1.Onderhavige noot beperkt zich tot de relatie tussen de twee bepalingen waarvan in het besproken vonnis de schending wordt vastgesteld: het verbod van misbruik van economische afhankelijkheid (art. IV.2/1 WER) en het verbod van onrechtmatige mededinging. Voor een bespreking van de nieuwe bepaling van artikel IV.2/1 WER verwijs ik naar de reeds uitgebreide literatuur. [2]

2.Het aloude verbod van onrechtmatige mededinging of oneerlijke concurrentie dat vooral bedoeld was de verhouding tussen concurrenten te regelen en de concurrentiecapaciteit van ondernemingen (toen handelaars) te beschermen tegen handelingen die geen inbreuk vormden op intellectuele eigendomsrechten, groeide, zoals bekend, uit tot een ruimere norm die elke met de eerlijke handelsgebruiken strijdige daad verbiedt die de beroepsbelangen van een of meer andere ondernemingen schaadt of kan schaden. De ruimere norm geldt ongeacht het bestaan van een concurrentieverhouding tussen de betrokken ondernemingen. Aldus kunnen detailhandelaars beschermd worden tegen handelingen van fabrikanten en andere leveranciers en omgekeerd. Deze norm bevindt zich thans in artikel VI.104 WER. [3]

3.Niettemin bleek de norm van artikel VI.104 WER ongeschikt om bepaalde verticale praktijken aan te pakken. Een steeds weerkerende praktijk is de verkoopweigering. Een detailhandelaar heeft zijn handel opgebouwd rond de verkoop van bepaalde producten. In bepaalde gevallen kan de stopzetting van de leveringen door één bepaalde leverancier levensbedreigend zijn voor die handel. Afgezien van de gevallen waarin tussen leverancier en afnemer een relatie bestond die beheerst werd door de regels die bescherming bieden bij de eenzijdige beëindiging van verkoopconcessies [4], bleef de afnemer vaak zonder enige bescherming. Dat was bijvoorbeeld het geval wanneer de leverancier die een afnemer weigerde te bevoorraden niet over een machtspositie beschikte op de relevante markt, en evenmin een door het mededingingsrecht verboden overeenkomst had gesloten met andere ondernemingen. Vóór de invoering, in 2020, van het verbod van misbruik van economische afhankelijkheid (zie infra), was individuele verkoopweigering een moeilijk aan te pakken fenomeen. Een leverancier zonder machtspositie handelde enkel dan onrechtmatig indien de weigering misbruik van recht uitmaakte. [5] Het verbod van misbruik van economische afhankelijkheid geeft, in bepaalde gevallen, bijkomende bescherming tegen individuele verkoopweigering. “Het weigeren van een verkoop, een aankoop of van andere transactievoorwaarden” is trouwens het eerste voorbeeld dat artikel IV.2/1 WER (al. 2) van dergelijk misbruik geeft. De eerste alinea van dit artikel luidt:

“Het is verboden in hoofde (sic!) van één of meer ondernemingen misbruik te maken van een positie van economische afhankelijkheid waarin één of meerdere ondernemingen zich bevindt (sic!), waardoor de mededinging kan worden aangetast op de betrokken Belgische markt of op een wezenlijk deel daarvan.”

4.Zoals elke min of meer aandachtige lezer zal merken, bevatten de door mij benadrukte woorden een voorwaarde voor de toepassing van het verbod. Het geannoteerde vonnis vermeldt die voorwaarde echter niet. Toch stelt het vast dat er van (misbruik van) economische afhankelijkheid sprake is. Het volgt daarin het trieste voorbeeld van het eerdere, en door het huidige vonnis geciteerde, vonnis van de Orb. Gent van 28 oktober 2020. [6] In het dictum stelt de rechter vast dat verweersters zich schuldig maken aan misbruik van economische afhankelijkheid ten aanzien van eiseres op grond van artikel IV.2/1 WER jo. artikel VI.104 WER. In deze noot zal ik trachten te verduidelijken hoe m.i. beide wetsbepalingen uit Boek IV en Boek VI WER zich tot elkaar verhouden.

5.Een jachtwinkel (de eiseres) koopt sedert 1985 jachtwapens aan van een Duitse fabrikant (de verweersters) en heeft daartoe op diens verzoek een aparte vennootschap opgericht. In 2020 wordt de verkoopconcessie door de fabrikant beëindigd. Partijen voeren een procedure over de beëindiging voor de Orb. Antwerpen. De zaak is hangende. Na de beëindiging van de verkoopconcessie ging de fabrikant aanvankelijk akkoord rechtstreeks aan de jachtwinkel te leveren maar enkele maanden later weigerde hij de leveringen verder te zetten in afwachting van een oplossing voor het hangende geschil. De rechter oordeelt dat de kleinhandelaar door de fabrikant gegijzeld wordt.

