Door de zgn. Waterzooiwet van 18 juni 2018 werd in het Gerechtelijk Wetboek (art. 1738 e.v.) de “collaboratieve onderhandelingen” ingevoerd, een vrijwillige en vertrouwelijke procedure van geschillenoplossing door onderhandeling, waarbij “collaboratieve advocaten” van de partijen optreden in het kader van een exclusief en beperkt mandaat met het oog op een minnelijke regeling. Het verschil tussen de bemiddeling en de collaboratieve onderhandelingsprocedure bestaat erin dat bemiddeling door een derde wordt geleid, de bemiddelaar, terwijl bij collaboratieve onderhandelingen in beginsel geen derde aanwezig is. Het zijn in dat geval de collaboratieve advocaten van de conflicterende partijen die de onderhandelingen voeren. Optreden als “collaboratief advocaat” vereist een specifieke erkenning. Na het einde van de collaboratieve onderhandeling (met of zonder akkoord) mogen collaboratieve advocaten niet meer tussenkomen in het geschil. Dit verbod geldt daarenboven voor iedere advocaat die van hun advocatenkantoor deel uitmaakt.
Tegen deze regeling werden een aantal beroepen tot vernietiging ingesteld, die verworpen werden door het Grondwettelijk Hof in een arrest van 24 september 2020 (116/2020).
De verzoekers hekelden dat de bijstand in collaboratieve onderhandelingen werd voorbehouden aan advocaten, terwijl een bemiddelaar geen advocaat hoeft te zijn, maar bv. ook een bedrijfsjurist kan zijn. Het pleitmonopolie, toepasselijk voor de gerechtelijke beslechting van geschillen, biedt geen verantwoording voor deze exclusiviteit bij collaboatieve onderhandelingen, aldus de verzoekers. De regel van de collaboratieve onderhandelingen zou volgens verzoekers ook het recht op vrije beroepsuitoefening van de raadsman en diens vrijheid van ondernemen aantasten. Het Grondwettelijk Hof oordeelt dat de mogelijkheid van collaboratieve onderhandelingen echter geen afbreuk doet aan de overige vormen van onderhandelen en bemiddelen, waaraan andere juristen en deskundigen hun medewerking kunnen verlenen. Daaruit volgt dat de bestreden regeling geen afbreuk doet aan de vrijheid van ondernemen van die juristen en deskundigen. De verplichting voor advocaten om een opleiding te volgen opdat zij collaboratieve onderhandelingen mogen voeren, doet evenmin afbreuk aan de vrijheid van ondernemen.
De verzoekers wierpen verder op dat de regels inzake collaboratieve onderhandelingen het recht op vrije keuze van een advocaat schenden. De verplichting zou bovendien tot bijkomende kosten leiden, aangezien, als de collaboratieve onderhandeling mislukt, een nieuwe advocaat het dossier moet instuderen. Ook dit middel werd verworpen door het Hof. De vereiste van erkenning als collaboratieve advocaat beperkt niet op onevenredige wijze het recht op vrije keuze van een advocaat. Zoals de advocaten in de regel over het pleitmonopolie beschikken (artikel 440, eerste lid, van het Gerechtelijk Wetboek), met het oog op de goede werking van de gerechtelijke instellingen, beschikken collaboratieve advocaten over het monopolie om collaboratieve onderhandelingen te voeren, met het oog op de doeltreffendheid van die onderhandelingsprocedure. De terugtrekkingsplicht van de collaboratieve advocaat beperkt evenmin het recht op vrije keuze van een advocaat. Een mogelijke vermenging van de rol van collaboratieve advocaat en procesadvocaat zou de vooropgestelde doeltreffendheid van de onderhandelingen ondergraven. De terugtrekkingsplicht is een bijzondere toepassing van de deontologische regel die de advocaat verhindert op te treden wanneer dat tot een belangenconflict kan leiden. De collaboratieve advocaat en zijn kantoorgenoten uitgezonderd, blijft de vrije keuze van een advocaat onverkort bestaan voor de rechtsonderhorige, die overigens voorafgaandelijk heeft ingestemd met de collaboratieve onderhandelingsprocedure.
Eén van de grieven die het Grondwettelijk Hof niet onderzocht (wegens onontvankelijkheid) betreft het bevel tot gerechtelijke bemiddeling. Verzoekende partijen stelden onder meer dat de rechter die ambtshalve een poging tot bemiddeling heeft bevolen, zich vervolgens van de verdere beoordeling van het geding moet onthouden omdat hij niet langer onpartijdig zou zijn. Bovendien zou de opgelegde bemiddeling de uitspraak in de zaak vertragen, zij zou leiden tot bijkomende kosten en getuigen van wantrouwen ten aanzien van de advocaten die de minnelijke oplossing van een geschil reeds zoveel mogelijk dienen te bevorderen.
