1.Aux termes de son arrêt de principe du 18 juin 2020, la Cour de cassation a pour la première fois reconnu le remplacement extrajudiciaire du débiteur défaillant.

Cet arrêt casse une décision de la cour d'appel de Bruxelles du 27 juin 2017 pour avoir méconnu l'article 1231 de l'ancien Code civil relatif aux clauses pénales.

L'intérêt principal de cet arrêt réside toutefois dans le fait qu'il rejette le deuxième moyen de la demanderesse en cassation pris de la violation des articles 1143 et 1144 de l'ancien Code civil relatifs au remplacement.

2.L'objet de la présente contribution sera limité à l'examen de l'effet de l'arrêt du 18 juin 2020 sur la théorie du remplacement.

A ce titre, nous commencerons par rappeler les faits saillants de la cause et la décision de la cour d'appel de Bruxelles (II.) et exposerons ensuite les principes applicables (III.). A la lumière de ces principes, nous aborderons la procédure en cassation et la décision de la Cour (IV.), formulerons plusieurs observations (V.), synthétiserons les conditions du remplacement extrajudiciaire à la suite de cet arrêt (VI.) et, enfin, nous conclurons (VII.).

3.Les faits de la cause peuvent être succinctement exposés comme suit.

La société Willemen Construct, entrepreneur, conclut avec la société Marcanne, maître de l'ouvrage, un contrat d'entreprise en vertu duquel la première était chargée de la construction d'un immeuble d'habitation et de bureaux.

En cours d'exécution du contrat, le maître de l'ouvrage reprocha à l'entrepreneur des retards dans l'exécution du contrat ainsi que différentes malfaçons. L'entrepreneur sollicitait de son côté le paiement de factures, d'intérêts et l'application de clauses pénales.

L'entrepreneur lança alors citation contre le maître de l'ouvrage. Dans le cadre de ce litige, le premier juge désigna un expert dont la mission consistait en substance à se prononcer sur les travaux exécutés par l'entrepreneur.

L'un des points litigieux concernait le vitrage de l'immeuble, qui devait être entièrement remplacé. En cours d'expertise, le maître de l'ouvrage avait produit une offre de 86.472,36 EUR hors TVA d'une entreprise tierce pour la nouvelle réalisation du vitrage. L'expert considéra que ce poste du dommage du maître de l'ouvrage pouvait être évalué au montant repris dans cette offre.

L'existence de malfaçons relatives au vitrage avait amené l'entrepreneur à introduire, dans une procédure séparée, une action contre le sous-traitant chargé de fournir et placer le vitrage. Dans le cadre de ce litige parallèle, une expertise avait aussi été mise en oeuvre. Au cours de celle-ci, le sous-traitant avait apparemment fait savoir qu'il entendait procéder lui-même à la réparation du vitrage. Or, nonobstant le temps qui lui avait été laissé pour ce faire, le sous-traitant n'avait pris aucune initiative à cet égard.

En conséquence, le maître de l'ouvrage décida, sans avis préalable, de faire procéder lui-même aux réparations du vitrage pour le montant de 86.472,36 EUR hors TVA, plaçant ainsi l'entrepreneur et le sous-traitant devant le fait accompli.

Compte tenu de cette circonstance, les parties s'opposèrent sur la question de savoir si le montant de 86.472,36 EUR hors TVA exposé par le maître de l'ouvrage pour remplacer le vitrage pouvait être mis à charge de l'entrepreneur.

4.Dans son arrêt du 27 juin 2017, la cour d'appel de Bruxelles rappela, quant à cette question, le principe de la primauté de l'exécution en nature sur l'exécution par équivalent ou sur la réparation. Sur cette base, la cour considéra qu'un créancier ne peut pas choisir la réparation lorsque l'exécution du contrat est possible et susceptible de lui donner entière satisfaction. Selon la cour, ce n'est que dans l'hypothèse où l'exécution en nature n'est pas possible ou constitue un abus de droit que l'exécution par équivalent s'impose.

Au regard de ces principes, la cour d'appel de Bruxelles jugea que le maître de l'ouvrage ne démontrait pas que l'exécution en nature par l'entrepreneur ne lui aurait pas donné satisfaction ou aurait constitué un abus de droit.