6.De leverings- en verkoopweigering is volgens de rechter in het motiverend gedeelte van het vonnis (3.2.3.) in strijd met artikel IV.2/1 en artikel VI.104 WER (dus met beide bepalingen afzonderlijk) en in het dictum met artikel IV.2/1 WER jo. artikel VI.104 WER (dus met beide art. samen gelezen).

7.Het vonnis citeert de tekst van artikel IV.2/1 WER dat, zoals gezegd, de voorwaarde van de aantasting van de mededinging bevat - maar waar het vervolgens met geen woord over rept - alsook voorbeelden van misbruik, waarvan verkoopweigering het eerste is. Vervolgens citeert het vonnis artikel I.6, 12bis° WER, bepaling die de positie van economische afhankelijkheid definieert als de “positie van onderworpenheid van een onderneming ten aanzien van één of meerdere andere ondernemingen gekenmerkt door de afwezigheid van een redelijk equivalent alternatief, beschikbaar binnen een redelijke termijn, en onder redelijke voorwaarden en kosten, die deze of elk van deze ondernemingen toelaten om prestaties of voorwaarden op te leggen die niet kunnen verkregen worden in normale marktomstandigheden”. [7]

8.De rechter vervolgt met een onderzoek van de in de voorbereidende werken genoemde factoren die in concreto moeten beoordeeld worden om vast te stellen of er sprake is van een positie van economische afhankelijkheid. De rechter acht al deze factoren van toepassing. Ik verwijs de lezer naar het vonnis. De rechter oordeelt met name dat er geen aan de producten van de verweersters substitueerbare producten beschikbaar zijn.

9.Zoals gezegd oordeelt de rechter, verwijzend naar de gelijkaardige, reeds genoemde, zaak voor de Orb. Gent, dat er sprake is van misbruik omdat er stopzetting van bevoorrading is.

10.Volgens de rechter is er tevens sprake van misbruik van recht, omdat verweersters met hun weigering druk uitoefenen op eiseres en de daarmee verbonden vennootschap (de vroegere concessiehouder) om grote toegevingen te doen (in de procedure in Antwerpen). De rechter past de klassieke voorwaarden van rechtsmisbruik toe.

11.De rechter besluit dat de leveringsweigering niet enkel mededingingsrechtelijk verboden is door Boek IV WER, maar ook een door artikel VI.104 WER geviseerde met de eerlijke marktpraktijken strijdige daad vormt die de eiseres, ten minste potentieel, in haar beroepsbelangen schaadt. Deze schade is een andere dan deze die voortvloeit uit contractbreuk (bedoeld wordt kennelijk de beëindiging van de concessie waarbij eiseres geen partij is - er kan dan m.i. ook geen sprake zijn van samenloop). [8]

12.De rechter stelt, zoals gezegd, in het dictum, een inbreuk vast op artikel IV.2/1 WER jo. artikel VI.104 WER en beveelt de staking van het “weigeren eiseres te beleveren via opeenvolgende koopovereenkomsten” en legt een dwangsom op van 10.000,00 EUR per dag vertraging bij elke leveringsweigering.

13.Hoewel de rechter zijn oordeel dat de weigering van leveringen onrechtmatig is mede stoelt op het feit dat de weigering een drukkingsmiddel is in een lopend geschil over de beëindiging van een verkoopconcessie, is zijn bevel ongelimiteerd in de tijd en onvoorwaardelijk.

14.Met verbijstering moet worden vastgesteld dat het, voor zover bekend, tweede vonnis over het nieuwe verbod van misbruik van economische afhankelijkheid, net als het eerste (het Gentse uit 2020) [9], niet de expliciete toepassingsvoorwaarde toetst dat het genoemde misbruik de mededinging aantast.

15.De rechter onderzoekt of er sprake is van misbruik van economische afhankelijkheid en van rechtsmisbruik (in het kader van de norm der eerlijke marktpraktijken). Hij besluit kennelijk dat er van beide vormen van misbruik sprake is. Uiteindelijk verbiedt hij de leveringsweigering wegens inbreuk op artikel IV.2/1 WER jo. artikel VI.104 WER.

16.Op zich vormt een met artikel IV.2/1 strijdige praktijk, zoals elke andere wetsinbreuk, een met de eerlijke marktpraktijken strijdige daad en levert die inbreuk een schending van artikel VI.104 WER (de algemene norm inzake onrechtmatige mededinging) op, op voorwaarde dat ze een of meer ondernemers in hun beroepsbelangen schaadt of kan schaden (onwettige mededinging). [10] Laatstgenoemde voorwaarde is in casu geen probleem. Wel is vereist dat aan alle door artikel IV.2/1 WER gestelde voorwaarden is voldaan, waaronder de (potentiële) aantasting van de mededinging. Aangezien die voorwaarde niet eens is onderzocht, vindt de vaststelling van een inbreuk op die bepaling geen steun in de wet.

