1.Met de geannoteerde arresten diende het Hof van Cassatie zich uit te spreken over cassatieberoepen die door het Openbaar Ministerie werden ingesteld tegen correctionele arresten van het hof van beroep te Luik, respectievelijk van 28 november 2019 en 4 februari 2021. In beide zaken waren de ten laste gelegde feiten omschreven als het misdrijf misbruik van vennootschapsgoederen zoals strafbaar gesteld in artikel 492bis Sw. De zaken zijn weliswaar vergelijkbaar en hebben in beide gevallen geleid tot de vernietiging van het bestreden arrest omwille van de onwettige toepassing van het vereiste schuldbestanddeel, maar anderzijds is er geen sprake van volstrekt identieke casussen.

2.De beslissingen van het Hof geven aanleiding tot de bespreking van twee specifieke onderwerpen, namelijk de mate waarin het Hof van Cassatie feitelijke omstandigheden kan beoordelen en het moreel element van het misdrijf misbruik van vennootschapsgoederen. De feitelijke toetsing door het Hof en de precisering die het in beide zaken aan het intentioneel bestanddeel van de kwestieuze strafbepaling toevoegt, vormen het voorwerp van onderstaande commentaar.

3.In de zaak die heeft geresulteerd in het cassatiearrest van 18 maart 2020 (P.19.1299.F), betrof de beklaagde een zaakvoerster van een kleine besloten vennootschap. Zij werd verweten gedurende meer dan 8 jaren voor een totaalbedrag van 72.356,72 EUR aan private uitgaven te hebben afgewimpeld van haar vennootschap door systematisch contante vennootschapsgelden op haar persoonlijke zichtrekening te hebben gestort. Uiteindelijk volgde de faillietverklaring van de vennootschap, waarbij een totaal passief van 15.000,00 EUR werd vastgesteld.

Het verweer van de betrokkene luidde dat de vennootschap omwille van haar penibele financiële toestand niet in staat was om aan haar bestuurder een vergoeding of verloning toe te kennen, zodat de zaakvoerster “om te kunnen leven” wel genoodzaakt was op de vennootschapsgelden beroep te doen. De toe-eigening van de financiële activa van de rechtspersoon vormde mitsdien een rechtstreekse tegenprestatie voor de door de zaakvoerster geleverde diensten. Dit systeem zou bovendien geenszins in het nadeel van de vennootschap zijn geweest, aangezien deze daardoor sociale bijdragen kon vermijden, alsmede een schuldvordering op de zaakvoerster kon behouden die ook grotendeels in rekening-courant was geboekt. Aldus ging de beklaagde ervan uit dat zij niet enkel in haar persoonlijk belang handelde, maar ook in het belang van haar vennootschap. Bijgevolg kantte zij zich geenszins tegen de verweten handelingen zelf, maar betwistte zij enkel die met het vereiste bijzonder opzet te hebben gesteld.

De correctionele feitenrechters achtten dit verweer geloofwaardig. Zowel de correctionele rechtbank te Namen met het vonnis van 4 april 2018 als het hof van beroep te Luik met het bestreden arrest van 28 november 2019 spraken de zaakvoerster finaal vrij van het haar ten laste gelegde misdrijf. De appelrechters oordeelden dat er een blijvende twijfel bestond of de zaakvoerster met het eigen gebruik van de financiële winsten van haar vennootschap wel de werkelijke intentie had om voor zichzelf een onwettig voordeel te verkrijgen dat ook op betekenisvolle wijze nadelig was voor de rechtspersoon.

4.In de zaak die leidde tot het cassatiearrest van 9 juni 2021 (P.21.0298.F) was de beklaagde als zelfstandig geneesheer tewerkgesteld in een hospitaal. Daartoe had hij een managementvennootschap opgericht via dewelke hij door het hospitaal voor de geleverde medische prestaties werd betaald. Met de door de vennootschap ontvangen gelden verrichtte hij navolgend haast al zijn private uitgaven en ging hij ook een persoonlijke lening aan. Alle transacties werden geboekt in rekening-courant, maar op geen enkel ogenblik gedurende meer dan 11 jaren werd personenbelasting aangegeven of betaald, zodat een significante fiscale schuld in hoofde van de beklaagde was ontstaan. Hij werd vervolgd wegens misbruik van het integrale debetsaldo in rekening-courant van zijn vennootschap.