En outre, la cour d'appel releva que le maître de l'ouvrage avait commis un abus de droit en choisissant la réparation par une entreprise tierce sans en informer l'entrepreneur, sans le mettre en demeure, sans lui accorder un délai raisonnable pour remplacer le vitrage et sans que soit démontrée l'urgence justifiant de ne pas obtenir l'autorisation d'un tribunal pour charger un tiers de remplacer le vitrage. Ce faisant, la cour d'appel constatait en réalité que plusieurs conditions du remplacement extrajudiciaire n'étaient pas réunies.

Sur cette base, la cour d'appel décida que la sanction de l'abus de droit du maître de l'ouvrage devait en l'espèce consister dans la réparation du dommage causé par cet abus. A cet égard, la cour d'appel estima que si l'entrepreneur avait été chargé de remplacer le vitrage, il aurait exposé des frais mais aurait pu éviter de payer les marges bénéficiaires de tiers, évaluées ex aequo et bono à 30% du coût de remplacement effectivement supporté par le maître de l'ouvrage pour le remplacement du vitrage. En conséquence, la cour jugea que le dommage du maître de l'ouvrage pouvant être réclamé à l'entrepreneur ne s'élèverait qu'à 60.530,65 EUR, c'est-à-dire 70% du montant de 86.472,36 EUR payé par le maître de l'ouvrage pour remplacer le vitrage.

5.L'entrepreneur se pourvut en cassation contre l'arrêt de la cour d'appel.

6.Avant d'aborder la procédure en cassation, il paraît utile de rappeler le contexte théorique dans lequel s'inscrit le litige.

7.L'article 1143 de l'ancien Code civil dispose que « (…) le créancier a le droit de demander que ce qui aurait été fait par contravention à l'engagement, soit détruit; et il peut se faire autoriser à le détruire aux dépens du débiteur, sans préjudice des dommages et intérêts, s'il y a lieu » et l'article 1144 que « [l]e créancier peut (…), en cas d'inexécution, être autorisé à faire exécuter lui-même l'obligation aux dépens du débiteur ». Ces dispositions constituent le siège du remplacement judiciaire et expriment un « principe général du droit des obligations » [2] selon lequel le créancier peut se faire autoriser judiciairement à faire exécuter l'obligation par un tiers aux frais du débiteur. [3]

Compte tenu de la lourdeur que peut représenter le recours préalable au juge, la doctrine et les juges du fond admettent largement la possibilité pour le créancier de recourir, à certaines conditions, à un remplacement extrajudiciaire, c'est-à-dire sans autorisation du juge. [4] En matière de contrats d'entreprise, il s'agit d'un véritable usage [5] inspiré de celui qui prévaut en matière de ventes commerciales de marchandises. [6]

8.Avant l'arrêt du 18 juin 2020, les conditions de mise en oeuvre du remplacement extrajudiciaire généralement retenues étaient les suivantes. [7] L'on considérait que l'obligation essentielle à exécuter ne pouvait pas être intuitu personae au sens strict, en ce sens que les caractéristiques personnelles du débiteur ne pouvaient pas être consubstantielles à l'objet de cette obligation. En outre, le débiteur devait être défaillant et une urgence devait exister. L'on considérait pour le surplus que si le débiteur pouvait encore exécuter utilement l'obligation considérée, une mise en demeure devait lui être adressée, avec mention des manquements reprochés et du risque de remplacement à défaut d'exécution. Il était admis qu'un délai raisonnable devait être laissé au débiteur à partir de la mise en demeure pour lui permettre d'exécuter l'obligation. Un état de la situation devait par ailleurs être dressé avant l'exercice du remplacement, et ce, à des fins probatoires. Enfin, l'on admettait le remplacement pour autant qu'il ait lieu rapidement à l'issue du délai laissé au débiteur pour s'exécuter, qu'il ait été notifié au débiteur et qu'il intervienne dans des conditions conformes à la bonne foi.