17.Los daarvan, zonder dat er een inbreuk is op artikel IV.2/1, kan er sprake zijn van een met de eerlijke marktpraktijken strijdige daad (algemene zorgvuldigheidsnorm), bijvoorbeeld in geval van een als misbruik van recht te kwalificeren verkoopweigering (zie hierover het vonnis in punt 3.2.5.). In het overwegend gedeelte van het vonnis is de rechtbank van mening dat er zowel sprake is van onwettige mededinging (misbruik van economische afhankelijkheid die in strijd is met art. IV.2/1 WER) als van schending van de algemene zorgvuldigheidsplicht (rechtsmisbruik). Merkwaardigerwijze wordt in het dictum van het vonnis enkel gesteld dat de leveringsweigering in strijd is met artikel IV.2/1 WER jo. artikel IV.104 WER (dus enkel onwettige mededinging). Hiermee is nog geen man overboord. Wat wel een serieus probleem vormt is - het zij herhaald - dat de onwettige mededinging (schending van art. IV.2/1 WER) niet bewezen is, aangezien de voorwaarde van aantasting van de mededinging niet werd onderzocht.

18.Dit vonnis en het Gentse bevestigen helaas de vrees, of voor sommigen de hoop, van wat er dreigde te gebeuren met de uiteindelijke en uitdrukkelijke beslissing van de wetgever om enkel in Boek IV (mededingingsrecht) een verbod van misbruik van economische afhankelijkheid in te lassen onder de expliciete voorwaarde dat de mededinging kan worden aangetast, en, aldus af te zien van een meer algemeen verbod van misbruik van economische afhankelijkheid in Boek VI (zonder voorwaarde van aantasting van de mededinging). Die vrees (of hoop) was dat partijen zouden proberen bij de stakingsrechter een bevel te krijgen tegen misbruik van economische afhankelijkheid zonder bewijs van (potentiële) aantasting van de mededinging. Nu de wetgever bewust [11] het misbruik van economische afhankelijkheid enkel verboden heeft voor zover een aantasting van de mededinging is aangetoond, kan de stakingsrechter uiteraard geen dergelijk bevel geven indien hij niet tevens heeft kunnen vaststellen dat de mededinging kan worden aangetast. In het mededingingsrecht veronderstelt de vaststelling van aantasting van de mededinging een marktonderzoek (door de Mededingingsautoriteit). Weliswaar heeft de wetgever niet uitgesloten dat partijen zich bij een schending van artikel IV.2/1 WER met een vordering tot staking tot de stakingsrechter wenden, maar aangezien deze laatste niet werd uitgerust om de nieuwe bepaling toe te passen, bleef dit een moeilijke weg [12], tenzij de stakingsrechter, zoals in de onderhavige zaak, de voorwaarde van de mededinging gewoon niet toepast. [13] Toegegeven, er bestaat veel twijfel over de betekenis van de voorwaarde van “aantasting van de mededinging”. Bij afwezigheid van een merkbaarheidsvereiste, zoals in het klassiek mededingingsrecht, bestaat er onduidelijkheid over de toepassingsdrempel van deze voorwaarde. [14] Maar die onduidelijkheid ontslaat de stakingsrechter er natuurlijk niet van de voorwaarde te onderzoeken (of vast te stellen dat hij die niet kan onderzoeken). De stakingsrechter kan inderdaad enkel een inbreuk op een wettelijke bepaling vaststellen wanneer die inbreuk de plano vaststaat. [15]

19.Meer fundamenteel is het probleem van de negatieve reflexwerking van artikel IV/2/1 WER. Ik bedoel hiermee het volgende: een gedraging die volgens de specifieke norm (hier art. IV.2/1 WER) niet verboden is, omdat niet aan alle door die norm gestelde voorwaarden is voldaan (hier de aantasting van de mededinging) kan niet alsnog verboden worden op basis van een algemene norm (hier art. IV.104 WER). De negatieve reflexwerking volgt uit twee factoren. De eerste is de gevestigde cassatierechtspraak in verband met de verhouding tussen het kartrelrecht en de norm der eerlijke handelsgebruiken. De tweede factor is het feit dat het misbruik van economische afhankelijkheid vóór de invoering van artikel IV.2/1 WER niet verboden was.