Bij de behandeling van de zaak in eerste aanleg verzocht de correctionele rechtbank te Namen aan de procureur des Konings de boekhouder van de betrokken vennootschap politioneel te laten verhoren, waarna bij latere tussenvonnissen van 22 maart 2019 en 25 oktober 2019 een financiële gerechtsdeskundige werd aangesteld. Op het hoger beroep van de beklaagde tegen het laatste tussenvonnis en in toepassing van artikel 215 Sv., evoceerde het hof van beroep te Luik de zaak bij tussenarrest van 25 juni 2020.

Bij eindarrest van 4 februari 2021 sprak het appelgerecht de beklaagde vrij op grond van twijfel over de aanwezigheid van het intentioneel element van het ten laste gelegde delict. Het stond voor het hof van beroep niet vast of de geneesheer wel wist dat hij betekenisvol nadeel aan de vennootschapsbelangen zou kunnen hebben teweeggebracht. De toegenomen belastingschulden konden hem alleszins niet over de financiële toestand van de vennootschap hebben gealarmeerd. De beklaagde was ten andere zowel de bron van alle inkomsten van de vennootschap als de enige begunstigde daarvan en enkel hij persoonlijk was aansprakelijk voor de ontstane fiscale schuld. Daar waar over de materiële bestanddelen van het misdrijf van artikel 492bis Sw. dus niet werd geredetwist, gaf het feitencomplex naar het oordeel van de Luikse feitenrechters dus opnieuw onvoldoende houvast om te besluiten dat met het wettelijk noodzakelijke opzet was gehandeld.

5.In zijn beslissing van 18 maart 2020 oordeelt het Hof van Cassatie dat het door de zaakvoerster aangevoerde verweer niet kan leiden tot twijfel of uitsluiting van het schuldbestanddeel dat de strafbaarstelling van artikel 492bis Sw. vereist. Ook in het arrest van 9 juni 2021 worden de appelrechters te Luik teruggefloten wegens de schending van artikel 492bis Sw. op dat punt. De lezing van de beide arresten zou de indruk kunnen wekken dat het Hof van Cassatie telkenmale een eigen feitenonderzoek aanwendt of raakt aan de onaantastbare beoordeling van de feiten door de vonnisrechter, wat in wezen zou moeten leiden tot de niet-ontvankelijk verklaring van het betreffende cassatiemiddel van de Luikse procureur-generaal. Die indruk berust evenwel op een misvatting en is derhalve te nuanceren en te verhelderen.

6.Artikel 147 Gw. bepaalt dat er voor geheel België een Hof van Cassatie bestaat en dat dit Hof niet in de beoordeling van de zaken zelf treedt. Uit die fundamentele bepaling volgt dat alle middelen die het Hof ertoe zouden kunnen brengen om feitelijke gegevens vast te stellen of te toetsen wat tot de bevoegdheid van de feitenrechter behoort, niet ontvankelijk zijn. [3] De miskenning van de grondwettelijke basisregel zou immers een vermenging van feit en recht impliceren, terwijl dit verschil net belangrijk is voor de bevoegdheidsafbakening tussen feitenrechter en cassatierechter. [4] Van de andere kant is dit onderscheid veeleer instrumenteel dan ontologisch, aangezien feiten moeilijk van het recht kunnen worden gescheiden en de grens tussen feit en recht in wezen vaag blijft. [5]

De constitutionele regel sluit evenwel niet in dat het Hof van Cassatie van de feiten geen kennis neemt, maar wel dat enkel van de feiten wordt kennisgenomen zoals deze door de feitenrechters zijn vastgesteld. [6] Aldus onderzoekt het Hof niet de werkelijkheid van de feiten, maar verifieert het of de feitenrechter het recht wettig op die feiten heeft toegepast. [7]

