Cour d'appel de Bruxelles 25 février 2021

L'appel est dirigé contre l'ordonnance prononcée le 18 juin 2020 par le président du tribunal de l'entreprise francophone de Bruxelles, siégeant en référé.

Les parties ne produisent pas d'acte de signification de cette décision.

L'appel est formé par requête déposée par la société de droit mexicain Iberdrola Energia Noroeste S.A. de C.V. (ci-après dénommée Iberdrola) au greffe de la cour, le 13 juillet 2020.

La cause a été attribuée à une chambre à trois conseillers en vertu d'une ordonnance rendue le 15 janvier 2021 sur la base de l'article 109bis, § 3, du Code judiciaire.

La procédure est contradictoire.

Il est fait application de l'article 24 de la loi du 15 juin 1935 sur l'emploi des langues en matière judiciaire.

1. Les faits de la cause ont été correctement relatés par le premier juge à l'exposé duquel la cour se réfère, sous la réserve que le montant de 2.248.720,50 indiqué au point 2 du jugement doit être exprimé en USD et non en EUR.

Il suffit de rappeler que le 17 janvier 2020, au bénéfice de l'urgence, Cockerill Maintenance & Ingénierie (CMI Belgique) et Cockerill Maintenance & Ingénierie de Mexico S.A. de C.V. (CMI Mexico) font citer la société de droit français Crédit Agricole Corporate and Investment Bank (en abrégé, CACIB) devant le président du tribunal de l'entreprise francophone de Bruxelles; elles demandent de faire interdiction à CACIB - en sa qualité de banque émettrice de la garantie autonome constituée par lettre du 18 mai 2016 sous la référence KBEAM00997 sur ordre de CMI Belgique et pour le compte de sa filiale CMI Mexico - de libérer au profit d'Iberdrola le solde du montant de ladite garantie bancaire et de dire pour droit que les effets de cette interdiction prendront fin au prononcé d'une décision judiciaire ou arbitrale, coulée en force de chose jugée, statuant sur les revendications formulées par Iberdrola, relativement aux pénalités de retard prévues dans le contrat conclu le 6 mai 2016 avec CMI Mexico.

Le 4 février 2020, Iberdrola intervient volontairement à la cause pour s'opposer à la demande de CMI Mexico et de CMI Belgique.

Par l'ordonnance entreprise, le premier juge fait droit à la demande de ces dernières.

Il fait interdiction à CACIB de libérer au profit d'Iberdrola, le solde du montant de la garantie constituée par lettre du 18 mai 2016 sous la référence KBEAM0099 [lire KBEAM00997] et émise pour le compte de CMI Mexico et dit pour droit que cette interdiction prendra fin au prononcé d'une décision judiciaire ou arbitrale, coulée en force de chose jugée, statuant sur les revendications formulées par Iberdrola, relativement aux pénalités de retard prévues dans le contrat conclu le 6 mai 2016 avec CMI Mexico et visées dans son appel à la garantie du 9 janvier 2020. Il réserve les dépens.

2. En appel, Iberdrola demande à la cour de:

« à titre principal, déclarer les demandes de CMI Mexico et CMI Belgique recevables mais non fondées en raison du caractère abstrait et autonome de la garantie;

à titre subsidiaire, déclarer les demandes de CMI Mexico et CMI Belgique recevables mais non fondées en raison de l'absence de caractère manifestement abusif de l'appel à la garantie;

en tout état de cause, entendre condamner CMI Mexico et CMI Belgique, solidairement, l'une à défaut de l'autre, aux entiers dépens de l'instance, en ce compris l'indemnité de procédure de base de 1.440. »

Elle fait grief au premier juge d':

1. avoir violé le caractère autonome, voire l'essence et la substance même de la garantie, en s'appuyant sur des dispositions spécifiques du contrat (c'est-à-dire un accord conclu entre Iberdrola et CMI Mexique, soumis au droit de l'Etat de New York conformément à l'art. 6.10, d) du contrat) pour en déduire que l'appel à la garantie par Iberdrola (c'est-à-dire un contrat entre CMI Belgique et CACIB, soumis au droit belge) est abusif;

