Introduction

Le Titre 1 « Sûretés personnelles » du Livre 9 « Sûretés » du Code civil est entré en vigueur le 1^er janvier 2026 et s’applique à toutes les sûretés personnelles constituées après cette date (et ce, même si elles sont fournies en vertu d’un contrat principal déjà en place avant cette date). Même si ces nouvelles règles sont principalement de droit supplétif (sauf pour les définitions ou lorsque des consommateurs sont impliqués), il est important d’examiner l’impact de ces dispositions sur les garanties, lettres de confort, et autres engagements octroyés dès à présent.

Le droit des affaires, et, singulièrement, le droit immobilier font régulièrement usage de suretés personnelles, qu’elles soient accessoires (le « cautionnement ») ou autonomes. C’est le cas notamment dans le cadre de baux, lorsque le locataire fournit au bailleur une garantie bancaire ou de sa maison-mère afin de garantir le paiement du loyer et l’exécution de ses obligations d’entretien.

Les garanties fournies dans ce cadre sont fréquemment libellées comme étant des garanties « indépendantes », « abstraites » ou « à première demande ». Par ces mots, les parties veulent traditionnellement souligner le fait que, contrairement à un engagement de caution, la sûreté qui s’engage à un engagement « à première demande » ne pourra pas exiger du créancier qu’il se tourne d’abord vers le débiteur principal (le « bénéfice de discussion »), ni ne pourra opposer au créancier les exceptions inhérentes à l’obligation garantie. L’engagement est, comme son nom l’indique, « autonome ».

La présente note d’actualité synthétise les nouvelles dispositions s’appliquant à ces sûretés personnelles autonomes. Elle n’abordera pas la sûreté personnelle accessoire, ni les garanties autonomes constituées par les consommateurs, pour lesquelles un régime particulier est prévu.

Il importe enfin de rassurer le lecteur : le Livre 9 n’a pas révolutionné la pratique des suretés personnelles, mais a cherché à codifier et à clarifier des pratiques répandues.

Règles générales

Le Livre 9 du Code civil introduit de nouvelles définitions classifiant de:

• « sûreté personnelle accessoire » ou « cautionnement »: une sûreté personnelle qui dépend de la validité, des modalités, de l’étendue et du maintien de l’existence de l’obligation garantie ;
• « sûreté personnelle autonome » ou « garantie autonome »: une sûreté personnelle qui, en vertu de ses termes, ne dépend pas de la validité, des modalités, de l’étendue et du maintien de l’existence de l’obligation garantie.

Les travaux préparatoires précisent qu’« une constitution de sûreté personnelle étant un contrat à haut risque, son existence ne doit pas être admise à la légère. Elle doit avoir été convenue de manière non équivoque et ne peut s’étendre au-delà des limites dans lesquelles elle a été conclue ». [1] Cette protection de la sûreté s’est traduite dans les articles 9.1.4 et 9.1.6 du Code civil, ainsi que dans la règle d’interprétation désormais inscrite à l’article 9.1.7 qui prévoit qu’en cas de doute quant à l’étendue de la sûreté personnelle, celle-ci doit être interprétée en faveur du constituant de la sûreté[2].

L’article 9.1.9 précise ensuite que le débiteur doit proposer en tant que sûreté un constituant qui ait la capacité de contracter, ainsi que la solvabilité nécessaire pour exécuter l’obligation garantie[3]. Sauf si le contrat exige une personne particulière comme sûreté, le débiteur a l’obligation de remplacer le constituant de la sûreté lorsque celui-ci devient insolvable[4]. 

De plus, bien que les travaux préparatoires confirment que ce nouveau livre n’entend pas établir de système fermé pour les sûretés personnelles (contrairement à ce qui existe en matière de sûretés réelles), le Livre 9 précise que toute sûreté personnelle est présumée être un cautionnement, à moins que le créancier ne démontre que les parties en ont convenu autrement. Nous recommandons donc de vérifier la rédaction du contrat formalisant l’obligation de fournir une sûreté, ainsi que l’instrument par lequel la sûreté s’engage pour vérifier si les parties entendent constituer une sûreté personnelle autonome.

Les titres tels que « garantie à première demande », « sûreté abstraite » ou « garantie maison-mère » céderont le pas en 2026 à la dénomination de « sûreté personnelle autonome ». A défaut, l’engagement risque d’être soumis aux règles applicables au cautionnement, et la sûreté, considérée comme caution, bénéficiera par exemple de la mise en demeure préalable au débiteur principal[5], du bénéfice de discussion[6], mais aussi des exceptions inhérentes à l’obligation garantie[7].

