1.Door de wet van 11 augustus 2017 werd Boek XX ingevoegd in het Wetboek van economisch recht, waarbij ook het toepassingsgebied van het insolventierecht werd verruimd. Als gevolg daarvan kunnen beoefenaars van een vrij beroep vanaf de inwerkingtreding van de wet op 1 mei 2018 door de ondernemingsrechtbank worden failliet verklaard.

De beoefenaar van een vrij beroep wordt gedefinieerd in artikel I.1, 14° WER als: “elke onderneming wiers activiteit er hoofdzakelijk in bestaat om, op onafhankelijke wijze en onder eigen verantwoordelijkheid, intellectuele prestaties te verrichten waarvoor een voorafgaande opleiding en een permanente vorming is vereist en die onderworpen is aan een plichtenleer waarvan de naleving door of krachtens een door de wet aangeduide tuchtrechtelijke instelling kan worden afgedwongen”.

Omwille van de eigenheid van de beoefenaars van vrije beroepen (onder meer het specifieke beroepsgeheim en het principe van de vrije keuze van de cliënt/patiënt) voorziet artikel XX.1, § 1 in fine WER dat voor hen bij koninklijk besluit afwijkende regels worden bepaald. Het KB van 26 april 2018 werkt die specifieke regels verder uit. [2]

2.Een advocaat valt evidenterwijze onder de definitie van een vrij beroep. Naar aanleiding van de verruimde toepassing van het insolventierecht werden door de beide Gemeenschapsordes ook de deontologische regels aangepast. De Ordre des Barreaux Francophones et Germanophone (avocats.be) voerde een regel in waardoor de advocaat zijn stafhouder moet verwittigen van zodra er financiële problemen zijn. [3]

De Orde van Vlaamse Balies voerde een deontologische regel waardoor het faillissement van de advocaat ook van rechtswege de weglating van het tableau of de lijst van de stagiairs tot gevolg had. [4] De OVB was van oordeel dat “de onverkorte toepassing van de nieuwe insolventieprocedures op advocaten (…) nadelige gevolgen met zich mee (zou) kunnen brengen. Om die reden heeft de OVB bijkomende waarborgen, rekening houdend met de eigenheid van de beroepsgroep, bewerkstelligd”. [5]

Het reglement had de automatische stopzetting van de activiteit als advocaat tot gevolg in geval van faillissement. [6] De inschrijving op de lijst of het tableau krachtens artikel 428 Ger.W. [7] is immers een noodzakelijke voorwaarde om het beroep te kunnen blijven uitoefenen. De regeling voorzag wel in de mogelijkheid om onmiddellijk na het faillissement opnieuw de inschrijving op het tableau of op de lijst van de stagiairs aan te vragen en waarbij de raad van orde zich dan kon buigen over de “morele hoedanigheden van de kandidaat”. [8]

Het is dat automatisme dat het voorwerp uitmaakte van de beoordeling door het Hof van Cassatie in het arrest van 18 september 2020, nadat reeds eerder in de rechtsleer bedenkingen werden geformuleerd over de rechtsgeldigheid van die automatische weglating. [9] Het Hof van Cassatie oordeelt dat de ambtshalve weglating als gevolg van het loutere faillissement kennelijk onredelijk is en vernietigt op die grond het volledige reglement van de Orde van Vlaamse Balies.

3.Een reglement van de Orde van Vlaamse Balies (OVB) of van de Ordre des Barreaux Francophones et Germanophone (OBFG of avocats.be) kan door het Hof van Cassatie worden vernietigd op initiatief van de procureur-generaal bij dat Hof [10], alsook door iedere advocaat die ingeschreven is aan een balie die lid is van een van deze Gemeenschapsordes en iedere persoon die de hoedanigheid en het belang heeft om te vorderen in de zin van de artikelen 17 en 18 Ger.W. Het gaat om een gemeenrechtelijke vordering, die wel rechtstreeks voor het Hof van Cassatie wordt ingeleid en dit door middel van een verzoekschrift dat niet door een advocaat bij de balie van het Hof van Cassatie dient te worden ondertekend. [11]