7.De door de feitenrechter vastgestelde feiten moeten uitdrukkelijk blijken uit de bekritiseerde beslissing of anders uit stukken waarop het Hof vermag acht te slaan. Feiten die zouden kunnen blijken uit andere stukken van het strafdossier of nog voor het Hof neergelegde stukken komen derhalve niet in aanmerking. Indien het aangevoerde middel het Hof van Cassatie zou verplichten om kennis te nemen van feitelijke gegevens die enkel uit dergelijke stukken van het strafdossier kunnen blijken, is het bijgevolg niet ontvankelijk. [8] Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer het middel opwerpt dat een beklaagde een verklaring heeft afgelegd zonder bijstand van een advocaat, maar wanneer die informatie niet blijkt uit de bestreden beslissing zelf noch uit een ander voor het Hof toegankelijk dossierstuk. [9]

8.Uit de cassatierechtspraak valt niet geheel apert af te lijnen wat precies moet worden begrepen onder stukken waarop het Hof vermag acht te slaan. Evident is dit het geval voor de bestreden beslissing zelf, maar ook voor de verwijzingsbeslissing of andere akten die de zaak aanhangig maken, de processen-verbaal van de rechtszitting, eventuele tussenbeslissingen, het beroepen vonnis, de verklaring waarbij een rechtsmiddel wordt ingesteld en de vorderingen van het Openbaar Ministerie. Van feiten die in deze akten zijn vermeld, kan het Hof kennis nemen, ten minste in zoverre deze akten ook tot doel hebben die feiten vast te stellen. Wat andere dossierstukken betreft, moet worden verwezen naar specifieke beslissingen daaromtrent. Zo oordeelde het Hof dat het niet rechtstreeks acht kon slaan op een gevangenisfiche [10], maar kan er ook wel eens divergerend worden geoordeeld zoals in het geval van de al dan niet toegankelijkheid van een uittreksel van het strafregister. [11]

9.Dat de feitelijke gegevens van de zaak onaantastbaar door de feitenrechter worden beoordeeld en aan het Hof van Cassatie de bevoegdheid is ontzegd om de feiten zelf te onderzoeken, belet verder niet dat het Hof kan nagaan of de feitenrechter uit de door hem gedane vaststellingen wel de gevolgtrekkingen kon maken die hij heeft gemaakt. Heeft de rechter uit zijn vaststellingen geen gevolgen afgeleid die daarmee geen verband houden of op grond daarvan niet kunnen worden aangenomen? [12] Het Hof toetst de bestreden beslissing dan niet volledig, maar slechts marginaal. [13] Het betreft dan een beperkte beoordelingsvrijheid die zich in het midden bevindt tussen het geheel ontbreken van een toetsing en de volledige toetsing waarbij de cassatierechter zonder meer de aan hem onderworpen gedraging of rechtshandeling beoordeelt. [14] De techniek van de marginale toetsing wordt niet enkel in strafzaken toegepast, maar kan volgens een bepaalde strekking ook in burgerrechtelijke zaken worden aanvaard, bijvoorbeeld bij de beoordeling van aquiliaanse en contractuele aansprakelijkheid of van bewijsmiddelen. [15]

10.Opdat het Hof van Cassatie zou overgaan tot een marginale wettigheidscontrole dient in beginsel aan een dubbele voorwaarde te zijn beantwoord. Vooreerst zal het Hof doorgaans niet ambtshalve overgaan tot het toepassen van de marginale toets, maar moet het door het aangevoerde cassatiemiddel worden uitgenodigd om te onderzoeken of de feitenrechter op basis van zijn vaststellingen wel tot het bekritiseerde besluit kon komen. [16] De toegepaste rigiditeit om dergelijke uitnodiging in een middel te ontwaren, kan inzonderheid in strafzaken waar niet enkel advocaten van de balie bij het Hof middelen kunnen aanvoeren, variabel zijn. Daarom kan desbetreffend het belang van een ondubbelzinnige vraagstelling in het cassatiemiddel niet worden overschat. Het lijkt immers niet onwaarschijnlijk dat wanneer het Hof geen uitnodiging of vraag herkent of aanneemt, het middel op niet-ontvankelijkheid zal stranden.