En cas de réunion des conditions du remplacement extrajudiciaire, il était admis que le créancier pouvait obtenir le remboursement par le débiteur défaillant des coûts du remplacement. [8]

9.En revanche, un sort funeste était réservé au créancier qui procédait au remplacement extrajudiciaire sans respecter les conditions reprises ci-dessus. L'on considérait en effet que ce créancier ne pouvait pas récupérer, même partiellement, les coûts du remplacement ni réclamer le dommage subi à côté de ces coûts et que ce créancier pouvait même engager sa responsabilité à l'égard du débiteur défaillant pour avoir fautivement procédé au remplacement. [9]^, [10]

10.C'est au regard de ces principes qu'il convient d'aborder la procédure en cassation ayant abouti à l'arrêt du 18 juin 2020.

11.Aux termes de son pourvoi, l'entrepreneur formulait quatre moyens. Comme indiqué au début de la présente contribution, seul retiendra notre attention le deuxième moyen. Ce moyen était fondé sur les articles 1134, 1143, 1146, 1147 et 1149 de l'ancien Code civil et sur le principe général de droit relatif à l'interdiction de l'abus de droit, repris, en matière contractuelle, à l'article 1134, alinéa 3, de l'ancien Code civil.

Le deuxième moyen était divisé en deux branches.

12.La première branche du moyen reprochait en substance à l'arrêt attaqué d'avoir constaté que les conditions du remplacement extrajudiciaire n'étaient pas réunies, sans cependant en déduire la conséquence qui devait, selon l'entrepreneur, s'attacher à ce constat, à savoir que les coûts de remplacement exposés par le maître de l'ouvrage devaient demeurer exclusivement à charge de celui-ci.

13.La deuxième branche du deuxième moyen reprochait quant à lui à l'arrêt attaqué d'avoir considéré qu'en remplaçant l'entrepreneur dans les circonstances de l'espèce, le maître de l'ouvrage avait commis un abus de droit. Selon l'entrepreneur, compte tenu de la méconnaissance des conditions du remplacement extrajudiciaire, le maître de l'ouvrage n'avait en réalité aucun droit au remplacement et ne pouvait donc pas en avoir abusé.

14.L'arrêt commenté de la Cour de cassation du 18 juin 2020 rejette intégralement le deuxième moyen formulé par l'entrepreneur contre l'arrêt attaqué.

A ce titre, l'arrêt indique qu'en cas d'inexécution contractuelle du débiteur et lorsque l'obligation considérée s'y prête, le créancier peut se faire autoriser en justice à faire exécuter cette obligation par un tiers aux dépens du débiteur, faisant en cela écho à l'article 1144 de l'ancien Code civil.

L'arrêt poursuit en indiquant qu'en présence de circonstances exceptionnelles, comme l'urgence, le créancier peut, sans autorisation judiciaire, à ses frais et à ses risques et périls, faire exécuter l'obligation par un tiers et ensuite récupérer ces frais auprès du débiteur, sans préjudice cependant du contrôle a posteriori du comportement du créancier par le juge.

L'arrêt souligne encore que le créancier qui procède à un remplacement doit prendre en considération les intérêts raisonnables du débiteur, et ce, que le remplacement soit judiciaire ou extrajudiciaire.

L'arrêt ajoute enfin que lorsque c'est à tort ou de façon négligente que le créancier remplace extrajudiciairement le débiteur, le créancier ne peut alors pas faire supporter le coût du remplacement au débiteur mais peut lui réclamer la réparation du préjudice découlant de l'inexécution.

Sur la base de ces principes, l'arrêt considère qu'en l'espèce, c'est à bon droit que la cour d'appel a décidé que l'entrepreneur était tenu au paiement d'un montant correspondant au montant que le tiers remplaçant avait facturé au maître de l'ouvrage, diminué de la marge bénéficiaire de 30%.

15.L'arrêt du 18 juin 2020 est notable parce qu'il s'agit de la première fois que la Cour de cassation reconnaît la faculté de remplacement extrajudiciaire.