In de zaak die geleid heeft tot het arrest van 18 september 2020 waren de Nederlandse Orde van advocaten bij de balie te Brussel (NOAB) en twee gewezen stafhouders van die balie de verzoekende partijen. Ze voerden in een eerste middel aan dat een Gemeenschapsorde (zoals de OVB) niet bevoegd is om dergelijke deontologische regels op te leggen omdat enkel een lokale Raad van de Orde “meester is over het tableau, over de lijst van de advocaten die hun beroep uitoefenen onder de beroepstitel van een andere lidstaat van de Europese Unie en over de lijst van de stagiairs”. Die bevoegdheid putten de lokale Ordes rechtstreeks uit de wettelijke bepalingen in het Gerechtelijk Wetboek. [12] Het Hof van Cassatie verwerpt echter de stelling dat de Gemeenschapsordes daarom niet bevoegd zouden zijn om zelf in bijkomende gronden van weglating te voorzien. Eerder had het hof van beroep van Gent in een burgerlijke vordering van een gefailleerde advocaat tegen zijn Raad van de Orde geoordeeld dat hetzelfde reglement van de OVB strijdig was met het Gerechtelijk Wetboek. [13]

De wetgever heeft aan de Gemeenschapsordes van advocaten “een zeer ruime bevoegdheid gegeven tot het regelen van hun beroep in functie van de specifieke aard van hun werkzaamheden die betrekking heeft op onder meer hun onafhankelijkheid en de vertrouwelijkheid van de contacten tussen advocaten onderling en tussen advocaten en cliënten, evenals op het deontologische toezicht daarop door de stafhouder”. Het Hof van Cassatie waakt er over dat de Gemeenschapsordes die ruime bevoegdheid niet op onredelijke wijze uitoefenen, wat neerkomt op een proportionaliteitstoets (of, om het met de woorden van het Hof van Cassatie te zeggen, “de appreciatie van wat nuttig is voor het te bereiken doel”). Het Hof van Cassatie vernietigde al eerder reglementen van de Orde van Vlaamse Balies omwille van hun disproportioneel karakter. [14]

4.Het Hof argumenteert dat uit de parlementaire voorbereidingen van Boek XX WER blijkt dat het tot de krachtlijnen van de insolventie van een onderneming behoort “enerzijds het toepassingsgebied ratione materiae uit te breiden om beter aan te sluiten bij de economische realiteit van de onderneming, en anderzijds, de tweede kans, die het ondernemerschap aanmoedigt en een nieuwe start mogelijk maakt, te bevorderen”.

Om deze redenering kracht bij te zetten verwijst het Hof van Cassatie, naast de parlementaire voorbereiding, ook naar de richtlijn (EU) nr. 2019/1023, waarvan de termijn voor omzetting door de lidstaten op het ogenblik van het cassatiearrest nog niet verstreken is. [15] Het Hof verwijst naar overweging 72 uit de preambule van de richtlijn. Er wordt echter schijnbaar geen aandacht besteed aan overweging 83 van diezelfde richtlijn waaruit nochtans zou kunnen worden afgeleid dat de richtlijn niet de bedoeling heeft het beroepsverbod na faillissement volledig aan banden te leggen. [16]

5.Als gevolg van de vernietiging van het reglement van 28 maart 2018 door het Hof van Cassatie heeft de algemene vergadering van de OVB op 10 februari 2021 een nieuw reglement goedgekeurd dat op 17 februari 2021 in werking is getreden. [17]

Er wordt een nieuw artikel 160bis ingevoerd in de OVB-Codex, dat het volgende bepaalt:

“Zodra de advocaat, de eenpersoonsvennootschap van de advocaat, de associatie of de groepering waarvan de advocaat deel uitmaakt, een oproeping ontvangt om te verschijnen voor de kamer voor ondernemingen in moeilijkheden, kennis krijgt van een verzoek tot aanstelling van een bewindvoerder, gerechtsmandataris of ondernemingsbemiddelaar, een verzoekschrift tot gerechtelijke reorganisatie wil indienen of het voorwerp uitmaakt van een bewarende of uitvoerende maatregel, brengt de advocaat de stafhouder daarvan op de hoogte. Hij doet dat ook bij een toepassing in het kader van de bepalingen van Boek XX van het Wetboek van economisch recht of als hij geconfronteerd wordt met financiële problemen die de continuïteit van zijn onderneming in het gedrang kunnen brengen.”

De nieuwe regeling voorziet dus in een meldingsplicht aan de stafhouder die sterk gelijkt op de verplichting die ook in de “code de déontologie” van de Ordre des Barreaux Francophones et Germanophone is opgenomen. De advocaat is verplicht zijn stafhouder te informeren van zodra de structuur waarbinnen deze zijn activiteit uitoefent betrokken is bij een insolventieprocedure in de breedste zin van het woord of wanneer de advocaat zelf een dergelijke procedure opstart.