2. avoir violé le principe dispositif en tirant des conclusions fondées sur l'application ou l'interprétation d'une disposition du contrat (notamment le fait que le contrat est soumis au droit new-yorkais et ne peut donc être interprété sur la base des lois et principes belges ou qu'il est conclu entre des parties différentes), lesquelles n'ont pas été débattues entre les parties;

3. avoir violé les règles relatives aux preuves dans les procédures civiles et notamment l'article 870 du Code judiciaire en tirant des conclusions fondées sur l'application ou l'interprétation d'une disposition du contrat, alors que CMI n'a démontré - comme il lui incombait de le faire compte tenu de sa qualité procédurale - ni que les règles qui seraient applicables en vertu du droit new-yorkais permettraient de considérer que la demande d'Iberdrola serait contestée (ce qui n'est pas le cas) ni le motif pour lequel ce contrat conclu entre des parties différentes devrait servir de base pour juger de l'appel à la garantie par Iberdrola;

4. avoir commis une erreur en fait et interprété erronément les éléments factuels et pièces pertinentes du dossier en considérant qu'Iberdrola aurait reconnu que sa demande de dommages et intérêts contre CMI Mexico serait contestée;

5. avoir commis une erreur en fait et en droit et interprété erronément les éléments factuels et pièces pertinentes du dossier, en considérant, sur la base des motifs ci-avant exposés, que l'appel d'Iberdrola à la garantie serait « clairement abusif ».

CMI Mexico et CMI Belgique concluent au non-fondement de l'appel et demandent de mettre les dépens à charge d'Iberdrola.

CACIB demande, quant à elle, de:

« concernant les demandes respectives en appel de Iberdrola Energia Noroeste S.A. de C.V. et des sociétés Cockerill Maintenance & Ingénierie et Cockerill Maintenance & Ingénierie de Mexico S.A. de C.V.:

- (...) prendre acte de ce que la société Crédit Agricole Corporate and Investment Bank se réfère à justice quant à l'appréciation de la recevabilité et du bien-fondé de ces demandes;

Concernant les dépens:

- ordonner, dans l'hypothèse où les demandes de Iberdrola Energia Noroeste S.A. de C.V. ou/et des sociétés Cockerill Maintenance & Ingénierie et Cockerill Maintenance & Ingénierie de Mexico S.A. de C.V. seraient rejetées, que ces dernières soient en conséquence condamnées solidairement aux dépens de la procédure et à l'indemnité de procédure en faveur de Crédit Agricole Corporate and Investment Bank soit la somme de 2.880 EUR pour les deux instances. »

3. L'urgence, condition de compétence et de fondement de la demande en référé, ne fait l'objet d'aucune contestation de la part d'Iberdrola ou de CACIB.

En tant que condition de fondement de la demande, elle subsiste en appel.

4. La question soumise à la cour porte sur le caractère manifestement abusif de l'appel à la garantie fait par Iberdrola, comme soutenu par CMI Mexico et CMI Belgique, pour voir interdire temporairement la libération de cette garantie par CACIB.

Ces parties, demanderesses originaires, exposent que:

- « l'article 5.5.2, b, (ii), du contrat conclu le 6 mai 2016 entre CMI de Mexico et [Iberdrola] prévoit que la garantie bancaire ne pourrait être destinée à couvrir des pénalités forfaitaires ('Liquidated Damages') qu'à la condition que ces pénalités soient 'non contestées' ('undisputed'), ainsi que cela est expressément stipulé dans la clause contractuelle. Or, ainsi qu'[elles] le démontrent indubitablement (...) par les pièces de leur dossier (...), la réclamation de la société Iberdrola relative aux pénalités qu'elle entend, à tort, appliquer à charge de la société CMI de Mexico, a été, tant dans le principe que dans le montant, formellement contestée par [elles]. Dans ces conditions, il s'avère que l'appel à la garantie bancaire auquel procède actuellement la société Iberdrola est manifestement abusif et qu'un tel abus manifeste doit être judiciairement sanctionné par les mesures urgentes et provisoires postulées (...) »;

- « au surplus, il y a lieu de mettre en exergue le fait que la société CMI de Mexico est, quant à elle, créancière de la société Iberdrola Energia Noroeste S.A. de C.V. à concurrence d'une somme de 3.105.815,60 USD, du chef de factures impayées et non contestées par Iberdrola »