Cet arrêt s'inscrit dans la ligne jurisprudentielle de la reconnaissance progressive des remèdes unilatéraux extrajudiciaires en faveur du créancier victime d'une inexécution et que le professeur Wéry qualifie de remèdes de justice privée offensive. [11]

C'est ainsi qu'aux termes d'un arrêt du 23 mai 2019 (qui fait suite aux arrêts des 2 mai 2002 [12] et 16 février 2009 [13]), la Cour de cassation a pour la première fois reconnu de façon claire et indubitable la résolution extrajudiciaire pour inexécution fautive par voie de notification. [14]

16.L'arrêt commenté présente également un intérêt en ce qu'il confirme et précise certaines des conditions du remplacement extrajudiciaire (1.). Nous aborderons également les conditions non expressément abordées par la Cour de cassation (2.).

17.L'arrêt indique que le remplacement extrajudiciaire n'est envisageable que lorsque l'obligation considérée s'y prête, ce qui exclut notamment le remplacement en matière d'obligations intuitu personae au sens strict ou le remplacement qui dégénérerait en voie de fait. [15]

18.L'arrêt précise aussi que le débiteur doit s'être rendu coupable d'une inexécution mais ne requiert pas qu'elle constitue un manquement grave, à la différence de ce qui est exigé en matière de résolution pour inexécution fautive. [16] Ceci s'explique par le fait que le remplacement est une forme d'exécution en nature de l'obligation en souffrance. [17]

19.Par ailleurs, l'arrêt ne limite pas à l'urgence les circonstances exceptionnelles justifiant le recours au remplacement extrajudiciaire, et ce, contrairement à ce qui était souvent soutenu dans la littérature sur le sujet (voy. supra, n° 8). Un autre exemple de circonstance exceptionnelle justifiant le recours au remplacement est celle où ce remplacement permet au créancier de restreindre son préjudice. [18]

20.En outre, l'arrêt considère que le créancier qui procède au remplacement doit prendre en considération les intérêts raisonnables du débiteur. Bien que cela ne soit pas parfaitement clair, l'arrêt paraît ainsi confirmer que le créancier doit agir dans des conditions conformes à la bonne foi.

Les conséquences de cette exigence sont importantes. L'on pense, par exemple, au fait que le créancier ne pourrait pas opter pour un prestataire de remplacement dont le coût serait manifestement excessif compte tenu de toutes les circonstances de la cause. De nombreuses autres conséquences de la bonne foi seront épinglées ci-après (voy. n^os 24, 26, 27, 30, 32 et 34).

21.Enfin, l'arrêt confirme que si le créancier respecte les conditions du remplacement extrajudiciaire, il pourra exiger du débiteur remplacé le remboursement des coûts exposés pour procéder au remplacement extrajudiciaire. [19]

22.L'arrêt du 18 juin 2020 n'aborde en revanche pas expressément les autres conditions du remplacement généralement retenues, à savoir (a) la nécessité d'une mise en demeure si le débiteur peut encore exécuter utilement l'obligation, avec mention des manquements reprochés, du risque de remplacement à défaut d'exécution et du délai raisonnable laissé au débiteur à partir de la mise en demeure pour lui permettre d'exécuter l'obligation, (b.) un état de la situation dressé avant l'exercice du remplacement à des fins probatoires, (c.) la notification au débiteur du fait que le remplacement est mis en oeuvre et (d.) l'exécution effective et rapide du remplacement à l'issue du délai laissé au débiteur pour s'exécuter.

Nous passerons en revue chacune de ces conditions afin de tenter de déterminer si la Cour de cassation a entendu les maintenir ou non.

23.L'exigence d'une mise en demeure préalable n'est pas abordée par l'arrêt commenté mais ne fait à notre sens pas de doute lorsqu'une telle mise en demeure présente un effet utile. En effet, une mise en demeure est requise avant que le créancier procède à l'exécution d'une obligation [20], fût-ce par la voie d'un remplacement. [21]

24.Cette mise en demeure doit indiquer (i) les manquements reprochés et (ii) que le créancier procèdera au remplacement à défaut d'exécution satisfaisante du débiteur à l'issue du délai raisonnable que doit lui laisser le créancier.