Daarnaast is de marginale toets die in een middel van het Hof gevraagd wordt, enkel mogelijk op grond van feitelijke gegevens die de rechterlijke beslissing bevat of die blijken uit andere stukken waarop het Hof vermag acht te slaan. Indien het middel feitelijke gegevens aanvoert die niet zijn vermeld in de bestreden beslissing en evenmin in andere voor het Hof toegankelijke stukken, verplicht het middel tot een onderzoek van feiten waartoe het Hof van Cassatie geen bevoegdheid heeft. [17] Een nadrukkelijke vraagstelling in het middel zal daaraan geen afbreuk kunnen doen.

11.In de becommentarieerde arresten paste het Hof van Cassatie telkens een marginale wettigheidstoets toe. Nagegaan werd of het hof van beroep te Luik uit de in de bestreden arresten gedane vaststellingen wel het gevolg kon trekken dat er twijfel kon zijn over de aanwezigheid van het moreel opzet van het misdrijf misbruik van vennootschapsgoederen zoals omschreven in artikel 492bis Sw. De betreffende cassatiemiddelen van de eiser in cassatie [18], met name de procureur-generaal te Luik, nodigden het Hof daar ook tweemaal expliciet toe uit, stellende: “L'arrêt attaqué n'a pu légalement justifier les conséquences juridiques qu'il a tiré des circonstances de fait concrètes qu'il a relevées dans la présente cause. Partant, il a fait une application inexacte de l'article 492bis du Code pénal.” Voorts baseert het Hof zijn conclusie dat de appelrechters tot een onwettige juridische gevolgtrekking zijn overgegaan en dat de genoemde kritiek dus gegrond was, uitsluitend op de feitelijke elementen die het bestreden arrest telkens bevat. In het arrest van 18 maart 2020 (P.19.1299.F) worden deze summier samengevat, maar in het arrest van 9 juni 2021 (P.21.0298.F) worden de relevante feitelijke omstandigheden afzonderlijk gerubriceerd en ingeleid met “Il ressort des constatations de l'arrêt que …” Aldus gaat het Hof van Cassatie niet over tot een eigen feitenonderzoek, maar controleert het slechts de gevolgtrekkingen uit de feiten die het appelgerecht vaststelde. Dergelijke toetsing behoort tot de bevoegdheid van de cassatierechter.

12.Er bestaat weinig rechtspraak die duidelijk aangeeft dat het moreel element van het misdrijf misbruik van vennootschapsgoederen bestaat uit drie onderscheiden (weliswaar gedeeltelijk overlappende) onderdelen. De strafwetgever heeft nochtans op maar liefst drie verschillende wijzen uitdrukkelijk aangeduid op welk bewustzijnsniveau de dader van het misdrijf misbruik van vennootschapsgoederen te werk dient te zijn gegaan, om strafbaar te zijn. Meer bepaald moet hij:

• weten dat het gebruik dat van de goederen of het krediet wordt gemaakt, op een betekenisvolle wijze in het nadeel is van de vermogensbelangen van de rechtspersoon en van die van zijn schuldeisers of vennoten;
• de goederen of het krediet voor persoonlijke rechtstreekse of indirecte doeleinden gebruiken;
• met bedrieglijk opzet handelen.

13.Beide geannoteerde cassatiearresten geven een omschrijving van dit moreel element.

Volgens het arrest van 18 maart 2020 (P.19.1299.F) houdt het moreel element in dat de dader het bedrieglijk oogmerk heeft zich een onrechtmatig voordeel toe te eigenen, m.a.w. dat hij van de goederen van de vennootschap voor persoonlijke doeleinden gebruik wil maken, wetende dat hij door dat gebruik de vermogensbelangen van de vennootschap, van de schuldeisers en van de vennoten van die vennootschap aanzienlijk benadeelt.