Règles applicables aux sûretés personnelles autonomes

S’il est clair que les règles du cautionnement ne s’appliquent pas aux sûretés personnelles autonomes, quelles sont alors les règles qui s’y appliquent?

L’article 9.1.36 du Code civil précise tout d’abord que le constituant de la garantie autonome n’est tenu de payer que si la demande de paiement est conforme aux modalités fixées dans l’instrument de garantie. Pour cette raison, il importe d’être précis lors de la rédaction du document de garantie autonome en ce qui concerne notamment les modalités de notification (par exemple, l’exigence d’un recommandé ou d’un exploit d’huissier, les mentions obligatoires, les personnes à notifier, le délai maximum de notification) et les circonstances justifiant le paiement (tels que l’exigence d’une explication, les pièces permettant à la sûreté de s’assurer de la validité de la demande). Il est aussi précisé que le constituant de la garantie ne peut tenir compte que de ce qui est mentionné dans la demande de paiement pour déterminer la conformité. Après réception de la demande de paiement, le garant doit également informer sans délai le débiteur principal de la demande de paiement et du fait que celle-ci est ou non conforme.

Contrairement à ce que pourrait faire une caution, le constituant de la garantie autonome ne peut pas opposer au créancier les exceptions relatives à l’obligation garantie, ou tirées de sa relation avec le débiteur principal, c’est là la différence fondamentale avec le cautionnement. Il peut cependant opposer des exceptions qu’il tirerait le cas échéant de sa relation avec le créancier lui-même (telle que la compensation).

Après réception de la demande de paiement, le constituant de la garantie doit donner suite à la demande du créancier (soit en s’exécutant, soit en justifiant son refus) sans délai ou au plus tard dans les sept jours ouvrables. Ce délai est supplétif.

Le garant peut refuser une demande de paiement s’il est apparent que la demande est abusive ou frauduleuse, et il pourra de même récupérer les montants payés si la demande de paiement ne répondait pas aux conditions de la garantie. Si, cependant, il s’avère que la demande était valablement émise, le constituant de la garantie sera responsable du dommage causé par son inexécution. C’est donc une responsabilité importante que prend le garant, et les parties seront bien avisées au moment de la rédaction de l’instrument de garantie de préciser les informations qui devront être fournies au garant afin de lui permettre de prendre une décision éclairée.

Un terme à l’engagement de la garantie autonome doit également être prévu, et toute demande de paiement doit parvenir au garant avant l’expiration du délai. Si le terme n’est pas déterminé, la garantie autonome peut être résiliée moyennant un préavis raisonnable.

La garantie autonome n’étant pas un accessoire de l’obligation garantie, celle-ci n’est pas automatiquement cédée en cas de cession celle-ci, et n’est pas cessible sans autorisation de son émetteur. Cela s’explique par le caractère intuitu personae de la garantie autonome. Cependant, une clause contraire peut être prévue. A titre d’exemple, en matière immobilière, si le bailleur souhaite pouvoir vendre l’immeuble loué, il est recommandé de veiller à ce que le contrat de bail et l’instrument de garantie prévoient cette possibilité.

Conclusion

L’entrée en vigueur du nouveau Livre 9 du Code civil rend indispensable une révision attentive des modèles de garanties autonomes et des clauses y afférentes dans les contrats principaux. Cette démarche proactive permettra aux parties de s’assurer qu’elles bénéficient effectivement du régime juridique le plus avantageux pour leurs intérêts respectifs. En effet, à défaut de qualification claire comme sûreté personnelle autonome, l’engagement sera présumé constituer un cautionnement, soumettant ainsi le créancier à un régime moins favorable. Une attention particulière devra donc être portée à la terminologie employée, aux modalités de demande de paiement, aux délais de réaction du garant, à la durée de la garantie ainsi qu’aux conditions de cessibilité, afin d’optimiser la protection juridique recherchée.

[1]    Proposition de loi portant le titre 1er “Les sûretés personnelles” du livre 9 “Les sûretés” du Code civil, Doc. Parl., Ch., 2024 – 2025, n°0261/001, p.16.

[2]    Article 9.1.7 du Code civil.

[3]    Article 9.1.9.

[4]    Article 9.1.10.

[5]    Article 9.1.22.

[6]    Article 9.1.23.

[7]    Article 9.1.12 et 9.1.14