Certes, en principe, la mise en demeure requiert seulement l'expression claire de la volonté du créancier de voir l'obligation exécutée et il n'est pas exigé que soient en outre précisées les conséquences légales ou contractuelles s'attachant à la méconnaissance de l'obligation. [22] Ceci pourrait laisser penser que n'est pas nécessaire l'indication, dans la mise en demeure, de la volonté du créancier de recourir au remplacement extrajudiciaire si le débiteur ne remédie pas aux manquements reprochés. [23]

Néanmoins, la question de la validité du remplacement extrajudiciaire et celle de la validité de la mise en demeure sont deux choses différentes. L'indication de la volonté du créancier de recourir au remplacement extrajudiciaire a trait aux conditions du remplacement et non à celles de la mise en demeure. Ainsi, une mise en demeure qui ne fait pas mention de la volonté du créancier de recourir au remplacement est valable et sortit ses effets. [24] Il ne s'en déduit pas pour autant que sera valable le remplacement qui suivra une telle mise en demeure.

De notre point de vue, la notification préalable des manquements reprochés et du fait que le créancier procèdera au remplacement à défaut d'exécution satisfaisante du débiteur à l'issue du délai raisonnable qui lui est laissé est imposée par la bonne foi. [25] A notre sens, la prise en compte des intérêts raisonnables du débiteur, à laquelle fait référence la Cour dans l'arrêt commenté, implique de ne pas le surprendre par l'application d'une sanction aussi sérieuse et exceptionnelle que le remplacement extrajudiciaire.

25.L'arrêt ne précise pas qu'un état de la situation doit être dressé avant remplacement ni, a fortiori, si cet état doit être contradictoire et à quel degré.

26.A notre sens, dresser un état de la situation avant le remplacement extrajudiciaire s'impose d'abord à des fins probatoires: il s'agit pour le créancier de se réserver les éléments de preuve relatifs à la situation factuelle avant remplacement et démontrant la réunion des conditions du remplacement. Ceci permettra, le cas échéant, le contrôle a posteriori du juge [26], par exemple en ce qui concerne l'étendue de l'inexécution du débiteur et la mesure dans laquelle le remplacement était nécessaire ou en ce qui concerne l'ampleur du remboursement pouvant être réclamé au débiteur à la suite du remplacement.

L'établissement d'un état de la situation relève aussi de l'obligation de bonne foi du créancier qui, selon l'arrêt commenté, doit prendre en considération les intérêts légitimes du débiteur. [27] A cet égard, l'on rappellera que l'article 8.4, alinéa 2, du Code civil dispose que « [c]elui qui se prétend libéré doit prouver les actes juridiques ou faits qui soutiennent sa prétention ». Le professeur Jafferali a récemment rappelé qu'en matière d'exécution en nature d'obligations contractuelles, cette disposition légale crée une présomption d'inexécution des obligations dont l'existence a été démontrée. [28] Sous cet angle, procéder au remplacement extrajudiciaire - qui est une forme d'exécution en nature (voy. supra, n° 18) - sans établir l'état de la situation au préalable reviendra souvent à priver le débiteur de la possibilité de démontrer avoir exécuté, fût-ce partiellement, son obligation avant le remplacement. Un tel comportement du créancier serait à notre avis contraire à la bonne foi [29] et pourrait, selon nous, aboutir à un renversement de la charge de la preuve, telle que cette possibilité est désormais prévue à l'article 8.4., alinéa 4, du Code civil.

27.Sous le bénéfice des observations qui précèdent, l'état de la situation avant remplacement peut être rapporté par toutes voies de droit. [30] Seule importe la valeur probante de la preuve, c'est-à-dire, selon l'article 8.1. du Code civil, la mesure dans laquelle l'élément de preuve convainc le juge. [31]

Ainsi, selon nous, le caractère contradictoire de l'état de la situation n'est pas déterminant. L'article 5.85 de la proposition de loi portant le Livre 5 « Les obligations » du Code civil prévoit d'ailleurs qu'il suffit que le créancier ait « pris les mesures utiles pour établir l'inexécution du débiteur ». [32]

Il est toutefois certain que, dans la conviction du juge quant à la situation factuelle avant remplacement, un état de la situation contradictoire jouera généralement un rôle plus important qu'un état de la situation établi unilatéralement par le créancier.