Het arrest van 9 juni 2021 (P.21.0298.F) oordeelt dat het bedrieglijk opzet erin bestaat doeleinden na te streven die vreemd zijn aan de belangen van de rechtspersoon, zich ervan bewust zijnde dat het gebruik van de activa van de rechtspersoon aan deze een betekenisvol nadeel zal toebrengen.

Zo geformuleerd, geven deze omschrijvingen de indruk dat bepaalde onderdelen van het moreel element met elkaar te vereenzelvigen zouden zijn (zie bv. het gebruik van “met andere woorden” [19] in het arrest van 18 maart 2020), hetgeen echter niet het geval is. Het is dan ook nuttig om in wat volgt de drie onderscheiden componenten van het moreel element van het misdrijf misbruik van vennootschapsgoederen afzonderlijk te analyseren. [20]

14.Dit onderdeel van het moreel element houdt onlosmakelijk verband met het materieel constitutief bestanddeel volgens hetwelk het gebruik van de goederen of het krediet op een betekenisvolle wijze in het nadeel van de vermogensbelangen van de rechtspersoon en van die van zijn schuldeisers of vennoten moet zijn. Het moreel bestanddeel van het “weten” werd hierin uitdrukkelijk geïntegreerd om uit te sluiten dat eventueel ten onrechte zou worden aangenomen dat, wat dit onderdeel van het misdrijf betreft, onachtzaamheid zou volstaan.

15.Met betrekking tot de betekenisvolle benadeling van de vermogensbelangen moeten twee elementen worden aangetoond. Vooreerst dat het objectief, redelijkerwijze te verwachten gevolg van de door de bestuurder-dader gestelde handeling of gedraging bestond in een betekenisvolle vermogensafname of winstderving van de rechtspersoon en zijn schuldeisers of vennoten. [21] Daarnaast dat deze bestuurder op het ogenblik van zijn gedraging effectief op de hoogte was van dit objectief, redelijkerwijze te verwachten gevolg. Dat de bestuurder dit “had moeten weten” of dit “correct had moeten inschatten” volstaat niet. [22] Anderzijds is niet vereist dat de bestuurder-dader enig nadelig gevolg heeft gewild. Enkel moet vaststaan dat hij wist wat de redelijkerwijze te verwachten gevolgen van zijn handeling of gedraging waren, en dat hij niettemin zo gehandeld heeft.

16.De informatie waarover de bestuurder op het ogenblik van zijn handeling of gedraging beschikte, evenals de financiële en economische context hiervan, zijn in de eerste plaats relevant om de objectieve, redelijkerwijze te verwachten gevolgen te identificeren. Op basis van deze elementen zou meer bepaald moeten vaststaan dat elke redelijk handelende bestuurder die over dezelfde informatie zou beschikken, zou beslissen om van de handeling of gedraging af te zien.

17.Zulks impliceert echter niet automatisch dat de bestuurder in kwestie, op een subjectief niveau, deze redelijke inschatting ook effectief heeft gemaakt. De strafrechter dient dit afzonderlijk vast te stellen. [23] Indien het redelijk te verwachten gevolg van een welbepaalde bestuurshandeling bestaat in een betekenisvolle vermindering en/of winstderving van het vermogen van de rechtspersoon en van dat van diens schuldeisers of vennoten, zal hieruit echter doorgaans het (weerlegbaar) feitelijk vermoeden worden afgeleid dat de bestuurder dit wist. [24]

Dit laatste is wellicht de boodschap die het Hof van Cassatie in het geannoteerde arrest van 9 juni 2021 (P.21.0298.F) aan de feitenrechters heeft gericht. Er lijkt immers volgens het Hof in beginsel te moeten worden aangenomen dat wanneer de bestuurder van een vennootschap met de door de vennootschap ontvangen gelden haast al zijn private uitgaven verricht en via de vennootschap een persoonlijke lening aangaat, deze bestuurder daardoor ook weet dat hij hiermee de vermogensbelangen van de vennootschap benadeelt. De vaststellingen dat alle transacties in rekening-courant worden geboekt en dat de bestuurder zelf aansprakelijk is voor de ter zake gecreëerde fiscale schuld, volstaan volgens het Hof blijkbaar niet om deze kennis in hoofde van de bestuurder uit te sluiten.