20.De eerste factor, de verhouding tussen het kartelrecht en de norm der eerlijke handelsgebruiken, gaf aanleiding tot het cassatiearrest in de zaak Equiform. [16] De zaak betrof de weigering door een producent nog langer aan een groothandelaar te leveren die niet tot het door de producent opgezette systeem van selectieve distributie wilde toetreden. Daar de verkoopweigering wegens gebrek aan een merkbaar effect op de mededinging niet in strijd was met het mededingingsrecht, rees de vraag of de gedraging alsnog in strijd was met de eerlijke handelsgebruiken. Het Hof van Cassatie oordeelde:

“Een gedraging van een onderneming die de mededinging beperkt maar die toegelaten is uit het oogpunt van zowel het Europees mededingingsrecht als van de Belgische wet op de mededinging, kan niet op grond van de verplichting de eerlijke gebruiken in handelszaken na te leven (…) worden verboden wanneer de beweerde miskenning van die eerlijke gebruiken er in wezen uitsluitend in bestaat de mededinging tussen de afnemers te beperken.”

In de lijn van deze cassatierechtspraak kon de rechter in de geannoteerde zaak de praktijk wel uit hoofde van artikel VI.104 WER verbieden, zonder dat er sprake was van misbruik van economische afhankelijkheid, omdat er volgens hem sprake was van rechtsmisbruik [17] (het gijzelen van zijn afnemer in een procedure die hem onrechtstreeks aanbelangde).

21.Uiteraard kan men zich de vraag stellen of er in een typisch geval van misbruik van economische afhankelijkheid wel sprake is van een miskenning van de eerlijke gebruiken die er in wezen uitsluitend in bestaat de mededinging tussen de afnemers te beperken. Er zou m.a.w. kunnen geargumenteerd worden dat de leer van het cassatiearrest zich in een dergelijke situatie niet verzet tegen de toepassing van de eerlijke gebruikennorm.

22.Voorts zou men meer in het algemeen kunnen argumenteren dat deze cassatierechtspraak die betrekking heeft op het “klassieke” kartelrecht (van vóór de invoering van het verbod van misbruik van economische afhankelijkheid) niet moet worden uitgebreid naar de nieuwe bepaling uit Boek IV. Maar los daarvan geldt m.i. dat die nieuwe bepaling een negatieve reflexwerking heeft, d.w.z. dat wat de specifieke norm uitdrukkelijk niet verbiedt, niet alsnog kan verboden worden op grond van de algemene norm. De specifieke norm is immers een lex posterior die uitdrukkelijk (lex specialis) een voorwaarde van aantasting van de mededinging heeft gesteld voor de vaststelling van een verboden misbruik van economische afhankelijkheid. Dat de stakingsrechter bevoegd is ten aanzien van inbreuken op Boek IV, betekent uiteraard nog niet dat hij als rechter van het gemeenrecht bij toepassing van artikel IV.104 WER wegens inbreuk op een bepaling van Boek IV ervan wordt vrijgesteld na te gaan of een aan Boek IV eigen voorwaarde, met name de aantasting van de mededinging, vervuld is. Zijn bevoegdheid om een schending van de algemene zorgvuldigheidsnorm vast te stellen en te verbieden blijft uiteraard onaangetast, met dien verstande dat hij bij de beoordeling van de rechtmatigheid van een gedraging op basis van deze norm rekening moet houden met de expliciete wens van de wetgever van de bijzondere norm. In dit geval betekent dit dat hij een individuele verkoopweigering, zoals vóór de invoering van het verbod van misbruik van economische afhankelijkheid, in strijd kan achten met de algemene zorgvuldigheidsnorm, met name wanneer er sprake is van misbruik van recht, niet echter op grond van het feit dat er, zoals in casu, sprake is van een gekarakteriseerde vorm van economische afhankelijkheid, maar niet aan de voorwaarde van aantasting van de mededinging in de zin van artikel IV.2/1 WER is voldaan.

23.De tweede factor, het feit dat het misbruik van economische afhankelijkheid vóór de invoering van artikel IV.2/1 WER niet verboden was, kan als volgt worden toegelicht. Het is precies omdat deze vorm van misbruik niet als zodanig op grond van artikel VI.104 WER of het mededingingsrecht kan verboden worden dat de nieuwe bepaling werd ingelast. Ware dat wel het geval geweest dan had artikel IV.2/1 WER gewoonweg niet moeten worden ingevoerd. En zoals gezegd, besloot de wetgever misbruik van economische afhankelijkheid enkel te verbieden indien de mededinging wordt aangetast.

24.Ten slotte kan de vraag worden gesteld of het verbieden van een individuele verkoopweigering, zoals in casu, tot gevolg kan hebben dat een beëindigde verkoopconcessie de facto (voor onbepaalde tijd) wordt verdergezet. Indien de rechter van oordeel is dat er sprake is van misbruik van economische afhankelijkheid (wat het bewijs inhoudt van een aantasting van de mededinging) of van rechtsmisbruik, zou men verwachten dat het stakingsbevel gemoduleerd wordt (bepaalde leveringen) of ten minste beperkt wordt in de tijd.