En outre, l'absence d'un état de la situation contradictoire pourra éventuellement, compte tenu des circonstances, être critiquée au regard de l'exigence de bonne foi du créancier. Pour prendre un cas d'école, tel serait par exemple le cas si le débiteur avait lui-même proposé d'emblée de procéder à un état de la situation contradictoire dans un délai raisonnable et que le créancier avait refusé pour des motifs dénués de fondement.

28.Sur le plan pratique, le créancier veillera à faire preuve d'une grande prudence, en invitant si possible le débiteur à réaliser un état de la situation de façon contradictoire et, en cas de refus ou d'impossibilité en raison des circonstances, en établissant cet état de la situation de façon unilatérale. Dans ce second cas, le créancier veillera à établir un rapport aussi détaillé, précis et objectif que possible au regard des circonstances, en s'entourant si possible de professionnels indépendants, tels par exemple des experts et des huissiers de justice - lesquels sont, pour rappel, habilités à effectuer des constatations purement matérielles authentiques en vertu de l'article 519, § 1^er, 2°, du Code judiciaire -.

29.L'arrêt ne règle pas non plus la question de la notification du remplacement au débiteur.

Cette notification s'impose toutefois pour deux raisons.

30.D'une part, elle s'impose au regard de la bonne foi. [33]

Le remplacement étant une forme d'exécution en nature de l'obligation (voy. supra, n° 18), il est essentiel d'en avertir le débiteur qui doit être tenu au courant de l'exécution de son obligation. Il s'agit d'éviter que le débiteur n'entame des démarches pour exécuter l'obligation en souffrance alors que celle-ci est exécutée par un tiers dans le cadre du remplacement. [34]

31.D'autre part, la notification s'impose parce qu'elle constitue le premier acte juridique du remplacement.

La notification est en effet l'acte unilatéral réceptice par lequel le créancier fait le choix offert par l'article 1184 de l'ancien Code civil entre l'exécution forcée et la résolution. [35] A compter de cette notification, le débiteur n'a plus le droit d'intervenir à l'exécution de l'obligation pour laquelle il est remplacé. [36]

32.La notification du remplacement doit intervenir préalablement au remplacement, soit à l'issue du délai raisonnable laissé par la mise en demeure [37], soit, à défaut de mise en demeure, dans un délai conforme à ce qu'exige la bonne foi au regard des circonstances (sur l'exigence d'une mise en demeure, voy. supra, n^os 23 et s.).

La notification du remplacement doit préciser au débiteur (i) les manquements précis qui lui sont reprochés et (ii) les circonstances qui justifient que le créancier procède au remplacement extrajudiciaire [38] et ce, le cas échéant, par un renvoi au contenu de la mise en demeure. [39]

33.Relevons que c'est dans le sens d'une notification préalable que se dirige le législateur. En effet, l'article 5.85 de la proposition de loi portant le Livre 5 « Les obligations » du Code civil prévoit que « le créancier peut (…), à ses risques et périls, remplacer le débiteur par une notification écrite » qui doit indiquer « les manquements qui lui sont reprochés et les circonstances qui justifient le remplacement ». [40]

34.L'arrêt ne règle pas non plus la question de savoir si le remplacement doit promptement être mis en oeuvre après sa notification au débiteur.

A notre avis, il appartient au créancier qui a annoncé le remplacement extrajudiciaire d'y procéder effectivement, dans des conditions de marché et des délais conformes à ce qu'exige la bonne foi au regard des circonstances. [41]

35.Ainsi, l'écoulement du temps a souvent des effets néfastes, telles l'application de clauses pénales ou l'augmentation des prix des tiers pouvant procéder au remplacement, ce qui exigera que le créancier agisse promptement. [42]

Le créancier veillera cependant à trouver un équilibre délicat entre, d'une part, le temps à dédier à la prospection du marché et à la négociation avec les tiers pour le remplacement, ce qui prolonge les délais, et, d'autre part, la conclusion immédiate sans négociation avec le premier tiers qui formule une offre, ce qui est certes rapide mais aussi généralement plus onéreux. Cet équilibre dépendra des circonstances concrètes de chaque espèce.

36.De façon opportune, l'arrêt du 18 juin 2020 met un terme au régime de sanctions sévère préconisé en cas de méconnaissance des conditions du remplacement extrajudiciaire (voy. supra, n° 9).