- « de l'ensemble des éléments ci-dessus synthétisés, il ressort que (...), étant confrontées à la mauvaise foi évidente d'un cocontractant qui détourne la finalité de clauses contractuelles qu'il a signées, [elles] ont à bon escient - et le premier juge ne s'y est pas trompé - [lire: fondé] leur action en référé sur les droits apparents que la société CMI de Mexico puise en application des articles 5.5.2, b, (ii), et 6.10 du contrat conclu le 6 mai 2016, pour s'opposer à l'abus manifeste que commet la société [Iberdrola] en procédant à l'appel à la garantie bancaire constituée le 18 mai 2016 par la banque [CACIB] ».

5. La lettre de garantie n° KBEAM00997 prévoit que CACIB, le garant, « s'engage irrévocablement à rembourser [au bénéficiaire] à sa première demande écrite, indépendamment de la validité et des effets légaux du [contrat], tout montant jusqu'à un montant total maximum de 4.497.441 USD [...] dès la réception de la demande de paiement écrite et la confirmation écrite indiquant dans quelle mesure le contractant a manqué à ses obligations en vertu du contrat » (« hereby irrevocably undertake to refund to you on your first written demand, irrespective of the validity and the legal effects of the above mentioned contract, any amount up to a maximum aggregate amount of USD 4,497,441.00 [...] upon recept of your written request for payment and your written confirmation indicating in what respect the contract has failed to fulfil his obligations under the above referenced contract ») et que cette demande de paiement doit être « accompagnée par une copie certifiée d'une notification envoyée par courrier au contractant au plus tard 15 jours avant la demande [au garant] informant le contractant de [son] intention de faire appel à la garantie » (« the above payment shall be made subject to your written demand being accompanied by a certified copy of a notice sent by mail to the contractor at the latest 15 days before your demand to us informing the contractor of your intention to draw under this guarantee »).

Toujours selon la lettre, ce sont les règles uniformes relatives aux garanties sur demande « URGD 758 » de la CCI qui s'appliquent.

6. En l'occurrence, la garantie émise par CACIB est une « garantie autonome motivée ».

Elle est une « garantie autonome » en ce qu'elle consiste en un engagement personnel, irrévocable, autonome et abstrait, littéral et formel, intuitu personae, de caractère bancaire et portant sur le paiement d'une certaine somme d'argent et enfin, unilatéral. Elle est « motivée » en ce qu'elle requiert que le bénéficiaire, soit Iberdrola, joigne à son appel à la garantie un document dans lequel il explique les raisons pour lesquelles les conditions de l'appel à la garantie sont réunies, à savoir dans quelle mesure son cocontractant a manqué à ses obligations contractuelles dans le cadre du contrat sous-jacent, et une copie certifiée d'une notification envoyée par courrier au contractant au plus tard 15 jours avant la demande au garant informant le contractant de son intention de faire appel à la garantie.

« Ce type de garantie se distingue des garanties documentaires en ce sens que le document joint à l'appel à la garantie n'émane pas d'un tiers mais du bénéficiaire lui-même. En fonction des termes de la garantie, le bénéficiaire soit pourra se borner à affirmer que le donneur d'ordre a manqué à ses obligations soit devra motiver cette affirmation. Lorsque la garantie requiert une motivation, le garant est tenu de s'assurer que cette motivation figure bien dans le document qui lui est remis mais il n'a pas à en vérifier l'exactitude. 'Ce qui est imposé au bénéficiaire est à l'évidence une démarche plus poussée et qui engage davantage sa responsabilité que dans les autres variantes moins exigeantes, sans cependant conférer un caractère accessoire à l'engagement dont il bénéficie. La formule permettra néanmoins, en cas de litige au fond entre lui et le donneur, d'offrir les moyens à ce dernier de se faciliter les recours éventuels qui pourront être basés sur la seule inexactitude des griefs relevés dans l'appel.' » (De Page, Traité de droit civil belge, t. V, Les suretés et privilèges, vol. l, Les garanties tangentielles, « La garantie autonome » par W. David et M. Goffart, Bruylant-Larcier, 2020, pp. 346-347).

