaarden voldaan, iets wat partijen zelf dienen na te gaan, dan kan de aangevochten overeenkomst gerechtvaardigd worden, zelfs als zij objectrestricties bevat (al is deze laatste optie eerder theoretisch). De vraag rijst in welke mate artikel 101 (3) VWEU ruimte laat voor een niet-economische rechtvaardiging op basis van MVO-belangen. [278] Op het eerste gezicht lijken de mogelijkheden op dit vlak beperkt te zijn: uit de handhavingspraktijk van de Commissie (en verscheidene nationale autoriteiten) blijkt dat vooral het criterium van de consumentenwelvaart doorslaggevend is (infra). Wat vooral verbaast, is dat de positie van de Commissie op dat vlak strikter geworden is, terwijl het maatschappelijk belang van MVO steeds is toegenomen. [279]

74.Economische beoordeling - Bij de beoordeling van een (beweerd) kartel, houdt de Commissie enkel rekening met niet-economische voordelen in de mate dat deze verenigbaar zijn met de hierboven beschreven voorwaarden. Bijzondere aandacht lijkt daarbij uit te gaan naar de winsten voor de consument en het criterium van de consumentenwelvaart. [280] Toch was dit niet altijd (volledig) het geval. In de hierboven aangehaalde CECED-zaak overwoog de Commissie dat «[…] de overeenkomt zowel voor gebruikers als voor consumenten wellicht individuele en gemeenschappelijke voordelen [zal] opleveren». [281] Daarbij ging de Commissie niet alleen in op de baten voor de individuele consument (kostenbesparing), maar ook op de baten voor de maatschappij als geheel. [282] Eerder had de Commissie al een gelijkaardige positie ingenomen in de zaken Assurpol, Exxon Shell en Philips Osram, waar telkens milieubescherming en de algemene voordelen die daaruit voortvloeiden in rekening werden genomen. [283] Deze open positie werd echter na de invoering van Verordening 1/2003 verlaten voor de hierboven beschreven 'economische' positie. [284] Recent moet deze positie echter genuanceerd worden. Sinds de uitbraak van de corona-pandemie lijkt de Commissie - weliswaar uitzonderlijk - terug te grijpen naar de beproefde methode waarbij «comfort letters» enige duidelijkheid scheppen over de (il)legaliteit van bepaalde (kartel)afspraken. Daarbij lijkt de Commissie de deur voor MVO-innovatie (beperkt) open te zetten. Het is echter geenszins duidelijk welke draagwijdte aan deze nieuwe wending in het beleid van de Commissie gegeven moet worden. [285]

75.Divergerende handhaving nationale mededingingsautoriteiten? - Ook nationale mededingingsautoriteiten vertrekken principieel van een economische logica. [286] Zowel in Kip van Morgen als Energie Nederland woog de NCA de voor- en nadelen voor de individuele consument tegen elkaar af om te concluderen dat de nadelen niet opwogen tegen de voordelen. [287] Toch lijken - sommige - nationale autoriteiten meer flexibiliteit aan de dag te leggen. Het gaat daarbij hoofdzakelijk om de Nederlandse, Griekse en (uitzonderlijk) Franse mededingingsautoriteiten. [288] Zo vaardigde de Nederlandse overheid een 'Beleidsrichtlijn Duurzaamheid' uit die de ACM oplegt rekening te houden met de duurzaamheidsvoordelen in het algemeen bij de toepassing van artikel 6 (3) Mw. [289] In een 'interactieve beslissingsboom' geeft de ACM aan dat ook 'toekomstige voordelen' voor 'consumenten als geheel' in rekening worden genomen, wat volledig in lijn is met de oudere beslissingen van de Commissie (CECED). [290] Ook zal zij niet actief optreden bij 'breed gedragen' projecten en geen boetes opleggen bij goedbedoelde samenwerkingen die achteraf niet geheel aan de normen voldoen. [291] Momenteel is bovendien een nieuwe Leidraad Duurzaamheidsafspraken in consultatie als correctie op haar visiedocument van 2014. [292] Als deze wordt aangenomen, zal de ACM in het vervolg expliciet de maatschappelijke voordelen in haar geheel (bv. luchtkwaliteit) meenemen in haar beoordeling. [293] De ACM geeft zelf trouwens aan dat dit haar oordeel in Energie Nederland zou veranderen. [294] Het gaat momenteel nog maar om een tweede concept, maar deze evolutie zou - op termijn - verstrekkende gevolgen kunnen hebben voor de toepassing van het mededingingsrecht.