Ainsi, la Cour de cassation considère que le créancier qui ne respecte pas les conditions du remplacement extrajudiciaire sera empêché de recouvrer les coûts du remplacement mais pourra néanmoins obtenir réparation du préjudice subi par la faute du débiteur.

37.La distinction entre, d'une part, le recouvrement des coûts de remplacement et, d'autre part, la réparation du dommage subi par le créancier, paraît a priori peu claire.

En effet, lorsque le créancier remplace le débiteur défaillant sans respecter les conditions du remplacement extrajudiciaire, la réparation intégrale du dommage découlant de la défaillance du débiteur impose de remettre le créancier dans la situation qui aurait été la sienne en l'absence de défaillance du débiteur. [43] Or, sans cette défaillance, le créancier n'aurait pas exposé les coûts pour remplacer le débiteur. Le dommage du créancier correspond donc à première vue aux coûts exposés pour le remplacement.

Appréhendée comme telle, la réparation du dommage du créancier ne se distingue donc pas clairement du recouvrement des coûts de remplacement.

38.La distinction des deux situations réside dans le fait que lorsque le créancier ne respecte pas les conditions du remplacement extrajudiciaire, il commet une faute.

A notre sens, cette faute emporte des conséquences qui peuvent être synthétisées comme suit. D'une part, le créancier empêche le débiteur d'exécuter directement son obligation en nature, ce qui est pourtant un droit de ce dernier. [44] D'autre part, le créancier expose des coûts de remplacement qui ne se justifient pas nécessairement, augmentant ainsi son propre dommage, ce dont il ne pourra pas obtenir réparation. [45]

Ainsi, le débiteur défaillant pourra invoquer la faute du créancier ayant procédé au remplacement extrajudiciaire sans en respecter les conditions, tant pour invoquer un dommage propre devant se compenser avec celui invoqué par le créancier que pour contester l'étendue du dommage que le créancier peut effectivement lui réclamer.

39.En pratique, il est essentiel de cerner l'importance causale relative de la faute du créancier sur la situation d'espèce, au regard de toutes les circonstances. [46] A cet égard, il convient de déterminer la situation telle qu'elle aurait été si la faute du créancier n'avait pas été commise, en faisant abstraction de cette faute - en la remplaçant éventuellement par son alternative légitime hypothétique - mais sans modifier les autres circonstances concrètes de la cause. [47] C'est en fonction de l'incidence concrète de la faute du créancier que s'établira le dommage pouvant être réclamé par lui: ce dommage diminuera en fonction directe de l'effet concret négatif de la faute du créancier sur la situation. Plus la faute du créancier a une incidence négative sur la situation concrète, moins le dommage pouvant être réclamé par le créancier est élevé et plus ce dommage s'écarte du montant des coûts effectivement exposés par le créancier pour procéder au remplacement.

40.Pour un exemple d'application, l'on peut reprendre la décision de fond ayant donné lieu à l'arrêt commenté. Dans ce cadre, la cour d'appel de Bruxelles a déterminé que le dommage du maître de l'ouvrage correspondait au montant payé par lui pour procéder au remplacement extrajudiciaire mais que sa faute avait conduit à ce qu'il supporte une marge bénéficiaire de 30%, laquelle n'aurait pas été exposée si l'entrepreneur avait lui-même fait procéder aux travaux. En conséquence, la cour d'appel a retenu un dommage à charge de l'entrepreneur correspondant à 70% des coûts exposés par le maître de l'ouvrage pour le remplacement. L'on observe que les 30% laissés à charge du maître de l'ouvrage correspondent précisément à l'importance causale relative de sa propre faute sur la situation concrète.

41.L'arrêt commenté met en lumière que la ligne directrice fondamentale du remplacement extrajudiciaire est la bonne foi du créancier qui y procède. Or, le critère de la bonne foi n'est pas clairement déterminé par avance et sa mise en oeuvre dépend des circonstances.

La limite de la bonne foi présente donc l'avantage de la flexibilité pour le créancier, celui-ci disposant d'une marge de manoeuvre pour s'adapter aux circonstances concrètes de la cause.