18.Ten slotte moet het misdrijfbestanddeel worden beoordeeld op het ogenblik waarop de bestuurder de goederen of het krediet van de vennootschap heeft gebruikt, waarbij geen rekening mag worden gehouden met de post factum positieve, negatieve of neutrale gevolgen. [25]

19.De notie “bedrieglijk opzet” moet in de traditionele zin worden begrepen [26], meer bepaald als het oogmerk in hoofde van de dader om zichzelf of een ander een onrechtmatig voordeel te verschaffen. [27] In bepaalde arresten parafraseert het Hof van Cassatie het bedrieglijk opzet inzake misbruik van vennootschapsgoederen als het nastreven van doeleinden die vreemd zijn aan de belangen van de rechtspersoon. [28] Dit wordt ook in het arrest van 9 juni 2021 (P.21.0298.F) herhaald. Noch een grove vergissing of onachtzaamheid, noch het loutere wetens en willens handelen volstaan voor strafbaarheid. [29]

20.Anders dan een deel van de rechtsleer voorhoudt [30], is niet vereist dat de bestuurder de bedoeling had om de vermogensbelangen van de vennootschap en die van haar schuldeisers of vennoten te benadelen. In het cassatiearrest van 18 maart 2020 (P.19.1299.F) wordt dit thans uitdrukkelijk door het Hof van Cassatie bevestigd.

Ter zake kan worden verwezen naar de volgende casus uit de praktijk. Een bestuurder had gelden van de vennootschap voor privé casinobezoeken aangewend. Het was volgens deze bestuurder de bedoeling om de eventuele gokwinsten te verdelen tussen de vennootschap en hemzelf. [31] Hij had dus (per hypothese) geenszins de daadwerkelijke bedoeling om de vennootschap te schaden. Evenwel werd hij veroordeeld uit hoofde van misbruik van vennootschapsgoederen. [32] De risico's van zijn handeling lagen immers integraal bij de vennootschap en op het ogenblik van het gebruik van de vennootschapsgelden voor een casinobezoek kon uiteraard niet redelijkerwijze worden verwacht dat het vermogen van de vennootschap hiervan op langere termijn pecuniaire voordelen zou genieten. Rationeel gezien valt er in een casino inderdaad meer geld te verliezen dan te winnen. In deze casus had de bestuurder aldus de belangen van de vennootschap (nl. dat er op een verantwoorde wijze wordt omgegaan met de fondsen van de vennootschap) volledig ondergeschikt gemaakt aan zijn eigenbelang (de kortstondige voldoening van het spelen in een casino, de hoop op persoonlijk geldgewin, het niet nemen van risico's met eigen gelden, enz.), zonder dat hij op zich de finale intentie had om de vennootschap te schaden. Indien alles volgens plan was verlopen, zou de vennootschap er zelfs beter van zijn geworden.

21.Het onrechtmatig oogmerk of “eigenbelang”, zoals bedoeld door het bedrieglijk opzet, kan zowel materieel als moreel zijn. [33]

22.Dat het nagestreefde voordeel onrechtmatig moet zijn, betekent dat de bestuurder-dader het oogmerk dient te hebben om voordelen te verwerven die hij naar zijn oordeel wellicht niet had gerealiseerd indien hij op legitieme wijze had gehandeld, m.a.w. wanneer hij de wettelijke specialiteit, de statutaire specialiteit, de andere toepasselijke voorschriften (materiële voorschriften [34], bijzondere formaliteiten of procedures [35]) en het vennootschapsbelang had geëerbiedigd. [36] De notie van het vennootschapsbelang zal vooral een rol spelen wanneer de toepasselijke voorschriften strikt formeel wel werden nageleefd, maar er sprake is van een bevoegdheidsafwending. Aangezien een bestuurder zijn bevoegdheden in het belang van de vennootschap dient uit te oefenen, handelt hij onrechtmatig wanneer hij in de uitoefening van zijn functie het vennootschapsbelang schendt. [37] Anderzijds volstaat de loutere niet-naleving van bepaalde voorschriften niet om tot strafbaarheid te besluiten. Tezelfdertijd moet immers voldaan zijn aan de materiële voorwaarde van de betekenisvolle benadeling van de vermogensbelangen van de rechtspersoon en van die van zijn schuldeisers of vennoten, evenals aan de voorwaarde - op het niveau van het moreel element - dat de bestuurder dit wist.