Het reglement voegt artikel 160ter van de OVB-codex in, dat aan de advocaat ook nog een bijkomende informatieplicht oplegt nadat de ondernemingsrechtbank het faillissement heeft uitgesproken:

“Zodra de advocaat, de eenpersoonsvennootschap van de advocaat, de associatie of de groepering waarvan de advocaat deel uitmaakt failliet verklaard is, meldt de advocaat aan de stafhouder of hij zijn activiteit als advocaat wil hervatten dan wel de weglating vraagt.

De gefailleerde advocaat die binnen twee maanden niet ter kennis brengt dat hij de activiteit als advocaat wil hervatten, maar evenmin de weglating vraagt, kan worden opgeroepen voor de raad van de Orde om die te laten beslissen over de eventuele weglating van het tableau of van de lijsten bedoeld in artikel 432 Ger.W. Die beslissing moet met redenen worden omkleed.”

De advocaat heeft dus de verplichting om binnen 2 maanden na het faillissement te melden of hij zijn activiteit als advocaat “wil hervatten” of zijn weglating vraagt. Er is tijdens de bespreking binnen de algemene vergadering van de OVB debat gevoerd over de vraag of het woord “hervatten” wel juist is gekozen, omdat het toch de bedoeling is dat de advocaat na faillissement verder actief blijft en een nieuwe start neemt. Een amendement dat ertoe strekt het woord “hervatten” te vervangen door “een nieuwe start” werd niet weerhouden, omdat de betekenis van het woord “hervatten” volgens het Groot Woordenboek der Nederlandse Taal (Van Dale) de lading volledig dekt (hervatten betekent hernemen, opnieuw beginnen).

Indien de advocaat niets onderneemt kan de Raad van de Orde de advocaat oproepen in een administratieve procedure (zoals in tucht) voorzien in artikel 196 OVB-codex. De procedure heeft geen tuchtrechtelijke bestraffing van een deontologische fout tot voorwerp, maar het vaststellen van een feitelijke toestand. In het Gerechtelijk Wetboek is deze procedure voorzien voor de gevallen waarin de Raad van de Orde de weglating wil uitspreken wegens een schending van de in artikel 437 Ger.W. voorziene gevallen van onverenigbaarheden. Dat is hier echter niet het geval. Artikel 196 OVB-codex stipuleert dat de Raad van de Orde ook kan optreden in de gevallen voorzien in artikel 432 Ger.W. of artikel 435, laatste lid Ger.W. en de advocaat in die gevallen kan weglaten zonder dat die advocaat daar zelf om heeft verzocht. Ook deze bepalingen verwijzen echter niet naar de geviseerde situatie van een gefailleerd advocaat die nalaat te melden dat hij zijn activiteit van advocaat wil verderzetten, zodat de vraag zich stelt op welke juridische basis de Raad van de Orde tot de weglating kan beslissen op grond van het louter stilzitten van de gefailleerde advocaat.

6.Het nieuwe reglement bevat een preambule. Die wordt niet opgenomen in de OVB-codex, maar maakt wel deel uit van het reglement. Het bevat een verantwoording van de nieuwe regel. Op die wijze wil de Orde van Vlaamse Balies voldoen aan de evenredigheidsbeoordeling zoals die voortvloeit uit de wet van 27 oktober 2020 “betreffende een evenredigheidsbeoordeling voorafgaand aan de invoering of de wijziging van een nieuwe beroepsreglementering” [18], alhoewel de wet volgens de parlementaire voorbereiding niet van toepassing zou zijn op advocatenordes. [19]

De preambule vermeldt dat de stafhouder met de via artikel 160bis OVB-codex ontvangen informatie in toepassing van artikel 473 Ger.W. bewarende maatregelen kan nemen. Daarvoor wordt verwezen naar het cassatiearrest van 28 juni 2013 [20], dat bevestigt dat uit de wetsgeschiedenis van artikel 473 Ger.W. blijkt dat de stafhouder kan tussenkomen los van de opening van een tuchtonderzoek en zonder dat een voorafgaande veroordeling hiertoe vereist is. Dat geeft echter aan de stafhouder geen onbeperkte bevoegdheden, omdat volgens de tekst zelf van artikel 473 Ger.W. die enkel mag tussenkomen “wanneer het wegens de aan de advocaat ten laste gelegde feiten te vrezen is dat zijn latere beroepswerkzaamheid nadeel kan toebrengen aan derden of aan de eer van de Orde”, waarbij dan de stafhouder maatregelen kan nemen “die de voorzichtigheid eist”. Het loutere feit van de faillietverklaring kan niet als een “ten laste gelegd feit” worden beschouwd dat de bewarende maatregelen van de stafhouder kan rechtvaardigen. Dat zou indruisen tegen de gedachte van de “fresh start” na het faillissement.