Cette flexibilité emporte cependant une incertitude dans le cadre d'un éventuel contrôle a posteriori du remplacement par un tribunal, et ce, même si, dans le cadre de l'appréciation de la bonne foi, le tribunal ne pourra pas substituer son appréciation personnelle à celle du créancier ayant procédé au remplacement extrajudiciaire. [48]

42.Afin d'éviter l'incertitude relevée ci-dessus, les parties veilleront à intégrer une clause de remplacement dans leur contrat. [49]

Pour présenter une réelle utilité, cette clause devra faire davantage que répéter le droit du créancier de procéder au remplacement extrajudiciaire en cas d'inexécution du débiteur.

La clause pourrait par exemple prévoir le type de fautes pouvant donner lieu au remplacement, l'exigence d'une mise en demeure, le délai, la forme et le contenu de cette mise en demeure, le délai dont dispose le débiteur pour remédier à l'inexécution une fois la mise en demeure reçue, l'exigence d'un éventuel constat de carence du débiteur après la mise en demeure, le délai, la forme et le contenu de ce constat de carence, l'obligation pour les parties de participer à un état de la situation contradictoire en cas de carence, les modalités de cet état de la situation, les modalités de désignation du tiers qui procèdera au remplacement, les modalités de mise en oeuvre effective du remplacement ou l'information du débiteur remplacé, en ce compris la notification du remplacement effectif.

43.Sauf disposition contractuelle contraire, les conditions du remplacement extrajudiciaire peuvent à notre sens être synthétisées comme suit [50]:

• un manquement à l'obligation considérée doit être imputable au débiteur, ce manquement ne devant pas nécessairement être d'une gravité telle qu'il pourrait justifier la résolution du contrat;
• l'obligation considérée doit se prêter au remplacement extrajudiciaire et ne peut donc notamment pas être une obligation intuitu personae stricto sensu;
• il doit exister des circonstances exceptionnelles justifiant le remplacement extrajudiciaire, telles que l'urgence ou le devoir du créancier de limiter son dommage découlant de la défaillance du débiteur;

• le créancier doit se ménager la preuve de la défaillance du débiteur et de l'état de la situation avant de procéder au remplacement, cette preuve étant idéalement - mais pas nécessairement - établie de façon contradictoire;

• le remplacement doit avoir lieu effectivement dans des conditions et des délais conformes à la bonne foi, le créancier devant prendre en compte les intérêts raisonnables du débiteur à tout stade du remplacement.

44.Le créancier qui ne respecte pas les conditions du remplacement ne peut pas réclamer au débiteur les coûts du remplacement mais peut réclamer la réparation du dommage que la faute du débiteur lui a causé. Dans l'appréciation de ce dommage, il convient toutefois de prendre en compte l'importance causale relative de la faute du créancier (consistant à avoir procédé au remplacement extrajudiciaire sans en respecter les conditions) sur la situation.

45.L'arrêt de la Cour de cassation du 18 juin 2020 est un arrêt de principe qui reconnaît pour la première fois le remplacement extrajudiciaire (voy. supra, n° 15).

Cette évolution s'inscrit dans la tendance générale de la reconnaissance de mécanismes extrajudiciaires en faveur des créanciers victimes d'inexécution.

Outre le fait qu'il précise certaines des conditions requises pour procéder au remplacement extrajudiciaire (voy. supra, n^os 17 et s.), l'arrêt commenté est intéressant en ce qu'il décide que le non-respect de ces conditions n'empêche pas, en principe, le créancier de réclamer des dommages et intérêts au débiteur défaillant (voy. supra, n^os 36 et s.).

Il ressort des conditions du remplacement extrajudiciaire (voy. supra, n^os 16 et s.; pour une synthèse des conditions, voy. supra, n° 43) que celui-ci est fondamentalement balisé par l'exigence de bonne foi du créancier qui y procède, ce qui peut emporter des incertitudes en pratique.

Ainsi, une détermination contractuelle de modalités précises et concrètes du remplacement extrajudiciaire présentera souvent l'avantage pour les parties d'augmenter la prédictibilité du cours des événements en cas d'inexécution du débiteur (voy. supra, n° 41).