23.In de mate waarin het aspect van de onrechtmatigheid van het nagestreefde voordeel deel uitmaakt van het moreel element, en het misbruik van vennootschapsgoederen een aflopend misdrijf betreft, ligt de focus op de subjectieve ingesteldheid van de dader op het ogenblik dat hij het voordeel nastreeft, en dus niet zozeer op de objectieve (on)rechtmatigheid van het door hem beoogde voordeel. [38]

Met betrekking tot het misdrijf misbruik van vennootschapsgoederen brengt het constitutief bestanddeel “op betekenisvolle wijze in het nadeel van de vermogensbelangen van de rechtspersoon en van die van zijn schuldeisers of vennoten” op dit punt echter een belangrijke nuance aan. Voor de toepassing van artikel 492bis Sw. volstaat het - omwille van dit materieel constitutief bestanddeel - meer bepaald niet dat de bestuurder-dader denkt dat zijn handeling of gedraging in het nadeel van de vermogensbelangen van de rechtspersoon en van die van zijn schuldeisers of vennoten is. Deze handeling of gedraging moet objectief gezien nadelig zijn (materieel constitutief bestanddeel), én de bestuurder-dader moet dit weten (moreel constitutief bestanddeel).

24.In zeker opzicht laat deze invulling van het bedrieglijk opzet aldus toe te stellen dat de rechter een marginale toetsing zal doorvoeren: de rechter kan zich niet in de plaats stellen van de bestuurders in rechte of in feite wat de beoordeling van de opportuniteit van beleidsbeslissingen betreft. [39] Een handeling of gedraging waardoor het vermogen van de rechtspersoon afneemt, is niet noodzakelijk nadelig voor de belangen van deze rechtspersoon. En zelfs wanneer dergelijke gedraging wel nadelig is, is dit niet noodzakelijk het gevolg van een bewuste beslissing in hoofde van de bestuurder, laat staan van een bewuste beslissing om een onrechtmatig voordeel na te streven. Dit is ook precies wat de wetgever voor ogen had, toen hij stelde dat het bedrieglijk opzet het verschil maakt tussen louter onzorgvuldige handelsverrichtingen en strafbare verrichtingen. [40]

In het geannoteerde arrest van 18 maart 2020 (P.19.1299.F) stelt het Hof van Cassatie zich in dat verband streng op. Wanneer de materiële constitutieve bestanddelen van het misdrijf misbruik van vennootschapsgoederen vaststaan, zal de bestuurder in het licht van dit arrest bijzonder overtuigend uit de hoek moeten komen om aannemelijk te maken dat hij ter zake geen onrechtmatig voordeel heeft nagestreefd. Volgens het Hof zijn immers noch de noodzaak voor de bestuurder om in zijn eigen levensonderhoud te voorzien in het geval van financieel onvermogen van de rechtspersoon, noch de praktijk die erin bestond een loon waarop sociale lasten verschuldigd waren te vervangen door geldopnames uit de kas van die rechtspersoon (die vervolgens naar de zichtrekening werden overgeschreven), noch de vervanging van deze kasgelden door een schuldvordering op de bestuurder, elementen die als dusdanig het moreel bestanddeel van het misdrijf wettig kunnen uitsluiten of een twijfel betreffende het bestaan van dat bestanddeel kunnen verantwoorden. De bestuurder zal dus meer dan deze elementen moeten kunnen aantonen om het bestaan van het moreel element uit te sluiten.