De stafhouder mag bovendien niet lichtzinnig ingrijpen en de feiten moeten “ten minste waarschijnlijk” zijn en indien bewezen dermate ernstig dat stilzitten foutief zou zijn. [21] Het moet dus gaan om ernstige feiten die gepaard gaan met de financiële moeilijkheden. De preambule bij het reglement zegt hierover nogal omfloerst dat financiële moeilijkheden het risico verhogen op inbreuken op de deontologie in het algemeen en op problemen bij de behoorlijke uitoefening van het beroep, die cliënten en derden kunnen benadelen, in het bijzonder. Allicht kan gedacht worden aan de desorganisatie van het kantoor als gevolg van de financiële problemen, waardoor de cliënten nadeel ondervinden (bv. onbetaalde schulden ten aanzien van schuldeisers, medewerkers, stagiairs, gerechtsdeurwaarders [22]).

De preambule voegt daaraan toe dat “om die problemen te voorkomen” bewarende maatregelen van de stafhouder “noodzakelijk” kunnen zijn. Die interpretatie lijkt contra legem te zijn, omdat het optreden van de stafhouder enkel mogelijk is bij ernstige ten laste gelegde feiten. Een preventief optreden met beperkingen in de beroepsuitoefening enkel en alleen omdat de advocaat financiële problemen kent zou getuigen van machtsoverschrijding. Het is in het licht van het cassatiearrest van 18 september 2020 dan ook betwistbaar of de tuchtrechtspraak kan worden gehandhaafd waarin wordt gesteld dat de onafhankelijkheid van de advocaat ook een “economische component” heeft “en het lange tijd gebukt gaan onder schulden die niet voldaan kunnen worden (…) als tuchtinbreuk bestraft (wordt)”. [23]

De injunctiebevoegdheid zoals die voortvloeit uit artikel 473 Ger.W. kan dus enkel aanleiding geven tot een bewarende (veiligheids)maatregel en is dus geen straf in de zin van artikel 7 EVRM en is niet het gevolg van de instelling van een strafvervolging in de zin van artikel 6 EVRM.

De stafhouder kan volgens artikel 473 Ger.W. de maatregelen nemen “die de voorzichtigheid eist”. De maatregel moet voldoen aan de proportionaliteitsregel (waardoor de maatregel in verhouding moet staan tot de ernst van de deontologische inbreuk, hetgeen dus de aanwezigheid van een dergelijke inbreuk veronderstelt) en ook functioneel zijn (de maatregel moet ertoe bijdragen de deontologische inbreuk te doen stoppen), maar verplicht de stafhouder ook om de opgelegde maatregel te motiveren. Het is van belang dat deze motieven ook blijken uit de beslissing en ook voldoende en afdoende worden geëxpliciteerd. Van een stafhouder mag worden verwacht dat hij op dezelfde zorgvuldige wijze handelt als een administratieve overheid. [24]

Tegen de beslissing van de stafhouder kan geen beroep worden aangetekend bij de Raad van de Orde of bij de Tuchtraad (van beroep). De gemeenrechtelijke rechtbanken zijn echter bevoegd om zich uit te spreken over de bewarende maatregelen van de stafhouder. [25]

De beide Gemeenschapsordes hebben op 11 juni 2020 in een gezamenlijke brief aan de Commissie Justitie van het Parlement een voorstel van wetswijziging overgemaakt. Het was de inspiratiebron voor wetsvoorstellen. [26] Ze beogen een wettelijke grondslag te geven aan bewarende maatregelen van de stafouder wanneer een advocaat in financiële moeilijkheden verkeert. [27]

7.Het cassatiearrest van 18 september 2020 vernietigde het OVB-reglement over de deontologische gevolgen van het faillissement van de advocaat. Enkele maanden later werd er al een nieuw reglement uitgevaardigd, waarbij de ambtshalve weglating werd vervangen door een meldingsplicht aan de stafhouder. De praktijk zal uitwijzen hoe stafhouders daarmee zullen omgaan. Ze zullen enkel kunnen optreden indien er ernstige aanwijzingen zijn van deontologische inbreuken. Het loutere (dreigend) faillissement van de advocaat kan op zichzelf geen aanleiding zijn voor het opleggen van bewarende maatregelen.