Enkele nuances zijn echter op hun plaats. Het gaat immers 'maar' om een Nederlands initiatief. Andere nationale mededingingsautoriteiten zijn hierdoor in geen geval gebonden, zodat zij strikter kunnen optreden. Hetzelfde geldt voor het Europese niveau: sinds de uitspraak van het Hof van Justitie in Tele2 Polska staat immers vast dat nationale mededingingsautoriteiten niet de bevoegdheid hebben om te beslissen dat het Europees kartelverbod niet geschonden is. [295] Als de Europese Commissie voet bij stuk zou houden in haar economische benadering, valt dan ook ten zeerste te bezien of de soepele visie van één nationale autoriteit (in casu de Nederlandse) veel verschil zal maken. Het is dan ook uitkijken naar de reactie van de Commissie en andere nationale autoriteiten tijdens de huidige consultatie.

76.Ruimte onder divergerende rechtspraak? - De vraag rijst of er ook binnen de Europese context vandaag ruimte is voor een soepelere benadering. De strikt economische lezing van artikel 101 (3) VWEU door de Commissie is immers niet helemaal onbetwistbaar, gelet op de rechtspraak van het Gerecht en het Hof. Al in 1977 gaf het Hof in Metro immers aan dat «uit de in artikel 85 [nu: 101], lid 3, aan de Commissie verleende bevoegdheden blijkt dat de noodzaak van handhaving van een doeltreffende mededinging in overeenstemming kan worden gebracht met het behoud van doelstellingen van andere aard en dat daartoe bepaalde concurrentiebeperkingen toelaatbaar zijn, wanneer zulks onmisbaar is voor het bereiken van deze doelstellingen en niet leidt tot uitschakeling van de concurrentie voor een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt.» [296] Meer recent gaf het Hof aan dat de bepalingen van het mededingingsrecht «beogen juist te voorkomen dat de mededinging wordt vervalst ten nadele van het algemeen belang, de individuele ondernemingen en de verbruikers, en [zij] dragen aldus bij tot het welzijn in de Unie.» [297] Ook het Gerecht oordeelde in Stim dat «bij de toepassing van artikel 81 EG [nu: 101] de Commissie rekening dient te houden met de doelstelling culturele diversiteit te handhaven en promoten, in het bijzonder wanneer de toepassing van deze bepaling betrekking heeft op een culturele activiteit». [298] Opvallend is daarbij dat het Gerecht nalaat te preciseren onder welk lid van artikel 81 (101) de Commissie met deze doelstelling rekening dient te houden. In Protimonopolny, ten slotte, leek het Hof te aanvaarden dat een akkoord om illegale bankactiviteiten te verhinderen onder artikel 101 (3) gekwalificeerd kan worden als een akkoord dat bijdraagt aan 'economische vooruitgang', tenminste wanneer aan de overige drie voorwaarden ook voldaan is. [299]

Sommige auteurs betogen dan ook dat de rechtspraak zeker voldoende ruimte laat om deze belangen in overweging te nemen onder de vrijstellingsbepaling. [300] De hier geciteerde rechtspraak is echter fragmentarisch, zodat niet duidelijk is in welke mate hier conclusies aan verbonden kunnen worden. De heersende opvatting is nog steeds dat er onder artikel 101 (3) VWEU niet langer ruimte is voor niet-economische afwegingen. [301]

77.Rechtvaardiging economische beoordeling - Op het eerste gezicht lijkt dit een bijzonder hardvochtige positie, die de hierboven aangehaalde kritiek op de EU mooi illustreert. Er moet echter rekening gehouden worden met de praktische [302] omstandigheden waarin de Europese Commissie (als EU-mededingingsautoriteit) en de nationale mededingingsautoriteiten opereren. Greenwashing is immers een realiteit, zodat moeilijk kan worden nagegaan of een extra kost voor de consument ook daadwerkelijk verantwoord is door een MVO-doelstelling of gewoon het gevolg is van een verkapt kartel. [303] Omdat de oprechtheid en proportionaliteit van MVO-initiatieven door private actoren moeilijk valt in te schatten, kunnen mededingingsautoriteiten dan ook moeilijk anders dan op veilig te spelen en een strikt economische benadering te hanteren. Er anders over oordelen zet immers de deur wagenwijd open voor allerlei vormen van kartels onder een (dun) laagje 'MVO-vernis'. [304]