CMI Mexico et CMI Belgique ne peuvent dès lors être suivies lorsqu'elles affirment que « la présence des deux conditions de 'justification' stipulées dans la lettre de garantie bancaire émise par la banque CACIB permet également à celle-ci, non pas de se faire juge d'un éventuel différend entre le donneur d'ordre CMI et le bénéficiaire Iberdrola, mais de veiller à s'abstenir de régler une somme aussi considérable que celle faisant l'objet de son engagement sans avoir la certitude que cette somme est bien due » ou encore que ces mentions impliquent « la preuve préalable à fournir par la société Iberdrola de l'aspect sous lequel CMI de Mexico n'aurait pas rempli ses obligations contractuelles ». Le garant n'a pas à vérifier l'exactitude de la motivation attendue du bénéficiaire.

7. Par ailleurs, en raison du caractère autonome de la garantie, une compensation éventuelle des obligations issues de la relation contractuelle sous-jacente entre Iberdrola et CMI Mexico est sans effet sur la garantie émise par CACIB.

Pour autant que ce moyen serait implicitement invoqué par CMI Mexico et CMI Belgique, il n'est pas pertinent.

8. « La doctrine et la jurisprudence reconnaissent toutefois trois exceptions au principe d'obligation de paiement du garant, à savoir lorsque: (a) l'appel à la garantie excède les limites des termes mêmes imposés par la lettre de garantie. Il s'agit du cas où la garantie est appelée en méconnaissance de ses termes; (b) le contrat de base est contraire à l'ordre public ou aux bonnes moeurs; (c) l'appel à la garantie a un caractère manifestement abusif ou frauduleux (Th. Hurner, « Limites à l'exécution des garanties à première demande: l'abus ou la fraude manifestes », D.B.F.- B.F.R., 2020, p. 23).

CMI Mexico et CMI Belgique ne contestent pas, dans le cadre de la présente procédure, que les formalités prévues dans la lettre de garantie ont été remplies par Iberdrola, après deux vaines tentatives (première hypothèse).

Elles affirment que l'appel à la garantie - en ce qu'il est formellement motivé par des pénalités contractuelles - est manifestement frauduleux ou abusif (troisième hypothèse) car la garantie bancaire n'était conventionnellement destinée à couvrir que des pénalités « non contestées » et non des pénalités « contestées ». En d'autres termes, elles soutiennent que la demande de paiement de la garantie bancaire excède manifestement les risques couverts par cette garantie.

9. Ne peut justifier le rejet de l'appel à la garantie qu'un abus qui, à la lumière d'un examen limité, ne souffrirait pas de possibilité apparente de contestation, la démonstration étant faite de façon évidente que le bénéficiaire de la garantie est sans droit au titre du contrat de base (Bruxelles, 21 novembre 1997, R.D.C., 1998, p. 850).

En l'espèce, dans le cadre d'une appréciation prima facie, le caractère manifestement abusif ou frauduleux de l'appel à la garantie « crève les yeux » en sorte que c'est à bon droit que le premier juge a fait temporairement interdiction à CACIB d'exécuter sa garantie en faveur d'Iberdrola.

Contrairement à ce que soutient Iberdrola, il ne s'agit pas d'apprécier, au départ du droit new-yorkais apparemment applicable au fond du litige, si les retards dans l'exécution des livraisons sont imputables à CMI Mexico, ni si sa contestation est sérieuse et justifiée, ni encore de fixer le quantum du dommage d'Iberdrola mais bien de juger, au bénéfice de l'urgence et du provisoire, si comme le soutiennent CMI Mexico et CMI Belgique, Iberdrola paraît avoir fait appel à la garantie en dehors du périmètre des risques couverts par celle-ci, ce qui le rendrait manifestement abusif ou frauduleux.

Et la réponse est affirmative.

En effet, l'article 5.5.2 du contrat de base prévoit que la garantie est destinée à couvrir: « (i) (...); (ii) le paiement des dommages-intérêts forfaitaires non contestés ('the payment of undisputed Liquidated Damages'); (iii) (...) ». La garantie n'a pas vocation à couvrir les dommages-intérêts forfaitaires contestés.