25.Dit constitutief bestanddeel betreft een onderdeel van het moreel element van het misdrijf, en niet van het materieel element, nu het nastreven van persoonlijke rechtstreekse of indirecte doeleinden voor strafbaarheid volstaat en dus niet is vereist dat deze doeleinden ook daadwerkelijk werden verwezenlijkt. [41] Het bestaan van dit constitutief bestanddeel moet uiteraard wel uit materiële vaststellingen kunnen worden afgeleid.

26.Het persoonlijk belang waarmee de bestuurder-dader moet hebben gehandeld, dient niet uitsluitend tot doel te hebben hem een persoonlijk materieel voordeel te bezorgen. Het voordeel kan ook van een morele orde zijn. [42]

27.Een ruime interpretatie van het begrip “persoonlijke rechtstreekse of indirecte doeleinden” laat - in het licht van het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel - echter geen grenzeloze invulling toe.

In de Franse rechtspraak werden reeds als strafbare voordelen weerhouden het verhogen of behartigen van zijn eerbaarheid, reputatie, electorale belangen of vriendschapsbanden [43], evenals het wegnemen van moreel en fysiek leed. [44] In de Belgische rechtsleer wordt terecht opgemerkt dat bepaalde van deze toepassingen wellicht te ruim zijn. [45] Indien hieraan geen grenzen zouden worden gesteld, zou het louter bestaan van vriendschappelijke of andere banden tussen de bestuurder-dader en de derde immers meteen bewijzen dat persoonlijke (indirecte) doeleinden werden nagestreefd. Om een voor het strafrecht voldoende omlijnde invulling aan het begrip te geven, zou dus moeten worden aangetoond dat een eventueel voordeel voor een derde ook een aanwijsbaar voordeel voor de bestuurder-dader kon opleveren. Zo zou bijvoorbeeld moeten blijken dat de bestuurder-dader zelf op objectiveerbare wijze “beter” kon worden bij het begunstigen van zijn vriend, kennis of zakenpartner [46], of van de andere rechtspersoon waar hij bestuurder of aandeelhouder is. [47]

28.Waar het bedrieglijk opzet klassiek wordt omschreven als het bijzonder opzet om zichzelf of een ander een onrechtmatig voordeel te verschaffen, laat de toevoeging van de uitdrukking “voor persoonlijke rechtstreekse of indirecte doeleinden” toe te besluiten dat het louter “altruïstisch” bedrog in het geval van artikel 492bis Sw. niet volstaat en dat noodzakelijk moet worden aangetoond dat de dader gehandeld heeft in het eigen, persoonlijk belang, weze het rechtstreeks of onrechtstreeks. Anderzijds moet bedrieglijk opzet worden onderscheiden van de voorwaarde dat het gebruik voor persoonlijke rechtstreekse of indirecte doeleinden moet plaatsgrijpen. Het nastreven van persoonlijke doeleinden (bv. een bonus), getuigt immers niet ipso facto van een bedrieglijk opzet. Hiervoor moet, zoals gezegd, een onrechtmatig voordeel worden nagestreefd (supra).

29.Rechtstreekse persoonlijke doeleinden zijn nagestreefde voordelen die door de dader zelf, voor zijn eigen directe behoeften worden nagestreefd, terwijl indirecte persoonlijke doeleinden nagestreefde voordelen zijn die rechtstreeks aan derden zouden toekomen, maar gelet op de onderlinge verbanden en/of belangen tussen deze derden en de bestuurder-dader, op een aantoonbare wijze ook tot voordeel van deze laatste zouden kunnen strekken. [48] Deze derden kunnen natuurlijke personen of rechtspersonen zijn. [49]

30.Aangezien het om een doeleinde gaat, is zoals gezegd niet vereist dat het voordeel ook daadwerkelijk werd verwezenlijkt. [50] Er moet dus worden aangetoond welk persoonlijk voordeel werd nagestreefd, zonder dat moet vaststaan dat de dader hierin is geslaagd. [51]