Een mooi voorbeeld betreft het AISE-samenwerkingsverband tussen verschillende waspoederproducenten die - op vrijwillige basis - het gebruik van detergenten en (niet-afbreekbare) verpakking wilden beperken. Eerder werd geen inbreukprocedure ingesteld, gelet op het vrijwillige karakter en - wellicht ook - de voordelen voor het milieu. Tien na jaar na datum bleek echter dat verschillende van de betrokken ondernemingen parallel aan het AISE-samenwerkingsverband ook een akkoord hadden om onder meer de economische voordelen van het project niet aan consumenten door te geven en bepaalde prijsafspraken in stand te houden. [305]

78.Verruiming economische beoordeling? - In weerwil van deze moeilijkheden en het risico op greenwashing, pleitte sommige rechtsleer er recent voor om de economische analyse onder artikel 101 (3) VWEU (opnieuw) uit te breiden en de meer abstracte economische voordelen van MVO-initiatieven te concretiseren. [306] Daarbij wordt (onder meer) gedacht aan een duidelijke kwantificering van de voordelen van klimaatinitiatieven, bijvoorbeeld door ook kosten ten gevolge van klimaatveranderingen in acht te nemen of door de (onzekere) toekomstige waarden van bedreigde dieren en planten te kwantificeren. Op die manier zou, zelfs onder een louter economische benadering, ruimte voor dergelijke MVO-initiatieven gelaten kunnen worden. Naast enkele praktische problemen, werpt deze benadering echter ook een meer fundamenteel juridisch probleem op. In Mastercard oordeelde het Hof immers dat minstens een deel van de voordelen zich ook moeten realiseren op de markt waar de mededinging beperkt wordt. [307] Deze vereiste ontneemt wellicht het nut voor veel MVO-initiatieven van een verruimde economische benadering van de vrijstellingsbepaling. Het valt dan ook te bezien hoe een soepele benadering - zoals deze voorgesteld in Nederland - met deze vereiste zou omgaan.

79.Zware sanctionering - Overeenkomsten strijdig met het kartelverbod zijn absoluut nietig. [308] Naar Belgisch recht wordt echter een partiële nietigheid aanvaard, tenminste als de overeenkomst kan voortbestaan in een vorm die de mededinging niet negatief beïnvloedt. [309] Concreet zou het, naar analogie met niet-concurrentiebedingen, mogelijk moeten zijn om MVO-overeenkomsten strijdig met het mededingingsrecht te 'matigen' tot hetgeen wel geoorloofd is. Naast de burgerrechtelijke sanctie van nietigheid kan ook de private handhaving van het mededingingsrecht niet uit het oog verloren worden, aangezien benadeelde partijen schadevergoeding kunnen eisen. [310] Bovendien kunnen de bevoegde mededingingsautoriteiten daarbovenop ook nog (administratieve) boetes en/of dwangsommen opleggen. [311] Uniek aan de Belgische positie is daarbij bovendien de persoonlijke aansprakelijkheid van de initiatiefnemers zoals de bestuurders of betrokken werknemers van de onderneming. [312]

80.Ontmoedigend effect op MVO - De bijzonder zware (mogelijkheid tot) sanctionering van kartelafspraken en de onduidelijkheid rond en - wellicht - onverenigbaarheid van vele MVO-initiatieven met het mededingingsrecht heeft een duidelijk effect. Niet alleen worden verschillende samenwerkingsverbanden actief in de kiem gesmoord door de bevoegde autoriteiten (Kip van Morgen; Energie Nederland), maar ook worden sommige ondernemingen die MVO serieus wensen te nemen a priori ontmoedigd uit angst voor de mogelijke repercussies. Zo gaf supermarktketen Tesco in het verleden aan dat een deelname aan het eerder vermelde bingedrinking-initiatief geen optie was, gelet op de mogelijke sancties die daaruit zouden voortvloeien. [313] Opnieuw moet beklemtoond worden dat dit geen verhaal is van louter goed menende ondernemingen en een kil handhavingsbeleid (supra), maar dat een strikte (economische) handhaving en sanctionering wel degelijk legitieme doelstellingen dient. Toch voelt deze benadering vaak onrechtvaardig en zelfs onproductief aan, zodat het zinvol is een ander mogelijk perspectief toe te lichten.