Dans le document explicatif annexé à l'appel à la garantie du 9 janvier 2020, après avoir exposé que CMI lui est redevable de 4.497.442 USD à titre d'indemnités de retard non contestées (« the amount due to be paid for the undisputed liquidated damages is USD$ 4,497,442.00 »), Iberdrola indique qu'elle a averti CMI, le 25 septembre 2019, de ses manquements et qu'elle lui était redevable d'indemnités de retard (« on September 25,2019, Iberdrola sent a letter notifying CMI of his breaches and due to that, clauses 5.6.2.3 Delay in Equipment Deliver and 5.6.6 Caps on Liquidated Damages would be applied ») et que le 2 octobre 2019, CMI lui a opposé une fin de non-recevoir (« CMI responded by email on October 2, 2019, CMI reiterates its position of rejection of the conventional penalty charge and additional costs »).

Il en ressort que les pénalités de retard ont été contestées par CMI et ne sont pas couvertes par la garantie.

Les pièces du dossier (cf. courriels des 29 mai, 14 juin et 2 octobre 2019 de CMI Belgique, pièces 3, 4 et 7 du dossier de CMI Mexico et CMI Belgique) montrent également que la prétention d'Iberdrola au paiement de dommages-intérêts forfaitaires est contestée par CMI Mexico et CMI Belgique.

Dans ce contexte, l'appel à la garantie pour un risque non couvert par celle-ci paraît manifestement abusif.

10. Il découle de l'ensemble des considérations qui précèdent que les griefs dirigés par Iberdrola contre l'ordonnance entreprise et ses moyens développés en appel ne peuvent être retenus; le caractère manifestement frauduleux ou abusif de l'appel à la garantie par son bénéficiaire constitue l'une des hypothèses admises dans laquelle statuant à la lumière d'un examen limité, le juge des référés peut exceptionnellement faire interdiction à sa libération, nonobstant son caractère abstrait et autonome.

11. Quant aux dépens, ils doivent être mis à charge d'Iberdrola dans le lien d'instance noué - par son intervention volontaire agressive - avec CMI Belgique et CMI Mexico; Iberdrola y est la partie qui succombe.

Dans le lien d'instance noué entre CMI Belgique et CMI Mexico, d'une part, et CACIB, d'autre part - par la citation originaire - il convient au préalable de relever que « le banquier est le plus souvent mal placé pour se rendre compte de la fraude [ou de l'abus]. Contrairement à ce qui se passe en matière de crédit documentaire, il ne dispose, s'agissant de garantie à première demande, que de peu ou pas de documents (sauf, bien entendu, l'acte de garantie et l'appel à celui-ci) et il ne peut 'en conséquence du principe de stricte neutralité bancaire sur lequel repose tout le mécanisme de la garantie' (...) asseoir sa conviction sur les allégations du donneur d'ordre ou les pièces que celui-ci lui produiraient unilatéralement. (...) Contrairement au banquier, le président [siégeant en référé] pourra procéder à une instruction sommaire laquelle le cas échéant, fera apparaître une fraude ou un abus que l'examen du banquier n'avait pas permis de déceler. 'Le degré d'évidence de la fraude ou de l'abus varie selon que cette évidence doit être appréciée par le banquier ou par le président du tribunal siégeant en référé.' » (C. Martin et M. Delierneux, « Les garanties bancaires autonomes », R.P.D.B., Compl., t. VII, 1990, p. 594 et les références y citées). En l'occurrence, CACIB ne s'est pas départie du principe de neutralité qui s'imposait à elle et elle ne peut être considérée comme une partie qui succombe. Au demeurant CMI Belgique et CMI Mexico ne prétendent pas à sa condamnation aux dépens. Partant, aucune indemnité de procédure ne sera mise à sa charge.

Il n'y a, enfin, pas de lien d'instance noué entre Iberdrola et CACIB.

Pour ces motifs, la cour,

Reçoit l'appel mais le dit non fondé;

Condamne la société de droit mexicain Iberdrola Energia Noroeste S.A. aux dépens d'instance et d'appel de Cockerill Maintenance & Ingénierie et Cockerill Maintenance & Ingénierie de Mexico S.A., non liquidés à défaut de relevé;

Condamne la société de droit mexicain Iberdrola Energia Noroeste S.A. de C.V. à payer la somme de 400,00  au SPF Finances, à titre de droit de mise au rôle de la requête d'appel, conformément à l'article 269², § 1^er, du Code des droits d'enregistrement, d'hypothèque et de greffe.