81.Ruimte voor een rule of reason+? - Uit het voorgaande volgt dat MVO-afspraken die binnen de toepassing van het (nationale of Europese) mededingingsrecht vallen, zelden een beroep zullen kunnen doen op de 'reguliere' ontsnappingswegen. Een deel van de rechtsleer neemt daar echter geen genoegen mee en pleit voor de toepassing van een 'rule of reason+'. [314] Hoewel de mogelijkheid van een (eenvoudige) 'rule of reason' onder Europees recht in het verleden duidelijk werd afgewezen (supra), wijzen voorstanders van de 'rule of reason+' op enkele schijnbare anomalieën in de rechtspraak van het Hof van Justitie. [315] In GlaxoSmithKline oordeelde het Hof immers dat «artikel 81 EG [thans art. 101] […] niet uitsluitend is bedoeld om de belangen van de concurrenten of van de consumenten te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen». [316] Dit lijkt de deur op een kier te zetten voor een afweging aan de hand van belangen die buiten het traditionele consumentenwelvaartsparadigma liggen. Ook kan opnieuw verwezen worden naar de (onduidelijke) visie van het Gerecht in Stim (supra). Het meeste belang wordt echter gehecht aan de implicaties van het arrest-Wouters (infra). [317]

82.Rechtspraak als grondslag - De grondslag voor de mogelijke 'rule of reason+' in het Europese mededingingsrecht is terug te leiden tot het veelbesproken arrest van het Hof van 19 februari 2002. In Wouters diende het Hof zich uit te spreken over de vraag of de beroepsverordening van de Nederlandse Orde van Advocaten die een samenwerking tussen advocaten en accountants verbood, strijdig was met het kartelverbod. Het Hof komt tot de conclusie dat er wel degelijk een beperking van de mededinging voorligt, maar dat bij de toepassing van het kartelverbod rekening moet worden gehouden met de algehele context, in het bijzonder met de doelstellingen van de beperking (bv. in casu een garantie bieden voor integriteit en ervaring en de goede rechtsbedeling verzekeren). [318] Daarnaast moet worden onderzocht of de beperkende gevolgen voor de mededinging inherent zijn aan deze nagestreefde doeleinden. [319] Daarmee verwijst het Hof bovendien expliciet naar het interne marktrecht. De rechtspraak in Wouters werd door de jaren in verschillende zaken hernomen, zij het telkens met lichte wijzigingen. [320]

In Meca-Medina oordeelt het Hof opnieuw dat rekening moet gehouden worden met de concrete context en doelstellingen van een mededingingsbeperkende afspraak (in casu het dopingreglement van het IOC) en dat de beperkende gevolgen voor de mededinging inherent moeten zijn aan de beperking. [321] Wel is duidelijk dat de doelstellingen waarvan sprake niet louter de organisatie van een vrij beroep betreffen, maar ook andere 'legitieme doelstellingen' kunnen zijn. [322] In Pierre Fabre verwijst het Hof niet specifiek naar Wouters. [323] Desalniettemin oordeelde het Hof wel «dat er legitieme vereisten zijn, zoals de instandhouding van een gespecialiseerde handel die in staat is tot het verrichten van bepaalde prestaties voor kwalitatief en technisch hoog ontwikkelde producten, die een beperking van de prijsconcurrentie ten gunste van een op andere factoren dan de prijzen betrekking hebbende mededinging kan rechtvaardigen». [324]

De vereisten opgesteld in Wouters en Meca-Medina werden daarentegen wel nog een derde maal expliciet hernomen (ondertussen in een vaste formulering) in Consiglio nazionale dei geologi, waarin het Hof zich moest uitspreken over minimumtarieven die een beroepsorde oplegde. [325] Dit lijkt enigszins op gespannen voet te staan met de rechtspraak van het Hof eerder datzelfde jaar in OTOC, waar het Hof de vereiste van een 'inherent' verband schijnbaar had verlaten en ingeruild voor een minder rigide proportionaliteitsvoorwaarde. [326] Sommige auteurs wijten de discrepantie echter aan een gebrek aan informatie waarover het Hof zou beschikken in Consiglio. [327] Impliciet erkende het Hof deze rechtspraak bovendien nog een laatste maal in Api door na te gaan of een nationale wettelijke regeling gerechtvaardigd kan worden op basis van deze doctrine in het licht van het verbod voor lidstaten om het nuttig effect (effet utile) te ontnemen aan het mededingingsrecht. [328]

83.Algemene toepassingsvoorwaarden - De vraag rijst of uit de relatief disparate rechtspraak van het Hof ook algemene toepassingsvoorwaarden van een Wouters-doctrine kunnen worden afgeleid. Twee voorwaarden kunnen met relatieve zekerheid worden ontleed, al bestaat er meer onzekerheid over de exacte draagwijdte van deze voorwaarden. Ten eerste moet de mededingingsbeperkende gedraging een legitiem belang te dienen. [329] Uit de rechtspraak blijkt duidelijk dat dit begrip ruimer is dan een louter deontologisch belang van een beroepsorde. [330] Monti en Mulder verwijzen in dat opzicht naar de conclusie van advocaat-generaal Mazak in Pierre Fabre, die stelde dat «[…] [vrijwillige] particuliere maatregelen, die zijn opgenomen in een overeenkomst, buiten de werkingssfeer van artikel [101], lid 1, [VWEU] [kunnen] vallen mits de opgelegde beperkingen in het licht van het nagestreefde legitieme doel gepast zijn en niet verder gaan dan noodzakelijk is […]». [331] Het nagestreefde doel moet volgens de advocaat-generaal bovendien de bescherming van een openbaar goed («van publiekrechtelijke aard zijn») beogen [332] en verder gaan dan de loutere bescherming van de goede naam of reputatie van een merk. [333] Daarbij kan worden aangenomen dat MVO-initiatieven die teruggekoppeld kunnen worden naar de officiële doelstellingen van de EU en 'algemeen toepasbare beginselen' uit het VWEU aan die voorwaarde voldoen. [334]

Ten tweede moeten de beperkende gedragingen noodzakelijk zijn voor de realisatie van de legitieme doelstellingen. [335] Gelet op de meer recente rechtspraak van het Hof (OTOC), moet worden aangenomen dat het hier niet gaat om een absolute noodzakelijkheidsvereiste ('inherente beperkingen'), maar dat het volstaat dat er geen minder ingrijpend alternatief voorhanden is (proportionaliteit). [336] Daarbij moet wel rekening gehouden worden met de rol van publieke regelgeving. Als de overheid een materie immers al extensief reguleerde, valt moeilijk in te zien hoe een privaat initiatief nog noodzakelijk kan zijn. [337] Let wel, het loutere bestaan van overheidsregulering (bv. milieurecht of dierenwelzijnsnormen in abstracto) is onzes inziens niet voldoende om de toepassing van de Wouters-doctrine volledig uit te sluiten. Er anders over oordelen zou immers iedere betekenis aan de rechtspraak van het Hof ontnemen. Anderzijds volgt uit Consiglio nazionale dei geologi wel dat ook objectrestricties - in theorie tenminste - in overweging genomen kunnen worden.

84.Relevantie Wouters-doctrine? - Al bij al rijst de vraag in welke mate de Wouters-doctrine relevant is vanuit een MVO-standpunt. De rechtspraak vertoont duidelijk enkele grote tendensen, maar gelet op de relatieve schaarste aan uitspraken is het moeilijk daar een doorslaggevende conclusie uit af te leiden. Ook de voorwaarden van de zogenaamde Wouters-doctrine zijn nog onzeker. Hoewel het mogelijk is om de contouren te schetsen, blijft een duidelijke afbakening en invulling uit. Daarnaast lijkt de Wouters-doctrine in te gaan tegen de heersende opvattingen van de Commissie als Europese mededingingsautoriteit. Nationale autoriteiten die verder willen gaan, al dan niet op initiatief van de nationale wetgever, hebben bovendien weinig manoeuvreerruimte om deze doctrine in te roepen. Gelet op de rechtspraak van het Hof (Tele2Polska) is het hen immers niet toegestaan te oordelen dat het Europese mededingingsrecht niet geschonden is. [338] Dit alles in overweging nemend, kunnen wij niet anders dan besluiten dat de Wouters-doctrine - in de huidige stand van het recht - hoogstens als 'laatste strohalm' bepaalde MVO-overeenkomsten kan redden. Een duidelijk perspectief biedt zij echter niet; daarvoor zal het Hof zich in de toekomst duidelijker moeten uitspreken.